درس خارج فقه استاد عبدالله احمدی‌شاهرودی

موضوع: المکاسب/حکم الشرط الصحیح /کون الفسخ بعد الاجبار ام فی عرضه

قال الشیخ الاعظم: یجوز اجبار المشترط علیه علی الشرط.

ثم بناء علی جواز الاجبار یطرح بحث آخر و هو ان حق الفسخ بعد التعذر من الاجبار ام هو فی عرض الاجبار فیتخیر المشروط له بینهما؟

ظاهر الروضة و غیر واحد هو ان الفسخ فی طول الاجبار و بعده و ظاهر موضع من التذکرة ان الفسخ فی عرض الاجبار.

و قال الشیخ: ان حق الفسخ انما یاتی بعد تعذر الاجبار لان مقتضی العقد المشروط هو العمل علی طبق الشرط اختیارا او قهرا و لا یاتی الخیار الا بعد عدم العمل علی طبق الشرط و العمل علی طبق الشرط یشمل العمل القهری الاجباری ایضا.

ثم یقول الشیخ :

إلّا أن يقال: إنّ العمل بالشرط(لیس حقا علی المشروط له بل) حقٌّ لازمٌ على المشروط عليه، يجبر عليه إذا بنى المشروط له على الوفاء بالعقد، و أمّا إذا أراد الفسخ‌ لامتناع المشروط عليه عن الوفاء بالعقد على الوجه الذي وقع عليه، فله ذلك، فيكون ذلك بمنزلة تقايلٍ من الطرفين عن تراضٍ منهما.[1]

اقول : لا یصح هذا الکلام من الشیخ لان الاقالة و التقایل هو ان ینقض کلا الطرفین المعاملة و الحال ان صرف عدم العمل بالشرط لیس معناه نقض المعاملة و العقد فان نقض العقد یتوقف علی ارادة الشخص للنقض و مجرد عدم العمل بالشرط لا یعنی انقداح تلک الارادة في قلب المشروط علیه المتتنع من العمل بالشرط و بعبارة اخری التقایل هو رضی الطرفین بفسخ العقد و مجرد عدم عمل المشروط علیه بالشرط لا یعنی رضاه بانفساخ البیع.

و لا فرق بین هذا المورد و بین مورد امتناع احد الطرفین من تسلیم العوض او المعوض.

و ماقاله الشیخ الاعظم فی الفرق بینهما من «ان هذا الكلام (یعنی کون حالة عدم العمل بالشرط کحالة التقایل فیکون حق الفسخ فی عرض الاجبار لا بعد تعذر الاجبار) لا يجري مع امتناع أحدهما عن تسليم أحد العوضين ليجوز للآخر فسخ العقد؛ لأنّ كلّا منهما قد ملك ما في يد الآخر، و لا يخرج عن ملكه بعدم تسليم صاحبه، فيجبران على ذلك (تعینا). بخلاف الشرط، فإنّ المشروط حيث فرض فعلًا كالإعتاق فلا معنى لتملّكه، فإذا امتنع المشروط عليه عنه فقد نَقَض العقد، فيجوز للمشروط له أيضاً نقضه (مباشرة لا ان نقضه یکون بعد تعذر الاجبار)، فتأمّل.[2] »

فیه : ان قوله : «فقد نقض العقد » ما معناه؟

ان کان معناه ان المشروط علیه فسخ العقد کما هو الظاهر من کلامه فیکون انضمام فسخ المشروط له الیه مصداقا للتقایل ،

ففیه (اولا) ان عدم العمل بالشرط لیس انشاءً لفسخ للعقد ( اذ ربما یحب المشروط علیه بقاء العقد مع عدم عمله بالشرط لما فیه من الربح مثلا او لغرض آخر)

و (ثانیا) ان کان وجه عدم تحقق الفسخ فی صورة عدم تسلیم احد العوضین هو بقاء الملکیة و عدم خروجها بعدم التسلیم کما ذکره فلیکن بقاء حق المشروط له بالنسبة الی الشرط وجهاً لعدم الفسخ فی صورة امتناع المشروط علیه من العمل به؛ لان هذا الحق لا یزول بعدم عمل المشروط علیه و الا لا یحق للمشروط له اجبار المشروط علیه علی الشرط.

فاذا بقی الحق فلا یتحقق الفسخ کما کان بقاء الملکیة فی تلک الصورة وجها لعدم الفسخ.و بعبارة اخری ان کان معیار عدم الفسخ فی تلک الصورة بقاء الملکیة فلیکن معیار عدم الفسخ فی ما نحن فیه بقاء حق الشرط للمشروط له .

و حتی لو فرض عدم الحق فی المقام لیکون معیارا لبقاء العقد و عدم فسخه، فانه یقال ان « اوفوا بالعقود » مفاده الوجوب التکلیفی و الامتناع من العمل بالشرط لیس بمعنی نقض العقد.

و لعل قوله «فتأمل» اشارة الی بعض هذه المطالب.

