درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (عقد شرکت) /کلام فقها در لزوم یا عدم لزوم امتزاج در تحقق شرکت

1- بحث اخلاقی (عدل – قسمت هشتم)

در مباحث سیر و سلوکی در عدالت بودیم. اینکه بستر و شرط عدالت، انصاف است. انصاف، یعنی نسبت‌سنجی بین خودمان و دیگران. اگر نسبت را نسنجیم، یا اگر بسنجیم و با عدالت و انصاف رعایت نکنیم، به نتیجه نمی‌رسیم. حدیث بسیار با عظمت امام صادق (علیه‌السلام) را بیان کنیم:

1.1- برترین اعمال

1.1.1- انصاف با خود

امام صادق (علیه‌السلام) فرمودند: «سَيِّدُ الْأَعْمَالِ ثَلَاثَةٌ إِنْصَافُ النَّاسِ مِنْ نَفْسِكَ حَتَّى لَا تَرْضَى بِشَيْ‌ءٍ إِلَّا رَضِيتَ لَهُمْ مِثْلَهُ وَ مُوَاسَاتُكَ الْأَخَ‌ فِي الْمَالِ وَ ذِكْرُ اللَّهِ عَلَى كُلِّ حَالٍ لَيْسَ سُبْحَانَ اللَّهِ وَ الْحَمْدُ لِلَّهِ وَ لَا إِلَهَ إِلَّا اللَّهُ وَ اللَّهُ أَكْبَرُ فَقَطْ وَ لَكِنْ إِذَا وَرَدَ عَلَيْكَ شَيْ‌ءٌ أَمَرَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ بِهِ أَخَذْتَ بِهِ أَوْ إِذَا وَرَدَ عَلَيْكَ شَيْ‌ءٌ نَهَى اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ عَنْهُ تَرَكْتَهُ».[1]

سید اعمال، سه چیز است: انصاف داشته باشید. و انصاف آن است که آن چه برای خود می‌پسندد، برای دیگران هم بپسندد.

1.1.1.1- کلام امام‌خمینی رحمه‌الله در مورد انصاف

خداوند رحمت کند حضرت امام رحمه‌الله را که گروه‌های سیاسی را به انقلاب دعوت می‌کردند. در یکی از صحبت‌های‌شان، سفارش فرمودند: «خوبی، خوبی است و بدی،‌ بدی. طوری نشود که خوبی از جناح ما خوبی باشد و بدی هم خوب باشد. بدی از هر شخص، بد است». محور، نفس اعمال است که سنجیده می‌شود. اگر عدالت، خوب است، برای همه خوب است.

در کتاب‌های خصال و امالی شیخ مفید و امالی شیخ طوسی، به جای «سیدالأعمال»، «أشدّ‌الأعمال» است. آن چیزی که سید است، اشد هم هست. مشکل‌ترین و سخت‌ترین اعمال، این سه است. این سه، جزو اشد اعمال و سید اعمال است. نسبت بین شما و دیگران، نسبت واحد باشد، نه متعدد. بدی و خوبی برای شما و دیگران یکی باشد. اگر بد است، برای همه بد است و اگر خوب است، برای همه خوب است. غیبت و تهمت، برای همه بد است. برای جناح خود نگوید که غیبت نکنید و در عین حال برای دیگران، غیبت خوب باشد و انجام دهد.

1.1.1.2- انصاف در مسائل اقتصادی

در مسائل اقتصادی هم انصاف، صادق است؛ به خصوص مملکت ما برخی مسائل اقتصادی را شروع کرده‌اند که امیدواریم به نفع محرومان شود. جراحی‌های اقتصادی به نظر کارشناسان، هرچندوقت لازم است. جراحی، زخم دارد و ترمیم زخم‌ها به انصاف است. گاهی عدالت و انصاف رعایت نمی‌شود. ما از بدی اجرا مشکل داریم، نه از بدی قانون. اسلام، هیچ نقصی ندارد. هرچه هست، در مقام اجرا است.

دو امام، عبارت «سلونی» فرمودند؛ یکی امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) و دیگری امام صادق (علیه‌السلام).

1.1.2- مواسات با دیگران

دومین چیزی که فرمودند که جزو سید الاعمال است، این است: «و مواساتک الأخ فی المال»؛ اینکه نسبت به برادرت در مسائل اقتصادی مواسات داشته باشی. بحث اقتصادی را به عنوان «أشد الأعمال»، یا «سید الأعمال» فرمودند. یکی از راه‌های آسیب‌دیدگی جوامع تا قیامت، همین مسائل اقتصادی است. اگر مسائل اسلامی رعایت شود و مثلا از ربا پرهیز شود، مشکلات اقتصادی نداریم.

