درس خارج فقه استاد سید‌محمدجواد علوی‌بروجردی
1402/07/16
بسم الله الرحمن الرحیم
بحث در نقل حواشی بود.
و افاد السید الخوانساری:
« عدم البطلان محل نظر لو کانت الفوریة المستفادة من انصراف التعجیل ملحوظة علی نحو القیدیه، و لو کانت علی نحو الاشتراط فله خیار تخلف الشرط»
و افاد السید محمد تقی الخوانساری فی ذیل قوله: و فی ثبوت الخیار للمستأجر حینئذ و عدمه وجهان من ان الفوریه لیست توقیتاً و من کونها بمنزلة الاشتراط:
« الاقوی ثبوت الخیار.»
و مثله الشیخ محمدعلی الاراکی.
و افاد السید الشیرازی:
« اوجههما ثبوت الخیار له مع مطالبة العمل من الاجیر.»
و افاد المحقق العراقی:
« الاقوی ثبوته لارتکاز تعدد المطلوب فی امثال الموارد فی الاذهان»
و افاد المحقق کاشف الغطاء:
« کونها بمنزلة الاشتراط لایصیرها شرطاً یترتب علیه جمیع آثاره حتی الخیار.»
و افاد السید الفیروز آبادی:
« و فی کلامه من ان الفوریة لیست توقیتاً نظر، فانه لایکون وجهاً لعدم الخیار فی مورد عدم البطلان. لانه یحتمل التقیید الموجب للبطلان الذی هو خلاف الفرض.
و الشرطیة التی توجب الخیار و الفوریة مع عدم کونها توقیتاً لیست مقتضیة لعدم الخیار.
و ان اراد جعله وجهاً للخیار یصیر موافقاً للوجه الثانی، لان الفوریة ان کانت علی وجه الشرطیة یوجب الخیار کما ذکره فی السابق، فوجه عدم الخیار مغفول عنه، الا ان یفسّر الاشتراط بمعنی التقیید، فیصیر وجهاً لعدم الخیار و البطلان و هو خلاف الفرض.»
و افاد السید الامام:
« و ان قلنا بان وجوب التعجیل لاجل انصراف العقد الی ذلک ففی بطلان العقد و عدمه و ثبوت الخیار وجهان.
و ان قلنا: بان الوجوب حکم شرعی، فاالظاهر عدم البطلان و عدم ثبوت الخیار.»
و افاد السید السبزواری فی ذیل قوله: و من کونها بمنزلة الاشتراط.
« و هو الظاهر» .
بیانات استاد:
استدلال مرحوم صاحب عروة(ره) در تقیید بودن(تعیین سنه اگر بنحو تقیید باشد و در صورت تخلف فرد آن عقد اجاره منفسخ می‌شود) این معامله اجاره است و اجاره مبادله‌ای بین عوض و منفعت می‌باشد و وقتی که فرد انشاء بکند معامله‌ای باید صورت بگیرد و اگر یک طرف از معامله انجام نشد یعنی حجی که فرد می‌خواست انجام بدهد انجام نشد و در این صورت اجرت هم وجود ندارد و عقد هم باطل می‌باشد. برخی از اعلا(رحمة الله علیهم) قائل به انفساخ معامله نیستند و می‌فرمایند که باید خیار بیاید و بیاناتی که مرحوم خوئی(ره) داشتند و فرمودند:«انه لا موجب للانفساخ و بطلان العقد...».
ما(استاد) در اینجا یک اشکال اساسی‌تری داریم و آن عبارت است از اینکه مرحوم صاحب عروة(ره) که این مسأله را دو صورت قرار داده است این تمام نمی‌باشد؛ چون ما از خود صاحب عروة و دیگر اعلام(رحمة الله علیهم) یاد گرفتیم که تفاوت بین اشتراط و تقیید در این است که تقیید آن قیدی است که به ماهیت شیء‌ای برگردد(و این مطلب را در مسأله دوازدهم فرمودند) اما اگر این قید به امری خارج از ذات برگردد و فرض تقیید اصلاً در این صورت برای ما متصور نمی‌باشد و فقط اشتراط متصور می‌باشد؛ چون واقع شدن حج در امسال یا سال بعد این زمان وقوع ظرف است و ظرف عمل خارج از ماهیت عمل می‌باشد. بنابراین اگر شرط به اصل ماهیت برگردد تقیید می‌گوئیم و اگر امر به امور خارج از ماهیت برگردد به آن اشتراط می‌گویند. بنابراین طبق این بیان این تصویر مرحوم صاحب عروة(ره) در اشتراط و تقیید اصلاً صحیح نمی‌باشد بلکه در فقط بنحو اشتراط قابل تقیید می‌باشد.اشکال استاد به عرفی بودن تقیید:
عرف در اینجا هیچ نقشی ندارد تا ارتکازش را حجت بدانیم اما در صورتی که بخواهیم موضوعی را تشخیص بدهیم نظر و ارتکاز عرف حجت می‌باشد اما در موارد تطبیق امور واقعیه را بر امور خارجی باشیم نظر عرف در اینجا نقشی ندارد و صرف اینکه عرف دو زیارت را در دو روز دو واقع می‌داند این مقام تطبیق می‌باشد و اینکه تشخیص بدهد که این دو وجود و ماهیت مجزا می‌باشند و یا این دو افراد یک ماهیت هستند کار عرف نمی‌باشد و عرف هم نمی‌تواند این کار را انجام بدهد. بنابراین در این فرض اصلاً تقیید معنا ندارد؛ چون تقیید در جائی است که به ماهیت شیء برگردد و در اینجا فقط اشتراط معنا دارد و در صورت تخلف خیار تخلف شرط دارد.
