درس خارج فقه استاد احمد عابدی

موضوع: ارش

در جلسه‌ی قبل بیان نمودیم مرحوم سید یزدی قائل است وقتی دو بینه تعارض می‌کنند، نوبت به قرعه می‌رسد و برای این نظر به روایاتی در باب کیفیت الحکم در وسائل الشیعه استناد نموده است. هم چنین بیان نمودیم صاحب وسائل الشیعه (که خود اخباری است و اخباری‌ها با یک روایت هم فتوا می‌دهند.)، خود مردد بوده و طبق این روایات فتوا نداده است. (بلکه هیچ یک از فقها در باب تعارض بینه‌ها چنین فتوایی نداده است.) معمول در باب تعارض بینه‌ها این بوده است که یا قائل هستند که تعارض و تساقط می‌کنند، یا باید سراغ مرجحات (عدالت، عدد، خبیر بودن و ...) رفت.

روایاتی که سید به آن‌ها استناد نموده است، ظاهرشان به گونه‌ای است که کسی نمی‌تواند آن را بپذیرد، هر چند سند این روایات صحیح باشد.

روایت اول: "وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ‌ عَنْ مُثَنًّى الْحَنَّاطِ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ‌: قُلْتُ‌ لَهُ‌ رَجُلٌ‌ شَهِدَ لَهُ‌ رَجُلَانِ‌ بِأَنَّ لَهُ عِنْدَ رَجُلٍ خَمْسِينَ دِرْهَماً وَ جَاءَ آخَرَانِ فَشَهِدَا بِأَنَّ لَهُ عِنْدَهُ مِائَةَ دِرْهَمٍ كُلُّهُمْ شَهِدُوا فِي مَوْقِفٍ قَالَ أُقْرِعَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ اسْتُحْلِفَ الَّذِينَ أَصَابَهُمُ الْقَرْعُ بِاللَّهِ أَنَّهُمْ يَحْلِفُونَ‌ بِالْحَقِّ."[1]

دو شاهد می‌گویند از فلانی 50 درهم طلب داری، دو شاهد دیگر می‌گویند صد درهم طلب داری، امام(علیه السلام) فرمود بین شاهدها قرعه زده می‌شود.

بررسی سندی: روایت صحیح السند است.

بررسی دلالی: این روایت را سید یزدی برای این که کدام بینه بر دیگری مقدم است، شاهد آورده است. در حالی که در چنین موردی، قواعد فقهی می‌گوید 50 درهم متیقن است، 50 درهم اضافه مشکوک است، و جای اقل و اکثر استقلالی است، نسبت به 50 درهم اول مشغول الذمه است، و در مورد 50 درهم اضافی، برائت جاری می‌شود، مگر این که بینه‌ی دیگری اقامه شود.

روایت دوم: "وَ عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ‌: إِنَ‌ رَجُلَيْنِ‌ اخْتَصَمَا إِلَى عَلِيٍّ ع فِي دَابَّةٍ فَزَعَمَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا أَنَّهَا نُتِجَتْ عَلَى مِذْوَدِهِ‌[2] وَ أَقَامَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بَيِّنَةً سَوَاءً فِي الْعَدَدِ فَأَقْرَعَ بَيْنَهُمَا سَهْمَيْنِ فَعَلَّمَ السَّهْمَيْنِ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بِعَلَامَةٍ ثُمَّ قَالَ اللَّهُمَّ رَبَّ السَّمَاوَاتِ السَّبْعِ وَ رَبَّ الْأَرَضِينَ السَّبْعِ وَ رَبَّ الْعَرْشِ الْعَظِيمِ عَالِمَ الْغَيْبِ وَ الشَّهَادَةِ الرَّحْمَنَ الرَّحِيمَ أَيُّهُمَا كَانَ صَاحِبَ الدَّابَّةِ وَ هُوَ أَوْلَى بِهَا فَأَسْأَلُكَ (أَنْ يُقْرَعَ وَ) يُخْرَجَ سَهْمُهُ فَخَرَجَ سَهْمُ أَحَدِهِمَا فَقَضَى لَهُ بِهَا."[3]

شخصی می‌گوید این حیوان در منزل ما بوده، علف ما را خورده و چریده است و در منزل ما هم زاییده است، بنابراین فرزند این حیوان برای ما است، و طرف مقابل هم چنین ادعایی دارد، تعداد بینه‌های هر دو هم برابر است. بین این دو قرعه زده می‌شود.

