درس خارج فقه استاد عبدالله احمدی‌شاهرودی

موضوع: مکاسب/حکم الشرط الصحیح /جواز الاجبار

کان الکلام فی انه لو قلنا بوجوب الوفاء فی الشرط الصحیح فهل یجوز الاجبار ام لا ؟

ذکر الشیخ الاعظم اقوالا ثم بین مختاره

اما الاقوال التی یذکرها فهی کالتالی:

القول الاول: جواز الاجبار مطلقا .

القول الثانی: عدم جواز الاجبار مطلقا .

القول الثالث: قول الصیمري فی غایة المرام و هو جواز الاجبار فیما اذا کان المشروط حقا لله تعالی و عدم جواز الاجبار فی صورة کون المشروط حق الطرف المشروط له. (و فی اشتراط عتق العبد ثلاث احتمالات ثالثها ان یکون العتق حق العبد ) و على القول: بأنّه للعبد، يكون هو المطالب بالعتق، و مع الامتناع يرافعه إلى الحاكم ليجبره على ذلك[1]

القول الرابع قال في التذكرة في فروع مسألة العبد المشترَط عتقه-: إذا أعتقه المشتري فقد وفى بما وجب عليه إلى أن قال: و إن امتنع اجبر عليه إن قلنا: إنّه حقٌّ للّٰه تعالى، و إن قلنا: إنّه حقٌّ للبائع لم يُجبر، كما في شرط الرهن و الكفيل، لكن يتخيّر البائع في الفسخ؛ لعدم سلامة ما شرط. ثمّ ذكر للشافعي وجهين في الإجبار و عدمه إلى أن قال-: و الأولى عندي الإجبار في شرط الرهن و الكفيل لو امتنع، كما لو شرط تسليم الثمن معجّلًا فأهمل انتهى.[2]

اقول: علی القول بعدم جواز الاجبار لا بد من الالتزام باحد امرین کما ذکره السید الیزدی:

الاول: کون مفاد «المؤمنون عند شروطهم » الوجوب التکلیفی فقط لا وجود حق للمشترط

الثاني: ان مفاده وجود حق کحق النذر لا کالحقوق التی یجوز الاجبار علیها

و قال الشیخ الاعظم:

و كيف كان، فالأقوى ما اختاره جماعة: من أنّ للمشروط [له «3»] إجبار المشروط عليه؛ لعموم وجوب الوفاء بالعقد و الشرط فإنّ العمل بالشرط ليس إلّا كتسليم العوضين، فإنّ المشروط له قد ملك الشرط على المشروط عليه بمقتضى العقد المقرون بالشرط، فيجبر على تسليمه.

اقول : قول الشخ «فان العمل بالشرط الخ اما تعلیل لما قبله فیکون عدد الادلة اثنین و اما دلیل علی حده لیکون عدد الادلة ثلاثة وعلی ای حال قبل الخوض فی المطلب نقول : ان للشیخ الاعظم عبارات هنا نتعرض لها فیما یلی:

الاولی:

قال الشیخ الاعظم : و يمكن أن يستظهر هذا القول أعني الوجوب تكليفاً مع عدم جواز الإجبار من كلّ من استدلّ على صحّة الشرط بعموم «المؤمنون» مع قوله بعدم وجوب الإجبار، كالشيخ في المبسوط، حيث استدلّ على صحّة اشتراط عتق العبد المبيع بقوله صلّى اللّٰه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم».

بتوضیح انه اذا کان مفاد الحدیث التعلیق ای تعلیق العقد لبطل العقد لمبطلیة التعلیق للعقد فیکون معنی الحدیث منحصرا فی الوجوب التکلیفی للاتیان بالشرط و انه لو کان هذا المستدل بالحدیث ممن یری ان مفاد الحدیث بیان الحق کان یلتزم بجواز الاجبار و انه لو کان ممن یقول بتحقق الخیار فقط لا وجوب العمل تکلیفا لم یکن یتمکن من التمسک بصحة الشرط.

و علق السید الیزدی علیه ان القول بدلالة الحدیث علی صحة الشرط لا ینحصر فی فرض دلالته علی الوجوب التکلیفی و الشاهد علیه ان الشهید استدل علی صحة الشرط به مع عدم التزامه بوجوب العمل بالشرط تکلیفا.

مع انه یمکن ان یکون الشرط بمعنی التقیید لا التعلیق و لا الالتزام بالعمل بالشرط .و المراد من التعلیق هو تعلیق الالتزام بالعقد لا تعلیق اصل العقد حتی یبطل العقد ببطلان الشرط. و بهذا المبنی یمکن الجمع بین عدم جواز الاجبار لانه لم یثبت حق لاحد علی آخر و بین صحة الاستدلال بالحدیث علی صحة الشرط المشکوک.