ثم ان کان المراد من «فقد نقض العقد» عدم الالتزام بمفاد العقد لا انشاء فسخ العقد فالامر کذلک فی صورة عدم تسلیم احد العوضین فلا فرق بین الصورتین.

الا ان یقول الشیخ : ان تسلیم احد العوضین لیس مقتضی من مقتضیات «اوفوا بالعقود » بل هو مقتضی خطاب «لا تغصب» و مقتضی حرمة التصرف فی مال الغیر. و هذا بخلاف الشرط فانه العمل به مقتضی «اوفوا بالعقود »

ثم علی هذا المعنی من النقض و هو عدم الالتزام العملی فايّ مبرّر للطرف الآخر ان لا یلتزم بالعقد عملا .

الان ان یقال یجوز ذلک من باب الشرط الاتکازی او من باب الآیة الشریفة ﴿فَمَنِ اعْتَدى‌ عَلَيْكُمْ‌ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى‌ عَلَيْكُم﴾‌ [3] .

هذا. و اما بالنسبة الی کلام الشیخ الذی اشرنا االیه فی اول الدرس و هو قوله : لا نعرف مستنداً للخيار مع التمكّن من الإجبار؛ لما عرفت: من أنّ مقتضى العقد المشروط هو العمل على طبق الشرط اختياراً أو قهراً.[4]

فقد یقال اما ان یکون مستند الخیار قاعدة لا ضرر و اما ان یکون الاجماع و اما ان یکون الشرط الارتکازی .

ان کان مستنده لا ضرر فقد یقال: عند امکان الاجبار علی العمل بالشرط لا یتوجه ضرر الی المشروط له و اذا انتفی الضرر بالاجبار انتفی حق الفسخ.

و یناقش فیه بان الضرر کما یرتفع بالاجبار یرتفع بعدم لزوم العقد فالضرر فی الجمع بین لزوم العقد و حرمة الاجبار و المفروض انه بعدُ لم یجبره و لازال الضرر باقیا و لا وجه لاجراء لا ضرر فی طرف معین من قبل انفسنا و عدم اجرائه فی الطرف الآخر بل لا ضرر یرفع احدهما (فاذا لم یتعین جریانه فی الاجبار اتضح عدم صحة المدعی المذکور)

و یناقش ایضا بما ذکره المحقق الاصفهانی من ان الوفاء بهذا العقد ضرری و جواز الاجبار دافع للضرر لا انه یرتفع الضرر و لا ضرر لا یقول «الضرر غیر القابل للتدارک منفي بل یقول الضرر منفی و فی المقام الالزام و لزوم الوفاء ضرری.

و قد یجاب علی النقاش الاول بان هذا الجامع منحل بـ «اوفوا بالعقود» المقتضی للزوم العقد و بوجود الدلیل علی جواز الاجبار مستقلا بغض النظر عن قاعدة لا ضرر و هو الدلیل العام الدال علی جواز اجبار ذی الحق من علیه الحق علی الحق نعم نحن ناقشنا فی جواز الاجبار و علیه یکون النقاش غیر قابل للجواب (فلا یکون الفسخ بعد تعذر الاجبار بل یجوز الفسخ مباشرة) . و اما لو کان دلیل جواز الاجبار قاعدة ضرر مما یعنی وجود دلیل مسبق علی حرمة الاجبار فیکون دلیل حرمة الاجبار هذا فی مقابل دلیل لزوم البیع و العقد و لا یتحقق الانحلال.

فالنتیجة بعد فرض الدلیل علی جواز الاجبار مستقلا هو ان حق الفسخ یکون بعد تعذر الاجبار فقط.

و ان کان مستند الخیار الاجماع فالقدر المتیقن منه هو صورة التعذر من الاجبار .

اقول : لیس دلیل حق الخیار قاعدة لا ضرر لانه یکون مفادها بطلان العقد لا حق الخیار و لیس دلیله الاجماع لانه مدرکی و الاجماع المدرکی غیر مقبول لدی الاکثر و ان کان مقبولا عندنا.

و الدلیل علیه انما هو الشرط الارتکازی

و بین السید الیزدی ثلاثة وجوه لهذا الشرط الارتکازی.

الوجه الاول : الشرائط في العقود غالبا أو دائما بمعنى الالتزام في الالتزام إمّا بدعوى أنّ الشرط و إن كان بمعنى الالتزام إلّا أنّه ليس التزاما مستقلا بحيث لا يرتبط بالبيع بل البيع مقيد به لا بمعنى كونه مقيدا بنفس الالتزام بحيث متى حصل كفى في حصول المقيد و إن لم يأت بما التزم به بل بمعنى التقييد بالملتزم (به) و التقييد المذكور أيضا ليس راجعا إلى أصل البيع بل إلى لزومه فيكون حاصل قوله بعتك كذا بكذا بشرط كذا بعتك و ألزمتك بكذا و إن لم تفعل فلا التزام بالبيع و لازمه ثبوت الخيار.[5]

