درس خارج فقه استاد عبدالله احمدی‌شاهرودی

موضوع: کتاب الخيارات/شروط صحة الشرط /اشتراط کون من احد ابویه حر رقا

بیان حکم بعض الشروط الخاصة

ان من الشروط ما هو مخالف للکتاب بلا ریب و منها ما هو غیر مخالف بلا ریب ومنها ما هو مختلف فیه و فی هذا المقام نتعرض لبعض الشروط المختلف فیه

منها: ان یشترط مالک الأمة ضمن تزویجها او تحلیلها لحرٍّ ان یکون ولدها عبدا.

قال الشیخ الانصاري: إن ما دل على أنه لا يملك ولد حر قابل لأن يراد به عدم رقية ولد الحر بنفسه بمعنى أن الولد ينعقد لو خلي و طبعه تابعا لأشرف الأبوين فلا ينافي جعله رقا بالشرط في ضمن عقد و أن يراد به أن ولد الحر لا يمكن أن يصير في الشريعة رقا فاشتراطه اشتراط لما هو مخالف للكتاب و السنة الدالين على هذا الحكم.

فالشیخ الانصاری لم یبد رایه فی المسئلة.

و قال السید الخوئی:

قد عرفت أن المراد من كون الشرط مخالفا للكتاب هو مخالفته مع قطع النظر عن الشرط لأن ذلك أي المخالفة مأخوذ في موضوع الشرط فلا ‌يمكن أن يلاحظ ذلك مع الشرط و عليه فلا شبهة أن اشتراط أن يكون الولد رقا في ضمن عقد التزويج مخالف للكتاب، لأن الأدلة مطبقة على كون ولد الحر حرا و ممّا يدل على كون هذا الشرط مخالفا للكتاب أنه لم يتوهم أحد جواز اشتراط هذا الشرط في ضمن العقد البيع أو عقد آخر، بل كلمن ذكر هذا انما ذكره فيما إذا اشترط ذلك في ضمن عقد تزويج الأمة كما هو واضح.و أما الخلاف في أن هذا الشرط نافذ أو غير نافذ فليس من جهة العمومات الدالة على وجوب الوفاء بالشرط ليقال انه أى فرق في التمسك بها بين أن يكون الشرط المذكور في ضمن عقد الزواج أو في غيره، بل الخلاف المذكور من جهة الروايات التي دلت جملة منها على نفوذ ذلك الشرط و جملة أخرى على عدم نفوذها فمن عمل بالطائفة الأولى حكم على تخصيص ما دل على عدم كون ولد الحر حرا، بل يكون حرا بالشرط في ضمن عقد زواج الأمة للحر، و من عمل بالطائفة الثانية فمنع عن نفوذ ذلك الشرط، فلم يقل بالتخصيص و حيث انه ليس هذا مورد العمل و الأثر الفعلي لم نتعرض لتلك الروايات.[1]

و علی ای حال نقول :

هناک ثلاث طوائف من الروایات

الطائفة الاولی: عمومات تدل علی ان ولد الحر حر و هی ما تقارب سبع او ثمانی روایات

وَ عَنْهُ‌ عَنْ‌ أَحْمَدَ عَنْ‌ عَلِيِّ‌ بْنِ‌ الْحَكَمِ‌ وَ أَحْمَدَ بْنِ‌ مُحَمَّدِ بْنِ‌ أَبِي نَصْرٍ عَنِ‌ اَلْحَكَمِ‌ بْنِ‌ مِسْكِينٍ‌ عَنْ‌ جَمِيلِ‌ بْنِ‌ دَرَّاجٍ‌ قَالَ‌: سَأَلْتُ‌ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌ عَنِ‌ الْحُرِّ يَتَزَوَّجُ‌ الْأَمَةَ‌ أَوْ عَبْدٍ يَتَزَوَّجُ‌ حُرَّةً‌ قَالَ‌ فَقَالَ‌ لِي لَيْسَ‌ يُسْتَرَقُّ‌ الْوَلَدُ إِذَا كَانَ‌ أَحَدُ أَبَوَيْهِ‌ حُرّاً إِنَّهُ‌ يَلْحَقُ‌ بِالْحُرِّ مِنْهُمَا أَيُّهُمَا كَانَ‌ أَباً كَانَ‌ أَوْ أُمّاً.[2] [3]

فان هذه الطائفة تدل بالاطلاق علی عدم صیرورة ولد الحر او الحرة رقّاً سواء اشترط الرقیة ام لا.