الثانیة:

قال الشیخ : فإنّ ظهور النبويّ في الوجوب من حيث نفسه و من جهة القرائن المتّصلة و المنفصلة ممّا لا مساغ لإنكاره، بل الاستدلال به على صحّة الشرط عند الشيخ و من تبعه في عدم إفساد الشرط الفاسد يتوقّف ظاهراً على إرادة الوجوب منه؛ إذ لا تنافي حينئذٍ بين استحباب الوفاء بالشرط و فساده، فلا يدلّ استحباب الوفاء بالعتق المشروط في المبيع «1» على صحّته.

بتوضیح ان الجمع بین مبنی عدم مفسدیة الشرط الفاسد للعقد و بین الاستدلال بالحدیث علی صحة الشرط انما تتحق فی صورة الالتزام بکون مفاد الحدیث الوجوب التکلیفی،

اذ لو کان مفاده التعلیق کان لازمه فساد العقد بفساد الشرط لان العقد و التملیک کان معلقا علی شرط و اذا فسد المعلق علیه فسد المعلق و اذا انتفی احتمال التعلیق فاما ان یقال بان مفاده وجوب الوفاء و اما ان یقال انه استحباب الوفاء و الثانی لا یصحح الاستدلال بالحدیث علی صحة الشرط لان الشرط الفاسد ایضا مستحب الاتیان به من باب انه یکون مصداقا للوعد المستحب الوفاء به. و بعبارة اخری ان القائل بکون مفاد الحدیث الاستحباب لا یصح له عند الشک فی صحة شرط من الشروط ان یستدل بالحدیث لالتیام الاستحباب مع الشرط الفاسد ایضا.

و مع اللقول بان الشرط بمعنی التعلیق و تقیید العقد و لا یدل علی وجوب العمل بالشرط یصح الاستدلال به علی صحة الشرط المشکوک الصحة و لکن یجب ان یلتزم بمفسدیة الشرط الفاسد للعقد بمقتضی التعلیقیة المذکورة في العقد التی تکون مفادها انعدام العقد عند انعدام شرطه.

فالحاصل ان الذی یجمع بین مبنی عدم المفسدیة و بین الاستدلال علی الصحة بالحدیث لا محالة یعتقد بکون مفاد الحدیث هو الوجوب التکلیفی للعمل بالشرط.

استشکل السید الیزدی هنا و قال :

لا منافاة بین هذا الاستدلال و بین مبنی عدم مفسدیة الشرط الفاسد و بین عدم القول بکون مفاد الحدیث الوجوب التکلیفی للوفاء؛ لامکان ان یلتزم بالاستحباب مع فرض صحة الاستدلال و عدم مفسدیة الشرط الفاسد ایضا و ذلک لان استحباب الوفاء ایضا المستفاد من الحدیث علی القول به لا یتحقق الا بعد فرض صحة الشرط لان استحباب العمل بالشرط انما هو بعنوان العمل بالشرط لا انه بعنوان العمل بالوعد و فی فرض فساد الشرط ینتفی الاستحباب ایضا بل یمکن ان یقال ان مفاد الحدیث هو التعلیق لا وجوب الالتزام ( و لا استحبابه ) و مع ذلک یمکن ان یجتمع هذا المفاد مع صحة الاستدل و عدم مفسدیة الشرط الفاسد للعقد و ذلک لان المعلق هو الالتزام بالمعاملة لا اصل المعاملة و تعلیق الالتزام انما یوجب الخیار عند عدم الشرط لا یوجب عدم العقد راسا.

( ثم استدرک السید عن مقالته التی کان حاصلها التلازم بین استحباب العمل بالشرط و بین صحة الشرط و قال ) یمکن ان یلتزم باستحباب العمل بالشرط مع القول بفساد الشرط ( فاذن یتوقف الاستدلال علی صحة الشرط علی الالتزام بکون مفاد الحدیث الوجوب ) و وجه الجمع بین الاستحباب العمل بالشرط مع بطلانه هو ان الشرط ببطلانه لا یخرج عن الشرطیة عرفا فموضوع الحدیث باق عرفا فیترتب علیه الاستحباب قهرا.

فتلخص مما ذکرنا انه لا یمکن ان نستخرج من عدم مفسدیة الشرط الفاسد و الاستدلال بالحدیث علی الصحة، القول بکون مفاد الحدیث الوجوب. بل یمکن الجمع بینهما و بین القول بالاستحباب (مع غض النظر عن الاستدراک الاخیر کما یمکن الجمع بینهما و بین القول بکون مفاد الحدیث تعلیق الالتزام بالعقد )

نرجع الی المطلب الاصلي الاساسي

و هو تبیین مسئلة الاجبار

فنقول : ان الشرط ان کان موجبا لوجود حق و لمالکیة المشروط له ذلک الشرط فی ذمة المشروط علیه کان یجوز له اجبار المشروط علیه .

