درس خارج فقه استاد سیدمحمدعلی علوی‌گرگانی

الموضوع: فروع

نعم، الذي ينبغي البحث حوله من تطرّق الاحتمالين فيه، هو ما لو علم بالغصب بعد تمام الغَسْل قبل المسح، و منشؤهما تلف الماء فينتقل الى القيمة فتصير النداوة مباحةً فيصحّ الوضوء، لأنّ الرطوبة حينئذٍ ملكٌ للمتوضّي وتضمن ذمّته القيمة، فيخرج الماء عن ملكية مالكه و لذلك يجوز المسح به، بل الأمر كذلك حتّى لو نهى المالك عن المسح بالرطوبة، لعدم كونه ملكاً له حتّى ينهى عنه، هذا إذا قلنا بأنّ الضمان بالقيمة عبارة عن أداء العوض، فيكون حينئذٍ حكم المعاوضة، أو يقال بخلاف ذلك بأنّ إعطاء القيمة عند التلف غرامة لا معاوضة، ولذا تثبت في صورة التلف الحقيقي الذي لا مجال فيه للقول بدخول التالف في مِلك الضامن لانعدامه، فعلى ذلك لم تنتقل الرطوبة عن ملك مالكه إلى الضامن، بل تكون باقية على ملك مالكه الأصلي، فلابدّ في تصرّفه للمسح من تحصيل الإذن ولذلك ذكر السيّد الوجهين وجعل وجه الأوَّل منهما أقوى والثاني أحوط، و أما صاحب «الجواهر» فلم يُصرّح باختيار أحدهما فيفهم منه التوقّف في هذه المسألة، ولكن نسب القول الأوَّل إِليه صاحب «المستمسك» كصاحب «العروة»، بل لا يبعد أن يكون الأمر كذلك، لوضوح أنّ الضمان إن كان من قبيل الغرامة لا المعاوضة، فلا وجه في الحكم بالضمان من التفاوت بين المثلي بالمثل والقيمي بالقيمة، لوضوح أنّ الغرامة لا تكون إلاّ بالقيمة فقط، من جهة ملاحظة ماليّة الشيء ، بخلاف المعاوضة حيث تلاحظ فيها المماثلة أوّلاً ثمّ بالقيمة، فحيث أنّ الحكم بأداء العوض على النحو الأوَّل يؤيّد كونه على نحو المعاوضة، فإذا صدق التلف على الماء المبدّل الى النداوة والرطوبة تعلّقت به القيمة، و الحكم المذكور مبنيٌّ على هذا الوجه لا لخروجه عن الماليّة وتعلّقه بذمّة المتلف المتوضّي، بعد ما صارت النداوة داخلة في ملك الضامن، و ذلك فراراً عمّا يوجب الجمع بين العوض والمعوّض للمضمون له، وعلى هذا كان الاحتياط في الإعادة وعدم إتمامه للمسح استحبابيّاً.

كما أنّ الوجه في الجواز لأجل ما ذكرنا لا لأجل عدم صدق الماليّة على النداوة و الرطوبة الباقية، لأنّ التصرّف في مال الغير رغم حرمته بمقتضى خبر سماعة: «لا يحلّ مال امرئٍ مسلم إلاّ بطيب نفسه»[1] ، إلاّ أنّ الملاك في حرمة التصرّف أعمّ منه فيشمل ما يكون ملكاً للغير و لا يجوز التصرّف فيه إلاّ بإذنه، فلو فرض أنّ النداوة ملكٌ لصاحبها ولم يصدق عليها التلف عرفاً، فلابدّ من الحكم بعدم جواز التصرف فيها في الوضوء إلاّ بإذنه.

فبذلك يظهر أنّ الوجه في الجواز ليس إلاّ ما ذكرنا عدا ما استثني في مثل المقصّر الجاهل أو الغاصب الناسي حيث إنّ البطلان فيهما مرتبطٌ بالنسبة إلى ما سبق من استعمال الماء في الغَسْل، حيث إنّه لا يكون معذوراً عدا المسح كما لا يخفى.

و ثانياً: قال صاحب «الجواهر» رحمه‌اللهما خلاصة أنّه بعد معرفة الحكم في التفريع السابق يمكن الوقوف على الحكم فيما لو علم المتوضئ بغصبيّة الماء بعد الصبّ على العضو، فإنّه بالنسبة إلى سحب ما على اليد من الماء الى المكان الذي لم يصل إِليه الماء يأتي الوجهين والقولين وكون المختار هو الصحّة في غير الصورتين اللّتين قد عرفت حكمهما من البطلان فيهما دون غيرهما.

و ثالثاً: لو توضّأ بالماء المغصوب عمداً، ثمّ أراد الإعادة، هل يجب عليه تجفيف ما اعضاء الوضوء من رطوبة الماء المغصوب، أو هل يجب عليه الصبر حتّى يجفّ أم لا؟

أقول: حكم هذه المسألة مترتّبة على الحكم في الفرع السابق:

من كون النداوة بمنزلة تلف الماء فيتبدّل ذمّته إلى القيمة وتصير الرطوبة ملكاً له، فلا يحتاج إلى التجفيف أو الصبر حتّى يجفّ، كما هو مختار السيّد في «العروة» حيث قال: (قولان أقواهما الثاني وأحوطهما الأوَّل).

أو أنّ الضمان غرامة لا معاوضة، فالرطوبة تكون باقية في ملك المالك، فلابدّ من تجفيفه حتّى لا يختلط مع الوضوء بالماء المباح.

وحيث أنّ مختارنا موافق لمختار السيّد، نقول بعدم لزوم تجفيف أو التريّث حتى يجفّ، وإن كان الاحتياط بذلك ممّا لا ينبغي تركه، لذهاب عدّة كثيرة الى ذلك على نحو الاحتياط الوجوبي مع تأييده بحصول القطع بالفراغ.