درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: حکم صورت تعذر شرط

مقـدمـه: پنجمین مسئله‌ای که مرحوم شیخ انصاری مطرح نموده، اینست که اگر شرط متعذر بود و امکان عمل به شرط نبود و خود عین نیز از ملک مشتری خارج شده باشد، یا عین تلف شده باشد یا .... ، به هر روی، عین از ملکیت مشتری خارج شده است. در این جا، عنوان بحث اینست که ظاهراً شرط کننده خیار فسخ را دارد.

ورود به بحث: توضیح عنوان مسئله اینست که اگر شرط متعذر بود، شرط کننده خیار تخلف شرط دارد، این که شیخ بحث می‌نماید که اگر عین تلف شده باشد، شرط کننده خیار دارد یا ندارد، مقصود اینست که آیا می‌توان گفت با تعذر رد عین، نوبت به ارش می‌رسد یا خیر. شیخ کلمه‌ی ارش را به کار نبرده، اما مرادش همین است. قهراً این بحث در جایی مطرح می‌شود که آن شرط دارای قیمت باشد، پس اگر شرطی بود که قیمت نداشت، اصلا این بحث پیش نمی‌آید.

اگر شرط کننده اقدام به فسخ نمود، چون عین موجود نیست، یک احتمال اینست که بدل عین (مثل یا قیمت) را بگیرد. یک احتمال دیگر اینست که بگوییم عقد دومی که بر عین واقع شده است، آن باطل می‌شود. یک احتمال دیگر اینست که عقد دومی، اگر فسخ شد عین را باید به شرط کننده بدهد، اما اگر عقد دومی فسخ نشد، اما به یک طریق دیگری عین باز با ملکیت جدید به مشتری رسید، در این صورت می‌گوییم بایع حق رجوع ندارد.

شیخ فرموده است اقوی رجوع به بدل است، یعنی خیار ذوالخیار ساقط نمی‌شود، ارش نمی‌تواند بگیرد و این که عقد جدید باطل نمی‌شود. جمع بین ادله اینست که بگوییم ذوالخیار حق فسخ دارد و برای این که حق او ضایع نشود، مثل یا قیمت عین را بگیرد. (نه قیمت شرط)

نظر علامه حلی و نقد آن: علامه حلی فرموده است که بین عتق و غیرعتق باید فرق بگذاریم. اگر مبیع عبد بود و مشتری آن را آزاد نمود و بایع عقد اول را فسخ نمود، در اینجا عتق درست است و باطل نمی‌شود. زیرا بنای عتق بر تغلیب و غلبه است.

اما شاید بتوان گفت این عتق باطل است، زیرا جای آن که گفته می‌شود بنای عتق بر تغلیب است و شرع دوست دارد مردم آزاد باشند، در اینجا جاری نمی‌شود. آن در جایی است که اگر یک عبد، مشترک دو مالک باشد، در اینجا گفته می‌شود اگر یک نفر از این دو مالک عبد را آزاد کرد، عبد به طور کامل آزاد می‌شود. اما اگر یک عبد برای یک نفر بود و ما آن عبد را آزاد کردیم آیا می‌توان گفت بنا بر تغلیب است؟ در اینجا گفته می‌شود اصلا شخص دوم حق نداشته ملک دیگری را تصرف نماید.

بیان چند نکته: چند نکته را بیان می‌نماییم؛

اولاً برخی گفته‌اند خیار حقی است که یا به عین یا به عقد تعلق می گیرد و هر دو در ما نحن فیه مشکل دارد. زیرا اگر خیار حقی باشد که به عین تعلق می‌گیرد و با آن می‌توان عین را برگرداند (حق استرداد عین) در مانحن فیه واضح است که امکان برگرداندن عین وجود ندارد زیرا یا تلف شده یا فروخته شده است. اگر هم کسی بگوید خیار ملک فسخ عقد است، یعنی خیار حقی است که به عقد تعلق می‌گیرد، در ما نحن فیه باید بگوییم خیار وجود ندارد زیرا خود عقد چیزی است که متقوم به عوضین است، یعنی این که می‌تواند عقد را فسخ کند، برای اینست که عین برگردد، یعنی خود عقد اضافه‌ای نسبت به عین دارد و وقتی عین قابل رد نبود، عقد قابل فسخ نیست. بنابراین در این فرض فقط شرط کننده می‌تواند ارش بگیرد و امکان فسخ ندارد.

جواب این اشکال اینست که این اشکال ارتباطی به اینجا به صورت بالخصوص ندارد و در همه‌ی خیارات جاری است. هر جوابی که در خیارات دیگر دادیم در اینجا نیز باید همان را بدهیم. در موارد دیگر باید این گونه جواب بدهیم که خیار به عین تعلق می‌گیرد و اگر عین نبود خیار به بدل عین (که مثل یا قیمت است) تعلق می‌گیرد. بنابراین درست است که بگوییم در فرض تلف عین، خیار باقی است و از بین نمی‌رود.

ثانیاً در ما نحن فیه، ارش دلیل ندارد. اجماع فریقین هم بر این بود که فقط در خیار عیب، ارش صحیح است. که ما آن اجماع را هم به سبب مدرکی بودن نپذیرفتیم و بیان نمودیم ارش در طول رد است. با عنایت به این مقدمه، به طریق اولویت ارش در ما نحن فیه وجود ندارد.

با عنایت به این دو مطلب، اگر کسی چیزی را فروخت و شرط نمود و شرط متعذر شد، شرط کننده می‌تواند فسخ کند. اگر عین موجود بود به عین رجوع می‌کند و اگر عین موجود نبود، اگر عین تلف شده بود بایع به بدل عین رجوع می‌کند، اگر هم عین تلف نشده باشد، اما در حکم تلف باشد (مثلا در دریا افتاده باشد یا وقف نموده باشد یا عبد را آزاد نموده باشد یا ...) در این صورت عین در حکم تالف است و بایع رجوع به بدل می‌نماید. اگر مشتری عین را فروخته باشد، در این صورت یا بیع مشتری لازم بوده است یا بیع مشتری جایز بوده است (مثلا خیار فسخ داشته باشد) اگر مشتری عین را به بیع لازم انتقال داده باشد، این داخل در بحث احکام الخیار می‌شود و در آنجا باید بحث نمود که آیا در زمان خیار چنین تصرفاتی که منافات با حق ذوالخیار دارد جایز است یا خیر. اما اگر این بیع دوم جایز بود، آیا باید مشتری را بر فسخ عقد دوم اجبار نمود یا بگوییم فسخ عقد اول، خود به خود موجب فسخ عقد دوم می‌شود؟ یعنی وقتی اولی فسخ شد، دومی هم که مترتب بر اولی است فسخ می‌شود یا بگوییم عقد دوم صحیح است و لازم نیست فسخ شود و اینجا محل رجوع به بدل است؟ تصور می‌کنیم این سومی (یعنی عقد دوم ولو این که جایز باشد و خیار هم داشته باشد) صحیح است و مشتری نیاز به فسخ عقد دوم ندارد و مشتری می‌تواند بدل عین را به بایع اول بدهد. زیرا عرف این عقد دوم را تلف مال محسوب می‌نماید.