و ان کان مثل النذر فلا اجبار لان النذر لا یتاتّی فیه الاجبار کما لو نذر شخص ان یدفع مالا لزید اذا طاب ولده. نعم یتصور فیه الاجبار من جهة الامر بالمعروف فقط، اما من جهة النذریة فلا یتاتّی الاجبار.

و یمکن ان یقال «المؤمنون عند شروطهم» من قبیل الاول و الشاهد علیه صحة الاسقاط من قبل الشارط بخلاف النذر فان المنذور له لایحق له ان یسقط المنذور.

لکن هذا الشاهد غیر صحیح لانه یمکن ان لا یکون حقا بل یکون صرف الوجوب التکلیفی مع سقوطه بتنازل الشارط کما فی حد السارق فانه حکم شرعی ولیس حقا للمسروق عنه و مع ذلک لو رضی بفعل السارق سقط حد السرقة عنه .

و لو فرض کونه حقا لکن لا بد من اطلاق یدل علی جواز الاجبار فی کل صور وجود الحق و لا یوجد هذا الاطلاق.

ذکر الشیخ الاصفهانی : «الناس مسلطون علی اموالهم» له اطلاق یدل جواز الاجبار فی کل الحقوق مطلقا؛ لان من شؤون السلطنة هو الاجبار علی رد المال و الشرط اما یوجب الملکیة و اما یوجب الحق و لا فرق بینهما فی المقام لان السلطنة علی المال یلازم السلطنة علی الحق ایضا الذی هو اضعف من المال. نعم الاجبار انما یکون فی الشروط التی توجب الحق المالی و اما لو کان الشرط مما لا یوجب الحق المالی کشرط عتق العبد و صوم کذا فلا یمکن الاستدلال بـ «الناس مسلطون علی اموالهم »

و فیه :

ان مقتضی «الناس مسلطون علی اموالهم » لیس جواز القتل و الضرب لیحصل علی ماله ان سرقه سارق بل هو مسلط علی ماله و طلبه بمعنی امکان تحویله الی شخص آخر او ابرائه و التسلط علی الطلب غیر التسلط علی المدیون و لامعنی لقوله ان السلنة علی الاقوی مستلزم للسلطنة علی الاضعف و الظاهر انه وقع خلط فی کلام الشیخ

لان الملک قد یکون اقوی اتصالا و تناسبا بالنسبة الی المالک و السلطنة علی هذا لا یوجب وجود السلطنة علی ما هو دونه فی الاتصال و التناسب و هو الحق کما ان السلطنة علی الاولاد من جهة شدة الاتصال و التناسب لا یستلزم السلطنة علی الاخ الذی هو دون الاولاد فی تلک الجهة. نعم فی مقام القهر و الغضب یکون السلطنة علی الاقوی مستلزما للسلطنة علی الاضعف، و لکن السلطنة في المقام من جهة شدة الاتصال و الملازمة و لا یوجب السلطنة علی الاقوی السلطنة علی الاضف هنا .

و قال بعض : یثبت جواز الاجبار بالرجوع الی المحکمة بسیرة العقلاء .

اقول : لا بد من احراز هذه السیرة العقلائیة و امضائه شرعا و انّی یمکن کشف هذا الامضاء مع قلة زمان حکومة اهل البیت علیهم السلام و عدم وجدان مورد من هذا القبیل فی حکومتهم حتی نعلم بامضاء اهل البیت علیهم السلام لهذه السیرة و عدم وجدان ذلک المطلب فی الروایات.

و قال بعض : لا معنی للاجبار اصلا . لان الشرط هو الحصة الاختیاریة من العمل و اذا اجبروه علی العمل لم یکن ما اجبر علیه من الشرط اصلا لان المشروط علیه انما شرط الاتیان بالشرط باختیاره لا بالاجبار .

و فیه ما استشکل فیه الشیخ الاعظم من ان الشرط هو نفس الفعل لا بقید الاختیار و لا الاجبار. نعم من باب تعلق الوجوب بالشرط یکون متعلق الوجوب هو الفعل الاختیاری.

ثم لو فرض فرضا بعیدا ان یکون الشرط الحصة المباشرة الاختیاریة فلا یجوز الاجبار و لا تصدی الحاکم عنه للعمل لان المفروض کون الشرط هو الحصة المباشرة .

و قال السید الخوئی لتایید جواز الاجبار :

لو لم یکن الاجبار جائزا لتضرر المشترط بالفسخ احیانا بسبب تغیر الاسعار.

وفیه :

انه ان کان یتضرر بالفسخ فلا یفسخ.