درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (عقد شرکت) /شرط صیغه در شرکت

1- بحث اخلاقی (نمونه‌هایی از الطاف خداوند به بندگان خود)

خدا را شاکریم که در محضر آیات و روایات هستیم. حدیث امروز، مرحوم ابن‌فهد در عدةالداعی و علامه مجلسی رحمه‌الله در بحارالأنوار نقل کرده‌اند. حدیثی است که می‌شود برای آن در مقامات و منازل سیر و سلوکی، رساله‌هایی نوشت. عالم بر اساس عدل می‌چرخد. نهادینه کردن عدل، به قانون انصاف است. قانون انصاف، به نسبت‌سنجی بین خود و دیگران است. اگر در این نسبت‌سنجی به خطا نرویم، اهل انصاف خواهیم بود. انصاف، متعلقات گوناگونی دارد؛ انصاف نسبت به خود، نسبت به دیگران، نسبت به خدا، نسبت به امام و رهبر و کسانی که با آنها مأنوس هستیم. قانون انصاف، قانون عام است. حضرت حق در یکی از خطاب‌های‌شان به جناب داوود (علیه‌السلام)، نکاتی می‌فرمایند. خوب است در این‌گونه خطابات تأمل شود؛ به خصوص خطاب خاص به هر پیامبر.

عدة الداعي روى الحسن بن أبي الحسن الديلمي، عن وهب بن منبه قال: «أوحى الله تعالى إلى داود عليه السلام يا داود ... وقال سبحانه: أهل طاعتي في ضيافتي وأهل شكري في زيادتي وأهل ذكري في نعمتي وأهل معصيتي لا أؤيسهم من رحمتي، إن تابوا فأنا حبيبهم وإن دعوا فأنا مجيبهم وإن مرضوا فأنا طبيبهم، أداويهم بالمحن والمصائب لأطهرهم من الذنوب والمعايب».[1]

انصاف، باعث نعمت است و نعمت، شکر دارد و نعمت، زیادت دارد. انسان‌ها نسبت به حضرت حق، یا اهل طاعت هستند و یا اهل معصیت. در پایان سوره بقره در قسمتی از آیه‌ی «آمن الرسول»، این عبارت است: ﴿وَقَالُواْ سَمِعْنَا وَأَطَعْنَا﴾.[2] تکلیف خدا بر اساس توانایی‌هاست. هیچ تکلیفی، بدون طاقت و توانایی صادر نمی‌شود. تکلیفی را که خداوند صادر می‌کند، دوست دارد صاحبانش مطیع باشند. اطاعت، هرچه زودتر، بهتر. همان‌طور که انتظار والدین، زود جواب دادن و اطاعت فرزند است، حضرت حق نیز همین است.

1.1- رفتار خداوند با اهل طاعت

«أهل طاعتی فی ضیافتی»؛

اهل طاعت من در مهمان‌خانه‌ی من هستند. این پذیرایی، خاص است. رحمانیت خدا پذیرای همه است و رحیمیت برای هر کس نیست.

1.2- رفتار خداوند با اهل شکر

«و أهل شکری فی زیادتی»؛

کسانی که اهل شکر باشند، در زیادتند. اهل طاعت در ضیافتند.

1.3- رفتار خداوند با اهل ذکر

«و أهل ذکری فی نعمتی»؛

اهل ذکر من در نعمت من هستند.

1.4- رفتار خداوند با اهل معصیت

1.4.1- مأیوس نکردن آن‌ها از رحمت خداوند

«و أهل معصیتی لا أؤیسهم من رحمتی»؛

اهل معصیتم را از رحمت خود مأیوس نمی‌کنم. چرخش روزگار بر اساس ضیافت، زیادت، نعمت و رحمت است. این چند چیز، جهان را اداره می‌کند.

1.4.2- محبت خداوند در برابر توبه‌ی آن‌ها

«إن تابوا فأنا حبیبهم»؛

اگر برگردند، من دوست‌ آنها هستم

1.4.3- استجابت دعای آن‌ها

«و إن دعوا فأنا مجیبهم»؛

اگر مرا بخوانند، اجابت‌شان می‌کنم. اگر دعا کنند، اجابت می‌کنم. دعای بی‌اجابت نیست. آنها را ردّ نمی‌کنم.

