درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علوی‌بروجردی
1401/07/10
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: السادس عدم اشتغال ذمته بحج واجب عليه
مرحوم صاحب عروة(ره) می فرمایند:
السادس عدم اشتغال ذمته بحج واجب عليه في ذلك العام فلا تصح نيابة من وجب عليه حجة الإسلام أو النذر المضيق مع تمكنه من إتيانه و أما مع عدم تمكنه لعدم المال فلا بأس فلو حج عن غيره مع تمكنه من الحج لنفسه بطل على المشهور لكن الأقوى أن هذا الشرط إنما هو لصحة الاستنابة و الإجارة و إلا فالحج صحيح و إن لم يستحق الأجرة و تبرأ ذمة المنوب عنه على ما هو الأقوى من عدم كون الأمر بالشي‌ء نهيا عن ضده مع أن ذلك على القول به و إيجابه للبطلان إنما يتم مع العلم و العمد و أما مع الجهل أو الغفلة فلا[1] بل الظاهر صحة الإجارة أيضا على هذا التقدير لأن البطلان إنما هو من جهة عدم القدرة الشرعية على العمل المستأجر عليه حيث إن المانع الشرعي كالمانع العقلي و مع الجهل أو الغفلة لا مانع لأنه قادر شرعا[2] .
مرحوم حکیم(ره) در ذیل عبارت «فی ذلک العام» می فرمایند:
قد تقدمت الإشارة إلى الإشكال فيه، لأن الأجير إنما يأتي بالحج بعنوان الوفاء بالإجارة الصحيحة، فإذا فرض بطلان الإجارة و انتفاء الوفاء بها فلا قصد للنيابة فيه، فلا يصح لانتفاء القصد اليه. و حينئذ لا يستحق الأجرة المسماة، لبطلان الإجارة، و لا أجرة المثل بقاعدة: «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، لبطلان الحج و لا أجرة للباطل. و قد تقدم في المسألة الواحدة و الثلاثين «1» من الفصل السابق: أن الوفاء ملحوظ قيداً على نحو وحدة المطلوب. اللهم إلا أن يكون في المقام بحكم تعدد المطلوب[3] . فراجع[4] .
مرحوم حکیم(ره) در ذیل عبارت«قادر شرعاً» می فرمایند:
القدرة الشرعية منتزعة من ترخيص الشارع، فاذا كان الفعل مرخصاً فيه شرعاً فهو مقدور شرعاً. كما أن القدرة العقلية منتزعة من ترخيص العقل، فاذا كان الفعل مرخصاً فيه عقلًا فهو مقدور عقلًا.
و حينئذ يجتمعان- بأن يكون الفعل مرخصاً فيه شرعاً و عقلًا- كما لو علم المكلف بجواز الفعل، فإنه مرخص فيه شرعاً و عقلًا. و قد يكون الشي‌ء مرخصاً فيه شرعاً غير مرخص فيه عقلا، كما لو اعتقد بحرمة شي‌ء خطأ و كان جائزاً شرعاً، فان الترخيص الشرعي الواقعي يستتبع القدرة الشرعية. لكن القطع بالحرمة مانع من ترخيص العقل، فلا يكون مقدوراً عقلا. و قد ينعكس الأمر، كما لو اعتقد جواز شي‌ء هو حرام شرعاً واقعاً. و قد ينتفيان معاً، كما لو اعتقد حرمة فعل هو حرام واقعاً. و على هذا إذا كان المكلف جاهلا بوجوب الحج الإسلامي عليه، أو كان غافلا عن ذلك، فهو يعتقد جواز الحج النيابي شرعاً خطأ، فيكون قادراً عقلا لا شرعاً. مضافاً إلى أن القدرة المعتبرة في صحة الإجارة القدرة على العمل المستأجر عليه عقلا لا شرعاً. و لذا بني على بطلان الإجارة في الفرض إذا كان المكلف ملتفتاً و إن لم نقل بأن الأمر بالشي‌ء يقتضي النهي عن ضده، إذ القدرة- المنتفية في الفرض- القدرة العقلية لا الشرعية. و كأن المراد من قوله (ره) في المتن: «لأنه قادراً شرعاً» القدرة العقلية المستندة إلى الشارع، في مقابل القدرة العقلية التكوينية. نظير قولهم: «المانع الشرعي كالمانع العقلي». و من هنا يحسن تقسيم القدرة إلى تكوينية و تشريعية، و التشريعية إلى عقلية و شرعية بلا خلاف و لا إشكال. لعموم الأدلة و إطلاقها. و ما عن بعض الجمهور من المنع- لعدم إسقاطه فرض الحج عن نفسه، فضلا عن غيره- واضح الفساد. كذا في الجواهر[5] .
مرحوم خوئی(ره) می فرمایند:
هذا الشرط أيضا لصحة الاستنابة و الإجارة لا لصحة الحج بالترتب لان متعلق الإجارة ان كان مطلقا فالحكم بصحتها و وجوب الوفاء ، إذ المفروض ان الأمر بالحج عن نفسه مطلق و متحقق بالفعل، كما ان الأمر الإجاري على الفرض مطلق فإمضاؤه شرعا يستلزم الأمر باجتماع الضدين، و أما إمضائه معلقا على ترك الحج عن نفسه فهو و ان كان ممكنا إلا انه لم ينشأ فما إنشاء غير قابل للإمضاء و ما هو قابل له لم ينشأ، و ان كان متعلق الإجارة مقيدا و معلقا على ترك الحج عن نفسه فيبطل عقد الإجارة للتعليق المجمع على بطلانه، و عليه فلا يستحق النائب اجرة المسمى، نعم لا ريب في استحقاقه اجرة المثل بناء على القاعدة المعروفة (كل شي‌ء يضمن بصحيحه يضمن بفاسده).
ثم ان بطلان الحج النيابي على القول به لا بد من تخصيصه بحال العلم و العمد، اعني فيما إذا كان الأمر بحج الإسلام منجزا، كما إذا كان عالما بوجوب الحج و كان له مال يتمكن معه من الحج و يتركه، أو كان جاهلا به جهلا غير عذري، و أما إذا كان معذورا فلا مانع من الأمر بالضد الآخر فان الأمر الواقعي غير منجز و المانع انما هو الأمر المنجز، و كذا لو لم يتمكن من الحج عن نفسه أصلا فإن مجرد اشتغال الذمة واقعا غير منجز عن الأمر بالضد الآخر.
و أظهر من ذلك مورد الغفلة الذي يوجب سقوط الأمر بالأهم بالمرة إذ لا مانع من فعلية الأمر بالضد الآخر حينئذ.
و بذلك يظهر الحال في صحة الاستيجار مع عدم تنجز وجوب الحج عليه و لو من جهة الجهل إذا كان معذورا و قد تقدم الكلام في هذه المسألة مفصلا في المسألة العاشرة بعد المائة من شرائط وجوب الحج[6] .[7]