و اما سندها فالمراد بالضمیر فی اوله محمد بن یحیی الذی یروی عنه الکلینی و المراد من احمد هو احمد بن محمد عیسی او احمد بن محمد بن خالد

وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ أَبِي الْفَضْلِ الْمَكْفُوفِ صَاحِبِ الْعَرَبِيَّةِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ الْأَحْوَلِ الطَّاقِيِّ عَنْ رَجُلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ أَنَّه‌ سُئِلَ عَنِ الْمَمْلُوكِ يَتَزَوَّجُ الْحُرَّةَ مَا حَالُ الْوَلَدِ فَقَالَ حُرٌّ فَقُلْتُ وَ الْحُرُّ يَتَزَوَّجُ الْمَمْلُوكَةَ قَالَ يَلْحَقُ الْوَلَدُ بِالْحُرِّيَّةِ حَيْثُ كَانَتْ إِنْ كَانَتِ الْأُمُّ حُرَّةً أُعْتِقَ بِأُمِّهِ وَ إِنْ كَانَ الْأَبُ حُرّاً أُعْتِقَ بِأَبِيهِ»[4] .

[5] مُحَمَّدُ بْنُ‌ عَلِيِّ‌ بْنِ‌ الْحُسَيْنِ‌ قَالَ‌: سُئِلَ‌ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌ عَنِ‌ الرَّجُلِ‌[6] يَتَزَوَّجُ‌ بِأَمَةِ‌ قَوْمٍ‌ الْوُلْدُ مَمَالِيكُ‌ أَوْ أَحْرَارٌ قَالَ‌ الْوُلْدُ أَحْرَارٌ ثُمَّ‌ قَالَ‌ إِذَا كَانَ‌ أَحَدُ وَالِدَيْهِ‌ حُرّاً فَالْوَلَدُ حُرٌّ.

[7] وَ بِإِسْنَادِهِ‌ عَنْ‌ جَمِيلِ‌ بْنِ‌ دَرَّاجٍ‌ قَالَ‌: سَأَلْتُ‌ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌ عَنْ‌ رَجُلٍ‌ تَزَوَّجَ‌ بِأَمَةٍ‌ فَجَاءَتْ‌ بِوَلَدٍ قَالَ‌ يَلْحَقُ‌ الْوَلَدُ بِأَبِيهِ‌ قُلْتُ‌ فَعَبْدٌ تَزَوَّجَ‌ حُرَّةً‌ قَالَ‌ يَلْحَقُ‌ الْوَلَدُ بِأُمِّهِ‌.

مُحَمَّدُ بْنُ‌ يَعْقُوبَ‌ عَنْ‌ عَلِيِّ‌ بْنِ‌ إِبْرَاهِيمَ‌ عَنْ‌ أَبِيهِ‌ عَنْ‌ عَبْدِ اللَّهِ‌ بْنِ‌ سِنَانٍ‌ عَنْ‌ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌ قَالَ‌: فِي الْعَبْدِ تَكُونُ‌ تَحْتَهُ‌ الْحُرَّةُ‌ قَالَ‌ وُلْدُهُ‌ أَحْرَارٌ فَإِنْ‌ أُعْتِقَ‌ الْمَمْلُوكُ‌ لَحِقَ‌ بِأَبِيهِ‌.[8] [9]

الطائفة الثانیة: عمومات تدل علی الرقیة مطلقا و لا ادری کیف ادعی السید الخوئی وجود روایة تدل علی الرقیة باشتراطها فانها لم توجد.

وَ عَنْهُ‌ عَنْ‌ إِبْرَاهِيمَ‌ بْنِ‌ هَاشِمٍ‌ عَنْ‌ أَبِي جَعْفَرٍ عَنْ‌ أَبِي سَعِيدٍ عَنْ‌ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ‌ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌ قَالَ‌: لَوْ أَنَّ‌ رَجُلاً دَبَّرَ جَارِيَةً‌ ثُمَّ‌ زَوَّجَهَا مِنْ‌ رَجُلٍ‌ فَوَطِئَهَا كَانَتْ‌ جَارِيَتُهُ‌ وَ وُلْدُهَا مُدَبَّرِينَ‌ كَمَا لَوْ أَنَّ‌ رَجُلاً أَتَى قَوْماً فَتَزَوَّجَ‌ إِلَيْهِمْ‌ مَمْلُوكَتَهُمْ‌ كَانَ‌ مَا وُلِدَ لَهُمْ‌ مَمَالِيكَ‌.[10] [11] [12]

سندها:

ببالی ان السید الخوئی یستشکل فی سند الروایة بحجة عدم وجدان روایة یرویها ابراهیم بن هاشم عن احمد بن محمد بن عیسی مباشرة و لکن حسب ما فی ذاکرتی اتحاد طبقة احمد بن محمد بن عسی مع احد بن محمد بن عبدالله و وجود روایات کثیرة یرویها ابراهیم بن هاشم عن احمد بن محمد بن عبد الله.