1.4.4- درمان گناهان آن‌ها با ابتلاءشان به مشکلات

«و إن مرضوا فأنا طبیبهم أداویهم بالمحن و المصائب».

«يَا طَبِيبَ مَنْ لاَ طَبِيبَ لَهُ».[3] اگر مریض شوند، با محنت و مصیبت، درمان‌شان می‌کنم.

شتری مریض شد، با آهن داغی، مریضی‌اش را درمان می‌کردند. آقا رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌وآله) شاهد بودند و فرمودند: «همان‌طور که این شتران داغ می‌شوند، انسان هم اگر معصیت کرد، باید با مشکلات، لذت‌هایش ذوب شود».

«لأطهرهم من الذنوب و المعایب»؛

این ایجاد مشکلات برای آنها به خاطر این است که آنها را از گناهان و عیوب پاک کنم.

1.5- توصیه به شکر نعمت و حمد خداوند در اربعین کلیمی

در ایام ذی‌العقده‌ایم و در اربعین کلیمی هستیم. در این ایام به تناسب حال‌تان، اربعینی داشته باشید. شکر نعمت داشته باشید. اولین اربعین، اربعین توجه به نعمت باشد. ذکرِ «الحمدلله‌رب‌العالمین» را داشته باشید.

1.6- مقدار حمد روزانه‌ی پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله)

رسول‌الله (صلی‌الله‌علیه‌وآله)، روزی 360 مرتبه می‌گفتند: «الحمدلله‌رب‌العالمین».[4] زیادت مردم به ضیافت‌خانه‌ی رسول مکرم (صلی‌الله‌علیه‌وآله) است؛ به خصوص این ماه که متیمن به اولاد آقا رسول‌الله (صلی‌الله‌علیه‌وآله) است.

1.7- شعر استاد در ماه ذی‌قعده و مناسبات دهه‌ی کرامت

ماه ذی‌قعده، ماه ولادت فرزندان موسی‌بن‌جعفر است

اول ماه، ولادت دختر موسی‌بن‌جعفر است.

هفتم ماه، ولادت احمدبن‌موسی‌بن‌جعفر است

دهم، ولادت علی‌بن‌موسی‌بن‌جعفر است

1.8- شکر از واسطه‌ها، مصداق شکر خداوند

شکر که این بزرگان، واسطه‌ی فیض الهی هستند. شکر، فقط از خدا نیست. در کتاب کافی، باب شکر در روایتی آمده است: «أَشْكَرُكُمْ لِلَّهِ أَشْكَرُكُمْ لِلنَّاسِ».[5] در روز قیامت، عده‌ای محشور می‌شوند که می‌گویند: «خدایا! ما تو را شکر کردیم»؛ ولی به آنها می‌فرمایند: «خیر، شکر نکردید؛ چون از واسطه‌ها تشکر نکردید و شکر ما را هم انجام ندادید».[6] باید شاکر واسطه‌های فیض الهی باشیم.

رب أنعمت فَزِد.

﴿فَلِلَّهِ الْحَمْدُ رَبِّ السَّمَاوَاتِ وَرَبِّ الْأَرْضِ رَبِّ الْعَالَمِينَ﴾[7] ، ﴿وَلَهُ الْكِبْرِيَاء فِي السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ وَهُوَ الْعَزِيزُ الْحَكِيمُ﴾.[8]

ان‌شاءالله اهل عدل و انصاف و شکر گزاری باشیم.

2- خلاصه‌ی جلسات گذشته

در مباحث شرکت در این فرع فقهی بسیار مهم بودیم که در شراکت، غیر از بلوغ و عقل و اهلیت وکالت داشتن، آیا مزج هم شرط است، یا خیر؟ برخی شرط مزج را شرط می‌دانستند و برخی خیر. اهلیّت توکیل را هم در فرد شرط می‌دانستند و سفیه و بچه و مفلس را از عقد شراکت خارج می‌دانستند.

3- نظر استاد در مورد عقد وکالت در شرکت

با کمال معذرت از همه بزرگانی که شراکت را فرع بر عقد وکالت می‌دانستند و می‌گفتند که حتما باید وکالت باشد، می‌گوییم وکالت، ضرورت ندارد؛ بله، اذن به تصرف در مال، گاهی تحققش به وکالت است و به‌عنوان موجبه‌ی جزئیه، صحیح است، ولی همیشه لازم نیست. ما شرکت را عقد مستقل می‌دانیم، نه مربوط به وکالت. شاید لازمه‌ی شراکت، وکالت و رضایت به تصرفات باشد، ولی این تلازم، غیر از این است که همیشه شراکت به وکالت باشد. کسانی که محجور هستند و سفیه و مضطر، عقد شراکت آنها صحیح نیست.