1.1.2.1- نمونه‌هایی از مواسات در صدر اسلام

در صدر اسلام، گاهی افراد می‌آمدند و درهم و دینارها را دست کسی می‌گذاشتند و هر کس لازم داشت، از آن بر می‌داشت. با نظارت رسول مکرم اسلام (صلی‌الله‌علیه‌وآله)، قرض‌الحسنه را نهادینه کردند. اگر کسی پول لازم نداشت، جایی می‌گذاشت و می‌گفت فلان پول، فلان جا هست؛ اگر لازم داشتید، بردارید و بعد بگذارید. تقویت امانت‌داری و عفت عمومی بود. به امید روزی که مردم آن‌قدر، فرهنگ اسلامی را بپذیرند و انصاف و مواسات، نهادینه شود که مال‌های شخصی و دولتی را رعایت کنند و به قدر نیاز خودش بردارد.

در تاریخ دارد که در یکی از جنگ‌های صدر اسلام، چند نفر تشنه بودند. به اولی خواستند که آب دهند، دومی هم تشنه بود، گفت: «به کنار دستیِ من بده». تا ده نفر رفتند و آخری گفت: «به کناری بده». در آخر، هر ده نفر، لب تشنه شهید شدند. نسبت به گوسفند هم دارد که گوشتِ قربانی بردند و چندین نفر گفتند که از ما محتاج‌تر هم هست.

امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) فرمودند: «الإیثار أعلی المکارم».[2]

ایثار، بستر انصاف را مهیا می‌کند.

1.1.3- ذکر و یاد خدا در طاعت و ترک معصیت

سوم: «و ذکر الله علی کل حال»؛ اینکه انسان در هر حال، ذاکر خدا باشد. بعد فرمودند: «لیس سبحان الله و الحمدلله و لا اله الا الله و الله اکبر فقط و لکن اذا ورد علیک شیء امر الله عزّ و جلّ أخذت به أو إذا ورد علیک شیء نهی الله عز و جل عنه ترکته»؛ ذکر، این است که جایی که خدا امر کرده، حاضر و جایی که نهی کرده، غایب باشید. فقط ذکر لفظی و تسبیح نیست. این هم هست؛ ولی بالاتر، این است که در امر الهی، حاضر باشیم و در نهی او، حاضر نباشیم.

در روایت است که ذکر کثیر در این آیه‌ی ﴿اذْكُرُوا اللَّهَ ذِكْرًا كَثِيرًا﴾،[3] تسبیح حضرت زهرا (سلام‌الله‌علیها) است؛[4] البته این روایت، بیان مصادیق ذکر کثیر است.

2- خلاصه‌ جلسات گذشته

در مباحث شراکت و حیازت و بانک‌داری اسلامی، به این رسیدیم که حیازت، قانون عامی است و مصادیق مختلفی دارد. در شرکت مفاوضه، قائل به شرعیت شدیم.

3- کلام فقها در لزوم، یا عدم لزوم امتزاج در تحقق شرکت

3.1- کلام قائلین به لزوم امتزاج در تحقق شرکت

3.1.1- کلام امام رحمه‌الله

حضرت امام در مسأله‌ی هفتم که چند فرع دارد، فرمودند:

«مسألة 7: يشترط في عقد الشركة العنانية أن يكون رأس المال من الشريكين ممتزجاً امتزاجاً رافعاً للتميّز قبل العقد أو بعده؛ سواء كان المالان من النقود أم العروض، حصل به الشركة كالمائعات أم لا، كالدراهم والدنانير، كانا مثليّين أم قيمّيين. وفي الأجناس المختلفة التي لايجري فيها المزج الرافع للتميّز، لابدّ من التوسّل بأحد أسباب الشركة على الأحوط، ولو كان المال مشتركاً كالمورّث يجوز إيقاع العقد عليه، وفائدته الإذن في التجارة في مثله».[5]

ما این شرط را که حضرت امام می‌فرمایند، در تمام اقسام شرکت، به عنوان شرط صحت می‌دانیم. ما در شرکت وجوه و مفاوضه هم، قائل به صحت شدیم.