دلالتها:

انها تدل علی رقیة من کانت امه امة مطلقا سواء اشترط الحریة ام لا. (و مقتضی ذلک عدم کون اشتراط رقیة مخالفا لحکم الشرع).

و قال صاحب الوسائل: قَالَ الشَّيْخُ هَذَا وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ فِيهِ ذِكْرُ الشَّرْطِ صَرِيحاً فَنَحْنُ نَعْلَمُ أَنَّهُ مُرَادٌ بِدَلَالَةِ مَا قَدَّمْنَاهُ فَلَا وَجْهَ لِهَذَا إِلَّا الشَّرْطَ أَقُولُ: وَ تَقَدَّمَ مَا يَدُلُّ عَلَى لُزُومِ الشَّرْطِ عُمُوماً[13] لَكِنْ هَذَا يَحْتَمِل‌الْحَمْلَ عَلَى أَنَّهُ تَزَوَّجَ الْأَمَةَ بِغَيْرِ إِذْنِ مَوْلَاهَا وَ عَلَى كَوْنِ الزَّوْجِ عَبْداً.

ویرد علی کلام الشیخ :

أنه ان کان ظاهر روایة متعارضا مع سائر الروایات لم یمکن ان نحمله علی الوجه الموافق معها بل تبقی متعارضة و نرد علمها الی اهلها.

و اما کلام صاحب الوسائل فهو متین لامکان اطلاق الرجل و ارادة العبد منه و ما قیل من کون المراد فی اطلاقات الرجل فی الروایات هو الحر فقط غیر صحیح خصوصا مع ذهاب صاحب الوسائل الی امکان ذلک فانه خبیر بالاحادیث و الاخبارو کان تتبعه فیها اکثر من الفقهاء و الاصولیین.

الطائفة الثالثة:

وَ بِإِسْنَادِهِ‌ عَنْ‌ عَلِيِّ‌ بْنِ‌ الْحَسَنِ‌ عَنْ‌ أَيُّوبَ‌ بْنِ‌ نُوحٍ‌ عَنْ‌ صَفْوَانَ‌ بْنِ‌ يَحْيَى عَنْ‌ عَبْدِ اللَّهِ‌ بْنِ‌ مُسْكَانَ‌ عَنِ‌ اَلْحَسَنِ‌ بْنِ‌ زِيَادٍ قَالَ‌: قُلْتُ‌ لَهُ‌ أَمَةٌ‌ كَانَ‌ مَوْلاَهَا يَقَعُ‌ عَلَيْهَا ثُمَّ‌ بَدَا لَهُ‌ فَزَوَّجَهَا مَا مَنْزِلَةُ‌ وَلَدِهَا قَالَ‌ بِمَنْزِلَتِهَا إِلاَّ أَنْ‌ يَشْتَرِطَ زَوْجُهَا.[14] [15] [16]

وَ بِإِسْنَادِهِ‌ عَنِ‌ اَلْحُسَيْنِ‌ بْنِ‌ سَعِيدٍ عَنِ‌ اِبْنِ‌ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ‌ حَمَّادٍ عَنِ‌ اَلْحَلَبِيِّ‌ عَنْ‌ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌: فِي رَجُلٍ‌ زَوَّجَ‌ أَمَتَهُ‌ مِنْ‌ رَجُلٍ‌ وَ شَرَطَ عَلَيْهِ‌ أَنَّ‌ مَا وَلَدَتْ‌ مِنْ‌ وَلَدٍ فَهُوَ حُرٌّ فَطَلَّقَهَا زَوْجُهَا أَوْ مَاتَ‌ عَنْهَا فَزَوَّجَهَا مِنْ‌ رَجُلٍ‌ آخَرَ مَا مَنْزِلَةُ‌ وَلَدِهَا قَالَ‌ مَنْزِلَتُهَا مَا جَعَلَ‌ ذَلِكَ‌ إِلاَّ لِلْأَوَّلِ‌ وَ هُوَ فِي الْآخَرِ بِالْخِيَارِ إِنْ‌ شَاءَ‌ أَعْتَقَ‌ وَ إِنْ‌ شَاءَ‌ أَمْسَكَ‌.[17] [18]