4- عدم لزوم شرط صیغه در شرکت از نظر استاد

آیا در شراکت، لازم است که مانند عقود دیگر با الفاظ باشد؟

با کمال معذرت از بزرگان، ما شرکت را اعم از شرکت کتبی و لفظی و معاطاتی می‌دانیم. شراکت با لفظ ایجاب و قبول، مانند الفاظ «شارکتک» و «أشرکتک» برگزار می‌شود. گر الفاظی مانند: «صالحتک» و «آذنتک» گفت و منظورش شرکت بود، شرکت محقق می‌شود. شرکت معاطاتی هم داریم. همان‌طور که بیع را در معاطات و دیگر عقود، جایز می‌دانستیم، در شراکت هم جایز می‌دانیم. شراکت معاطاتی، بدون ایجاب و قبول است و به قرارداد و کتابت است. در زمان قدیم با گفتن و دست‌دادن، شراکت محقق می‌شد، ولی الآن بیشتر بر اساس قرارداد است؛ حتی اگر ایجاب و قبول باشد، ولی محضر نروند و ننویسند، قانونی نیست. ما این شرکت معاطاتی را معتبر می‌دانیم و نیازی به لفظ و صیغه نیست و نیازی به وکالت هم نیست.

5- کلام فقها در شرط صیغه در شرکت

5.1- کلام علامه حلی رحمه‌الله در تذکره

«و لو قال کل منهما اشترکنا و اقتصرا علیه مع قصدهما الشرکة بذلک فالأقرب الإکتفاء به فی تسلطهما علی التصرف به من الجانبین لفهم المقصود عرفا؛ و هو أظهر وجهَی الشافعیة و به قال ابوحنیفة. و الثانی إنه لا یکفی لقصور اللفظ عن الاذن واحتمال قصد الإخبار عن حصول الشركة في المال عن غير الاختيار بأن يمتزج المالان بغير رضاهما ، ولا يلزم من حصول الشركة جواز التصرّف ، فإنّهما لو ورثا مالاً أو اشترياه صفقةً واحدة فإنّهما يملكانه بالشركة ، وليس لأحدهما أن يتصرّف فيه إلاّ بإذن صاحبه و به قال اکثر الشافعیة. و لو أذن أحدهما لصاحبه فی التصرف فی جمیع المال و لم یأذن الآخر تصرف المأذون فی الجمیع و لیس للآخر أن یتصرف إلا فی نصیبه مشاعا».[9]

اگر ایجاب باشد، ولی قبول نباشد، کافی است. به نظر ما انشاء واحد از طرف واحد، اگر قرینه‌ی مقالیه یا حالیه بر تصرف در مال دیگری باشد، به طریق اولی تصرف جایز است.

اگر یک شریک، اجازه به تصرف در تمام مال را داد، ولی دیگری خیر، باید در مال متبوع خود تصرف کند. اگر در شرکت، امتزاجی هست، کار مشکل می‌شود. باید در قسمتی که سهم خودش است، تصرف کند؛ به خصوص اگر تصرفات مالکانه باشد.

5.2- کلام صاحب مفتاح‌الکرامة رحمه‌الله

«و یشترط فیهما أهلیة التوکیل و التوکّل و الصیغة: و هی ما یدلّ علی الإذن فی التصرّف:

کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و کذا التحریر غیر أنّه قال: و یکفی فی الصیغة ما یدلّ علی الرضا بالمزج، و هو نوع من التصرّف. و ستعرف الحال فی ذلک. و علّله فی «التذکرة» بما حاصله من أنّ الأصل عصمة الأموال علی أربابها فلا یصحّ التصرّف فیها إلّا بإذنهم، و إنّما یعلم الرضا و الإذن باللفظ الدالّ علیه لأنّ الأفعال لا دلالة لها و هذه الصیغة قد تکون قبل المزج فتدلّ علی الرضا به و بالتصرّف للاستنماء و الاسترباح، و قد تکون بعد المزج فتدلّ علی التصرّف المذکور، إذ لا یشترط تقدّمه عندنا کما فی «جامع المقاصد و لا کونه فی مجلس العقد و قد خلت بقیة الکتب عن اشتراط الصیغة و لعلّه لأنها من العقود الجائزة فیکفی فیها ما یدل علی الإذن و لا یحتاج الی قبول لفظی».[10]

