درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: نظرات همسو با شیخ طوسی(ره)

مقـدمـه: کلام در باب این بود که در زمان خیار، کسی که من علیه الخیار است، می‌تواند تصرفی کند که با حق تصرف ذوالخیار منافات دارد و مانع فسخ ذوالخیار شود به نحوی که نتواند آن کالا را پس بگیرد؟

مشهور چنین تصرفاتی را جایز می‌دانند ولی به شیخ طوسی نسبت داده شده است که ایشان فرموده است چنین تصرفاتی در زمان خیار جایز نیست و در واقع نظر شیخ این بود که اصلاً در زمان خیار مشتری مالک نمی‌شود و چون مالک نیست، حق تصرف هم ندارد. بنابراین شیخ می‌خواهد بفرماید علت عدم جواز چنین تصرفاتی، مالک نبودن مشتری است، نه این که مالک هست و نمی‌تواند تصرف کند.

البته بیان نمودیم احتمالا این نسبتی که به شیخ داده شده است، درست نباشد. زیرا از مجموع نظرات شیخ طوسی چنین استفاده می‌شود که ایشان مخالفتی با مشهور ندارد.

بررسی اقوال غیر مشهور: جدای از شیخ طوسی، ابن جنید اسکافی بغدادی و یحیی بن سعید صاحب کتاب الجامع الشرایع و محقق سبزواری و بحرانی در کتاب حدائق هم همین نظر را داده و معتقدند مشتری در زمان خیار مالک نمی‌شود.

از ابن جنید نقل شده است که او فرموده است مشتری در زمان خیار حق تصرف ندارد؛ لیکن با عنایت به این که کتب ایشان به ما نرسیده است و کسی هم عین عبارت ایشان را نقل نکرده است که ما ۀن را بررسی نماییم (این قول را مرحوم سید علی طباطبایی در ریاض نقل کرده است)، و این که آیا این نظر را ابن جنید می‌خواسته مانند ابوحنیفه بدهد یا مانند شافعی، فلذا فتوای ابن جنید برای ما روشن نیست و نمی‌دانیم حقیقتاً فتوای ایشان چیست.

محقق سبزواری در کتاب کفایه الاحکام و بحرانی در کتاب حدائق، مطالبی فرموده‌اند که شاید بتوان خلاف اجماع است و نمی‌توان نظر ایشان را پذیرفت. ایشان فرموده‌اند اگر آن خیار، خیار شرط باشد، در زمان خیار، شخص "من علیه الخیار" می‌تواند تصرف کند. اما اگر خیار حیوان باشد، در زمان خیار مالک نمی‌شوند و تصرف هم جایز نیست. (این فرمایش خلاف اجماع مرکب است، زیرا مشهور قائل به جواز تصرف و غیر مشهور هم قائل به عدم جواز تصرف است و کسی قائل به قول سوم یا تفصیل نشده است.)

تنها فتوای یحیی بن سعید باقی می‌ماند. ایشان در کتاب "الجامع لشرایع" فرموده است: "و ينتقل المبيع إلى المشتري بالعقد و انقضاء الخيار، و قيل بالعقد و لا ينفذ تصرف المشترى فيه حتى ينقضي خيار البائع."[1] مبیع با عقد و انقضا خیار منتقل می‌شود. برخی هم گفته‌اند (مراد مشهور است) فقط با عقد منتقل می‌شود. و نافذ نیست تصرف مشتری در مبیع، تا زمان خیار بگذرد.

این کلام صریح در اینست که مشتری در زمان خیار مالک نمی‌شود و می‌توان گفت تنها مخالف، یحیی بن سعید است. با صرف نظر از ایشان، اجماع داریم که شخص در زمان خیار مالک می‌شود.