فان هذه الطائفة تدل علی انه لو اشترط رقیة من کان احد ابویه رقّا کان صحیحا ؟؟؟؟

( بل تدل علی ان الحکم الاولي لمن کانت امه أمة الرقیة الا ان یشترط الحریّة فیکون حرا بالاشتراط)

و من هذه الطائفة :

وَ بِإِسْنَادِهِ‌ عَنْ‌ مُحَمَّدِ بْنِ‌ عَلِيِّ‌ بْنِ‌ مَحْبُوبٍ‌ عَنْ‌ مُوسَى بْنِ‌ الْقَاسِمِ‌ وَ عَلِيِّ‌ بْنِ‌ الْحَكَمِ‌ عَنْ‌ أَبَانٍ‌ عَنْ‌ عَبْدِ الرَّحْمَنِ‌ بْنِ‌ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ عَنْ‌ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ‌ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌: فِي رَجُلٍ‌ يُزَوِّجُ‌ جَارِيَتَهُ‌ رَجُلاً وَ اشْتَرَطَ عَلَيْهِ‌ أَنَّ‌ كُلَّ‌ وَلَدٍ تَلِدُهُ‌ فَهُوَ حُرٌّ فَطَلَّقَهَا زَوْجُهَا ثُمَّ‌ تَزَوَّجَتْ‌ آخَرَ فَوَلَدَتْ‌ قَالَ‌ إِنْ‌ شَاءَ‌ أَعْتَقَ‌ وَ إِنْ‌ شَاءَ‌ لَمْ‌ يُعْتِقْ‌.[19] [20] [21]

فان ذیلها تدل علی ان ولد من کانت امه امة بنفسه و بلا اشتراط الحریة یصیر رقّا (و مقتضی ذلک صحة اشتراط الرقیة).

الجمع العرفي بین الروایات:

لا یمکن التوفیق بین الروایات المتعارضة بالعناوین العامة مثل لا ضرر و لا حرج و رفع ما استکرهوا علیه و المؤمنون عند شروطهم. فلا یصح ان یقال فی بیان النسبة بین «اکرم العلماء » و «لا تکرم العلماء » ان رفع ما اضطروا الیه یخصص الاول فصیر اخص من الثاني و کذلک لا یصح ان یقال فی المقام بان «المؤمنون عند شروطهم» قرینة علی حمل دلیل رقیة الولد علی فرض اشتراط الرقیة و حمل دلیل حریته علی فرض عدم اشتراط الرقیة.

فالصحیح ان یقال :

ان الطائفة الثالثة تخصص الطائفة الاولی الدالة علی حریة الولد مطلقا بما اذا اشترط حریته و تصیر الطائفة الاولی اخص من الطائفة الثانیة الدالة علی الرقیة مطلقا فتخصصها فتکون الطائفة الثانیة مختصة بفرض عدم اشتراط الحلیة.

ان قلت : ان هذا من باب انقلاب النسبة و انتم تنکرون ذلک

قلت : لا ، بل ما نحن فیه مورد شاهد الجمع لان الطائفة الثانیة ذات لسانین کما اذا ورد «اکرم العلماء» و ورد «لا تکرم العلماء» و ورد «اکرم العلماء ان کانوا عدولا» فان الخطاب الثالث بمنطوقه یخصص الثانی و بمفهومه یخصص الاول و فی المقام تکون الطائفة الثالثة ذات منطوق و مفهوم فهي شاهد جمع یبیّن حکم اشتراط الحریة و حکم عدم اشتراط الحریة معا.

و لا یقال ان الروایات الدالة علی حریة من کان احد ابویه حرا کثیرة فتحمل الروایات المخالفة علی التقیة.

لان الروایات الدالة علی خلاف ذلک ( ایضا لیست بقلیلة )و هي کروایة الحسن به زیاد و روایةالحلبی و روایة الحادیة عشرة من الباب.

فلو کنا نحن و الروایات نقول برقیة الولد باشتراط الرقیة بل الولد فی نفسه رق الا ان یشترط حریته. و انما یصیر الولد حرا باشتراط الحریة مضافا الی ذلک ان هذا الاشتراط نافذ فی ما اذا کان ابو الولد حرا و لا یفید فیما اذا کانت ام الولد حرة لان الروایة الواردة بصحة هذا الاشتراط انما ورد فی خصوص الولد الذی یکون ابوه حرا و امه امة لا في العکس.

هذا ما اقتضاه الجمع بین الروایات لو لا الاجماع و التسالم علی خلاف ذلک و بما ان المسئلة غیر مبتلی بها فی زماننا لا نحتاج الی احراز الاجماع و التسالم فیها.