6- الفاظ در صیغه‌ی شرکت

شرط صیغه در برخی کتب نیست. ما نه امتزاج را شرط دانستیم، نه صیغه را. با کمال معذرت از همه‌ی علما باید این‌گونه عرض کنیم که از مبانی شرکت، اذن در تصرف است. هرچیزی که دلالت بر اذن در تصرف کند، کافی است. هر لفظی باشد، مانند: «شارکتک»، «أذنت لک» و مانند آن باشد، کافی است.

برخی، شراکت را بر مبنای وکالت می‌دانند. طبق این مبنا، باید الفاظِ: «وَکَّلتُکَ» و «تَوَکَّلتُکَ» و ماده‌های مانند آن بیاید.

7- صحت شرکت معاطاتی از نظر استاد

شرکت بر اساس شراکت منعقد می‌شود و باید شُرَکا بر اساس قرارداد عمل کنند؛ در این صورت، شراکت تحقق می‌یابد. نسبت و سهام طرفین باید مشخص شود. معاطات هم در شرکت تحقق می‌یابد. شرکت معاطاتی داریم. اکثر قراردادها این‌طور به صورت معاطاتی واقع می‌شود. اذن در تصرف، در شراکت کافی است. اگر دو نفر با هم صحبت کردند و قراردادی بستند و حدود و ثغور را مشخص کردند، کافی است. اگر در عقد شرکت، لفظ باشد، بهتر است؛ ولی فعل هم کافی است.

8- استفاده از صلح در برخی از موارد شرکت

یکی از راه‌های رایج و دایر در عرف روزمره که حضرت امام رحمه‌الله هم داشتند، این است که باید به صلح متوسل شوند؛ یا صلح قهری، یا اختیاری. گاهی جز مصالحه، کار دیگری نمی‌شود کرد. برخی مشارکت‌ها این چنین است که چیزهای ریز و اموری که قابل ارزش‌گذاری نیست و توجه به آن ندارند، مصالحه می‌کنند. در ساختمان‌سازی و شرکت‌های مزایده و مناقصه، گاهی رقم‌های بالایی است، ولی در حساب نمی‌آید و صلح قهری دارند.

9- جمع‌بندی نظر استاد در شرکت

خلاصه بحث ما در شرکت، این امور است:

یک: شرکت، عقد مستقل است، نه ضمن وکالت.

دو: اذن مطلق در آن کافی است.

سه: لفظ در آن شرط نیست؛ هرچند بهتر و احوط این است که لفظ هم داشته باشند. با لفظ «شارَکتُکَ»، بهتر است، ولی بدون آن لفظ هم واقع می‌شود.

چهار: مزج در شرکت، لازم نیست.

پنج: عقل و سایر شرایط عام در شرکت باید باشد که بدانند چه می‌کنند، کافی است.

10- عقد شرکت، عقد لازم، نه جایز

شش: سخن دیگر اینکه بر عکس خیلی از آقایان، ما شرکت را جزو عقود لازمه می‌دانیم، نه جایزه؛ یعنی در لزوم‌آوربودن شرکت، تفاوتی بین شرکت و بیع نیست.

11- قابلیت فسخ و حق خیار غبن در شرکت

هفت: اینکه می‌توان از اذنش برگشت، باید بحث از فسخ داشته باشیم. اینکه خیارات دارد، بحث دیگری است. ما در شرکت مانند بیع، خیارات را وارد می‌دانیم. کسانی که می‌گویند از عقود جایزه است، شرکت را بدون خیار، قابل فسخ می‌دانند. خیار رایج در شرکت که گاهی ادعای حقوقی می‌کنند و کار به دادگاه می‌کشد، خیار غبن است. باید بحث شود. اگر طرفین شریک شدند و ادعای غبن کردند، شرکت، جایزه می‌شود؛ چون خیار غبن، معامله را جایز می‌کند.

بحث بعدی در ادامه‌ی شرکت: آیا در شرکت، عوض و معوض در ملک دیگری وارد می‌شود، یا خیر؟

یکی از عقود مهم بانک‌داری اسلامی، مشارکت بود.