روایت سوم: " وَ رَوَى حَمَّادُ بْنُ عِيسَى عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ الْمُخْتَارِ قَالَ‌ دَخَلَ أَبُو حَنِيفَةَ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ لَهُ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا تَقُولُ فِي بَيْتٍ سَقَطَ عَلَى قَوْمٍ فَبَقِيَ مِنْهُمْ صَبِيَّانِ أَحَدُهُمَا حُرٌّ وَ الْآخَرُ مَمْلُوكٌ لِصَاحِبِهِ فَلَمْ يُعْرَفِ الْحُرُّ مِنَ الْمَمْلُوكِ فَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ يُعْتَقُ نِصْفُ‌ هَذَا وَ نِصْفُ‌ هَذَا وَ يُقْسَمُ الْمَالُ بَيْنَهُمَا نِصْفَانِ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَيْسَ كَذَلِكَ لَكِنَّهُ يُقْرَعُ بَيْنَهُمَا فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَةُ فَهُوَ الْحُرُّ وَ يُعْتَقُ هَذَا فَيُجْعَلُ مَوْلًى لَهُ.[4]

چند نفر در یک خانه بودند و زلزله شد و همه ی اهالی منزل کشته شدند و فقط دو بچه باقی ماندند که یکی حر و دیگری مملوک است، و معلوم نیست کدام حر و کدام مملوک است. ابوحنیفه حکم کرد نصف هر کدام عبد و نصف هر کدام آزاد است. امام صادق(علیه السلام) فرمود بین این ها قرعه زده می‌شود، هر کدام قرعه به نامش در آمد آزاد است و دیگری مملوک است.

در مورد این گونه روایات باید گفت، روایات قرعه متواتر است و نیاز به بحث سندی ندارد، اما دلالت روایات قرعه به حدی عام و کلی است که هیچ فقیهی نمی‌تواند به اطلاق این روایات عمل کند. وقتی روایات قرعه می‌گوید قرعه برای هر کار مشکلی است، که در این صورت از اول کتاب فقه تا پایان آن باید قرعه زده شود. اما کسی مثلا در کتاب الطهاره (علم اجمالی در طهارت و .....) یا کتاب الصلاه (عدم مشخص بودن قبله و ....) قائل به قرعه نیست. چند راه حل در این زمینه به ذهن متصور می‌شود؛

راه حل اول: قرعه مانند لاضرر است و شرط تمسک به قرعه این است که فقهای قدیم در موردی به قرعه تمسک کرده باشند؛ شاید کسی بگوید در باب لاضرر هم در عبارات شیعه و هم در عبارات عامه، گفته شده است که تمسک به لاضرر به صورت مطلق جایز نیست (و گرنه فقه جدید درست می‌شود)، شرط عمل به لاضرر این است که فقهای قدیم در آن مسئله به لاضرر تمسک کرده باشند. (زیرا این فقها نزدیک عصر معیوم بودند، بهتر متوجه می‌شدند، قرائن حالیه در دستشان بود و ... .) شاید کسی هم در باب قرعه همین را بگوید که روایات قرعه نیز مانند روایات لاضرر مطلق است. و اگر دیگران در موردی به قرعه تمسک نموده باشند، ما هم می‌توانیم تمسک کنیم و در باقی موارد ما نیز نمی‌توانیم تمسک کنیم.

راه حل دوم: قائل شویم روایات در مقام فرق گذاشتن بین موردی است که یک حقی وجود دارد (و معلوم است) و صاحب حق نامعلوم است؛ (که این جا مجرای قرعه است.) و موردی که بحث ایجاد حق است و یا این که یک حقی است که نتیجه اش "من علیه الحق" هم می‌شود؛ (در این چنین مواردی نوبت به قرعه نمی‌رسد.) در کتب فلسفه‌ی حقوق بحثی است که هر تکلیفی یک "مَن لَه الحق" ایجاد می‌کند و یک "مَن علیه الحق" ایجاد می‌کند. مثلا شخصی تصمیم دارد کنار خیابان جنسی بفروشد، یک تکلیفی ایجاد می‌شود که هر کس زودتر آمد، او صاحب حق است، و مصداق "مَن لَه الحق" است و "مَن علیه الحق" هم این است که کسی حق مزاحمت برای او ندارد. در چنین مواردی جای قرعه نیست. روایات بین این دو مورد فرق می‌گذارد. مانحن فیه که بحث تعارض بینه‌ها است از این قبیل است که چقدر ارش از بایع بگیریم و به مشتری بدهیم، که یک نفر (مشتری) مصداق "مَن لَه الحق" است و یک نفر (بایع) نیز مصداق "مَن علیه الحق" هم این است. و نوبت به قرعه نمی‌رسد.

احتمال سوم: این که بین باب نزاع و مخاصمات و باب تنازع حقوق، فرق بگذاریم. فرض کنیم در خیابان شخصی تصادف کرده است، و ضارب معلوم نیست، و بخواهیم با قرعه ضارب را مشخص کنیم؛ بدیهی است که این جا مجرای قرعه نیست. قرعه برای جایی است که شخصی در دادگاه شکایت کند و بحث منازعات و مخاصمات باشد و بگوییم وقتی ادله برابر بودند، قرعه می‌زنیم. معمولا روایاتی که در باب قرعه وارد شده است، در باب نزاع است. در نوع این روایات، کلام در باب قضاوت بوده است. (در حقیقت بین باب قضاوت و غیر باب قضاوت فرق بگذاریم.) ما نحن فیه بحث تعارض بینه‌ها است، و این باب قضاوت نیست.