درس خارج اصول استاد سیدمحمدعلی علوی‌گرگانی

موضوع: صور تعارض ضرر مالک با ضرر همسایه

فرع دوم لاضرر، در مورد شخصی است که میخواهد در مال خود تصرف کند و با تصرفش منجر به ضرر به همسایه اش می شود.

«المسألة الثالثة و هی مسألة مهمة کثیرة الابتلاء و موضوعها هو ما لو استلزم تصرف المالک فی ملکه تضرر الجار مثل ما لو اراد حفر بئر او بالوعة فی داره و یلزم منه تلوث ماء بئر الجار أو قلّة مائه و أمثال ذلک و هی تتصور علی وجوه کثیرة» کسی که در منزلش می خواهد چاه بکند یا چاه فاضلاب بکند، و این منجر به قذارت آب آشامیدنی همسایه شود یا منجر به کم شدن آب چاه همسایه شود؛ چند صورت در این مسئله متصور است.

« وجه الاول ما لو استلزم ذلک ضرراً علی الجار علی نحو کان الواجب علی المالک ایضا اجتناب الجار عن مثله لاحراز وجود غرض من الشارع بذلک» این عمل موجب اذیت و آزار همسایه می شود در حالی که باید حق همسایه حفظ شود.. لذا شارع برای همه احترام قائل است و همسایه هم محترم است. « مثل ما لو کان تصرفه فی ملکه موجبا لاتلاف نفس فی الجار مثل ما لو أوجب تخریب داره و هدم البناء علی الانفس الساکنة فیه الذی قد احرز من ناحیة الشارع اهمّیة حفظه و فی مثل هذه الامور لایمکن التمسک بقاعدة السلطنة. او نفی الضرر او الحرج او اثبات الجواز لوجود الملاک فی تقدیمه و احراز المناط من لسان الادلة »اگر چاه کندن موجب به خطر افتادن جان همسایه شود و تلفات جانی بوجود بیاورد مالک حق ندارد این کار را بکند جرا که از لسان ادله شارع به دست می آید که حفظ نفس واجب است اگر چه عدم تصرف مالک موجب ضرر به او می شود زیرا تصرف او تلف جان همسایه را در پی دارد که این تصرف از ناحیة شارع منهی است و حفظ جان از مهمات نزد شارع است.

« الوجه الثانی ما لو کان تصرف المالک فی ملکه بدون غرض و منفعة و کان عمله عبثا و لغوا فهو ایضا لااشکال فی حرمته لانه داخل فی عنوان الاضرار الی الغیر الداخل فی عموم نفی الضرر و ایذاء المؤمن بل غیر المومن مع عدم نفع نفسه» اگر تصرف بدون غرض و منفعت عقلایی باشد شکی نیست که این اضرار به غیرحرام است حتی اگر همسایه مومن نباشد و مسیحی باشد یا یهودی باشد نیز اضرار حرام است. . پس صرف الناس مسلطون علی اموالهم، مجوز نمی شود که تصرفی لغوی که ضرر به همسایه اش بزند، کند.

الناس مسلطون عام است و لاضرر آن را تخصیص می زند. پس لاضرر در این جا جاری می شود.

« الوجه الثالث: ما لم یکن فی ترک تصرفه فی ماله ضررا علیه بل کان التصرف لأجل تحصیل المنفعة فترک تصرفه کان بترک تحصیل المنفعة الا انه یلزم من ذلک حدوث الاضرار علی الغیر فعن الشیخ فی ملحقات المکاسب انه یجوز تصرفه فی ملکه؛

فقال :ما کان لجلب المنفعة فظاهر المشهور کما عرفت من کلمات جماعة الجواز ویدل علیه أنّ حبس المالک عن الانتفاع بملکه و جعل الجواز تابعا لتضرر الجار حرج عظیم لایخفی لمن تصور ذلک. ولا یعارضه تضرر الجار»

از مرحوم شیخ در رسالة لاضرر خود صفحة 375؛ در ملحقات المکاسب نقل شده است که فرمود اگر تصرف مالک برای جلب منفعت خود باشد و موجب ضرر به همسایه شود، او می تواند در ملکش تصرف کند و ضرر همسایه نمیتواند مبنای تصرف مالک باشد چون موجب حرج عظیم برای مالک می شود و تحمل حرج برای مالک در جهت دفع ضرر از غیر لازم نیست.

ثم قال: «واما الاستدلال بعموم الناس مسلطون علی اموالهم بزعم أن النسبة بینه و بین الاضرار عموم من وجه و الترجیح مع الاول بالشهرة مع أن المرجع بعد التکافؤ اصالة الاباحة فقد عرفت ضعفه من حیث حکومة ادلة نفی الضرر علی عموم الناس مسلطون علی اموالهم»

اگر بخواهیم بین قاعدة الناس مسلطون و اضرار بغیر نسبت سنجی کنیم و بگوییم رابطه بین آنها عموم من وجه است و ترجیح دهیم قاعده الناس مسلطون علی اموالهم را به خاطر شهرت؛ ( به این معنا که بگوییم الناس مسلطون با لاضرر تعارض کنند پس تکافؤ دارتد و تساقط می کنند پس به اصل عملی اباحة تمسک می کنیم ) صحیح نیست زیرا برفرض اگر. تعارض کنند باز هم ادله نفی ضرر حکومت بر ادله الناس مسلطون دارد و تساقطی در کار نیست. انتهی کلام شیخ.

اشکال مرحوم نائینی به شیخ برای جلسه بعدی ان شاء الله.