دلیل مسئله: در جلد 14 کتاب مفتاح الکرامه استدلال‌هایی ذکر شده است. در این کتاب آمده علامه حلی فرموده است انسان در زمان خیار مالک می‌شود و حق تصرف هم دارد و دلیل آورده است: "بأنّ العقد لو لم يكن سببا لم يكن سببا مع الافتراق، إذ الافتراق لا مدخل له حالة الانفراد عن العقد فلا مدخل له حالة الانضمام عملا بالاستصحاب."[2] خود افتراق (پایان خیار مجلس) قبل از عقد که هیچ تاثیری نداشت، وقتی هم عقد خوانده شد شک می‌کنیم آیا با عقد مالک می‌شویم یا با عقد و انقضاء خیار (تفرق)، می‌گوییم سابق بر عقد که تفرق تاثیری نداشت، اگر هم عقد خواندیم و بخواهیم جدا شویم، این جدا شدن اثری در مالکیت ندارد، بنابراین فقط با عقد انسان مالک می‌شود.

سپس مفتاح الکرامه فرموده است این استدلال درست نیست، زیرا شرط استصحاب این بود که متیقن سابق باقی باشد و تغییر نکرده باشد. تفرق قبل العقد و تفرق بعد العقد دو چیز است و یکی نیستند و موضوع دو تا می‌شود، پس متیقن وحدت ندارد، پس استصحاب هم جاری نمی‌شود.

نقد فرمایش صاحب مفتاح الکرامه: در مورد این استدلال و جواب استدلال می‌توان گفت بعید است اشکال مفتاح الکرامه به ذهن علامه حلی نرسیده باشد و احتمالا علامه حلی می‌خواسته استصحاب تعلیقی را مطرح کند. مثال معروف استصحاب تعلیقی این بود که اگر کشمش در غذا جوش بیاید و بخوریم حکمش چیست؟ می‌گفتیم این کشمش وقتی انگور بود اگر جوش می‌آمد حرام بود، پس الان هم همان گونه است و اگر جوش بیاید حرام است. احتمالا علامه حلی می‌خواسته بگوید افتراق اگر قبل العقد باشد تاثیری ندارد پس الان هم که بعد العقد است، افتراق، همان تعلیق قبل العقد را دارد و همان گونه بی اثر است.

نقل دلیل دوم و نقد آن در کتاب مفتاح الکرامه: بعد از این مرحوم عاملی در مفتاح الکرامه می‌فرماید دلیل دیگری نقل کرده است، او آورده است: "و استدلّ بأنّه كلّما وجد العقد ثبت الملك و كلّما انتفى انتفى، فيكون هو المؤثّر عملا بالدوران."[3] هر وقت عقد باشد، ملکیت هست و هر وقت عقد نباشد، ملکیت هم نیست. پس عقد ملاک است، بر مبنای عمل به دوران (یعنی ملکیت دایر مدار عقد است، هر وقت عقد باشد ملکیت هست و بالعکس.)

مفتاح الکرامه عبارت "عملاً بالدوران" را توضیح داده که اگر دو چیز داشتیم که وجوداً و عدماً دایر مدار یکدیگر باشد، یعنی هر وقت این هست آن دیگری هم هست و هر وقت این نیست، آن دیگری هم نیست. مثلا هر وقت عقد باشد، ملکیت هست و هر وقت عقد نباشد، ملکیت هم نیست. آیا می‌توانیم بگوییم عقد علت است و ملکیت هم معلول است؟ چون این‌ها دایر مدار هم هستند؟ مفتاح الکرامه می‌فرماید: پاسخ منفی است، چون ممکن است دو چیز با هم تلازم داشته باشند، اما رابطه‌ی علت و معلولی نداشتند. مثلا اگر علتی باشد که دو معلول داشته باشد، این دو معلول متلازم هستند، اما شبیه متضایفین هستند و نه شبیه علت و معلول. مثلاً خواهر و برادر، اگر کسی خواهر است باید یک خواهر یا برادر دیگر داشته باشد و اگر خواهر یا برادر نداشته باشد، دیگر خودش خواهر نیست و هکذا فی الزوج و الزوجه. این مثال‌ها متلازمین یا به عبارتی متضایفین هستند ولی علت یکدیگر نمی‌شوند. فلذا اگر ما دیدیم عقد و ملکیت با هم هستند، معنایش این نیست که عقد علت ملکیت است، بلکه این‌ها فقط متلازم هستند.