الوجه الثانی : حتی لو قلنا ان الشرط هو الالتزام الصرف المستقل و لیس بمعنی الالتزام فی الالتزام (ولیس العقد معلقا علیه انشاءً) نقول بتحقق الخیار عند انتفائه ببیان حاصله كون الخیار (حتی مع التمکن من الاجبار) من الأحكام التعبّدية العرفية ( ای قام علیه السیرة العقلائیة )و إن كان السرّ في هذا التعبد منهم ملاحظة لزوم الضرر لولاه فلا يقال إنّ التعبد في طريقة العقلاء غير معقول فإنّ هذا المقدار من السرّ كاف في تعبّدهم بذلك و في كون الحكم عندهم كذلك فتدبّر[6]

یقول السید الیزدی بعد ذلک : ان قلت : السیرة هذه مردوعة بـ«اوفوا بالعقود»

قلت : اولا عمدة الدلیل علی اللزوم هو سیرة العقلاء و «اوفو ا بالعقود » انما یسع موارد السیرة العقلائیة علی اللزوم لا اکثر و السیرةاللعقلائیة قائمة علی جواز هذا العقد فلا یسع «اوفوا بالعقود » اکثر مما قامت علیه السیرة.

فان السیرة العقلائیة بالنسبة الی العقد المشروط الذی لم یعمل به المشروط علیه قائمة علی عدم لزومه و وجود حق الخیار للمشروط له و لو مع التمکن من الاجبار.(فلا تشمله «اوفوا بالعقود»)

و ثانیا : ان المعاملة مع کل ما یتعلق به مورد وجوب الوفاء و المفروض عدم وفاء المشروط علیه بما یتعلق بالعقد فاذن یکون خطاب «اوفوا بالعقود» منصرفا عن مثل هذا العقد ؛ لان هذا الخطاب شامل لکلا الطرفین فاذا لم یف احدهما لم یجب الوفاء علی الطرف الآخر. و هذه المسئلة تشبه مسئلة اثبات خیار تبعض الصفقة .

فتلخص مما ذکرنا حتی لو لم نقل ان الشرط التزام فی ضمن التزام بنحو یکون الالتزام بالمعامله و البقاء علیها معلق عل العمل بالشرط، یکفی لاثبات الخیار وجود السیرة العقلائیة علی الخیار.

الوجه الثالث : إنّ المعاملة المشتملة على الشرط ليست إلّا معاملة واحدة خاصة و إلّا فليست معاملتين مستقلتين نظير ما إذا أوجب بيعا و هبته بإنشاء واحد بل من المعلوم أنّ الشرط في ضمن العقد مرتبط به و قيد فيه فإنّ غاية ما يمكن منعه كون الملتزم قيدا و أمّا نفس الالتزام فلا إشكال في كونه قيدا فلو قال بعتك العبد بشرط كونه كاتبا فكأنّه قال بعتك الكاتب و كذا قوله بعتك بشرط أن تخيط لي ثوبا في قوّة قوله بعتك الكتاب المقرون بالتزام الخياطة و هكذا و بالجملة الشرط و إن كان التزاما في التزام متعلّق كلّ منهما بشي‌ء إلّا أنّ حاصل الالتزامين التزام واحد بملتزم واحد و الثّاني و إن لم يكن قيدا في الأوّل بحيث يوجب انتفاءه إلّا أنّ انتفاءه‌ يوجب انتفاء هذا الخاص كما لو قال بعتك الدار فإنّه تمليك وحداني بسيط لمملوك وحداني مركب فهذا البيع الوحداني بيع لجميع أجزاء الدار و في قوّة بيوع متعدّدة لكن ليس شي‌ء منهما مقيّدا بالآخر بل غاية الأمر أنّ المورد شي‌ء واحد خاصّ و حينئذ فإذا تخلّف أحد الأجزاء يصدق على الباقي أنّه مبيع بهذا البيع كما أنّه يصدق انتفاء هذا البيع الخاصّ بسبب انتفاء بعض أجزائه و كذا في مقامنا إذا تخلّف الشرط يصدق على ذات المقيّد أنّه متعلق للبيع كما يصدق انتفاء هذا الخاصّ بما هو خاصّ و لازم هذا إمكان الأخذ بذلك البعض أو بذلك المقيد و لا يقال إنّه غير متعلّق للمعاملة لأنّ المفروض تعلقها به في ضمن الكلّ و إمكان عدم الأخذ به لصدق عدم تحقق ما تعاهدا عليه و بعبارة أخرى إمضاء المعاهدة بالنسبة إلى ما بقي لا يحتاج إلى إنشاء جديد لأنّ المفروض عدم كون كل جزء قيدا في بيع الآخر و فسخه أيضا ليس منافيا للالتزام و المعاهدة المتحققة بينهما لأنّ المفروض انتفاء ذلك الخاصّ بما هو هو فإنّ انتفاءه يصدق بانتفاء بعض أجزائه و بالجملة إذا رضي بالعقد لا يقال إنّه أكل المال لا بالتجارة بل بالباطل و إذا فسخ لا يقال إنّه لم يف بما عاهد فإنّ عموم أوفوا إنّما يدلّ على لزوم الوفاء بالمعاهدة على ما وقعت من الخصوصيات.