حضرت امام رحمه‌الله می‌فرمایند: دو شریکی که مال‌شان را مخلوط می‌کنند، باید طوری مال، ممزوج شود که قابل تفکیک نباشد. قبل از عقد یا بعد از آن فرقی ندارد - البته ما در این مطلب، تأمل داریم که می‌رسیم - دو مالی که مخلوط کردند، نقد باشد، یا کالا باشد؛ مانند: گندم و جو و برنج. شرکت به آن، مانند مایعات حاصل شود، یا خیر - قبلا حضرت امام فرمودند که مایعات، مزج حقیقی دارد و شرکت قهری را به وجود می‌آورد - گاهی ممزوج نمی‌شود؛ مانند: درهم و دینار. اینجا فرمودند صلح کنند و یا برخی قرعه را قائل شدند. فرقی ندارد مثلی باشند یا قیمی. در اجناس گوناگونی که مخلوط شدن و امتزاج تحقق نمی‌یابد، باید به یکی از اسباب شرکت متوسل شد، علی الاحوط؛ مثلا قالی‌های دو مجموعه، کنار هم قرار گرفت و قاطی شد. به یکی از اسباب مشارکت، مانند مصالحه باید عمل کنند؛ مثلا نقشه‌ها یکی بوده و فرش‌ها قاطی شده و شاید مرغوبیت یکی، بیشتر باشد. اینجا که تمیُّز مشکل است، باید صلح کنند.

اگر مالی که شرکت در آن تحقق یافته از اول مشترک بود؛ مانند مال موروث که کسی مرحوم شده و چند نفر وارث دارد، در اینجا فرقی ندارد از یک جنس، یا از چند جنس باشد، منقول باشد، یا خیر. به نظر حضرت امام رحمه‌الله، ایقاع عقد شراکت بر آن جایز است. وارثان می‌گویند که بیایید شریک شویم و کاری انجام دهیم. فایده‌ی این کار، اذن در تجارت است؛ البته بستگی به شرط و شروط دارد.

آیا مزج در شراکت معتبر است یا خیر؟

3.1.2- کلام صاحب‌ریاض رحمه‌الله

مرحوم سید صاحب‌ریاض در کتاب ریاض می‌فرمایند:

«و لا تصح الشركة في الأموال، إلا مع امتزاج المالين المتجانسين على وجه لا يمتاز أحدهما عن الآخر بأن يتفقا في الوصف زيادة عن الاتفاق في الجنسية، بلا خلاف فيه عندنا، بل عليه في الغنية وعن الخلاف والسرائر والتذكرة إجماعنا. فلو لم يمتزجا أو امتزجا بحيث يمكن التمييز وإن عسر كالحنطة بالشعير أو الحمراء من الحنطة بغيرها، أو الكبيرة الحب بالصغيرة ونحو ذلك، فلا اشتراك».[6]

باید طوری اموال ممزوج شود که قابل جدایی نباشد. ایشان ادعای اجماع هم فرمودند. باید طوری دو مال با هم مخلوط شوند که یکی از دیگری جدا نشود. دو وصف پیدا کند؛ یک وصف جنسی و یک وصف عرضی. اگر مخلوط نشدند، یا طوری مخلوط شدند که قابل تفکیک بود، مثلا نخود و لوبیا، یا انواع گندم است؛ مانند: گندم دانه‌قرمز با دانه‌سفید و یا دانه‌درشت با دانه‌ریز، «فلا اشتراک»؛ در این صورت، اشتراکی نیست.

ما در اینجا تأمل داریم. چند نفر که آمدند و گفتند که اموال‌مان شریکی باشد، شاید شراکت، تحقق یابد و امتزاج، لازم نیست.

3.1.3- کلام صاحب مفتاح‌الکرامة

سید جواد صاحب مفتاح‌الکرامة - که مراجعه به کتاب ایشان، برای دانستن اقوال فقها خوب است – می‌فرمایند:

«...بأنّها لا تصحّ بدون المزج و أنّها إنّما تصحّ مع المزج. و ادّعی فی الغنیة و السرائر الإجماع علی أنّ من شرطها خلط المالین حتّی یصیرا مالًا واحداً. و فی التذکرة و ظاهر جامع المقاصد الإجماع علی أنّها لا تصحّ بدون مزج المالین. و فی الخلاف أنّ ذلک مجمع علیه قال فی النافع: تصحّ مع امتزاج المالین المتجانسین علی وجه لا یمتاز أحدهما عن الآخر، انتهی فلیتأمّل».[7]

ایشان مزج را شرط می‌دانند.

شیخ طوسی رحمه‌الله، کتاب خلاف را برای اختلاف فتاوا با اهل سنت نوشتند. صاحب مفتاح الکرامة می‌فرماید: در کتاب خلاف بر این شرط مزج، ادعای اجماع شده است.

در فضای بحث قرار گرفتید و اقوال علما تا حدودی مشخص شد.

3.2- کلام قائلین به عدم لزوم امتزاج در تحقق شرکت

3.2.1- کلام آقای خویی رحمه‌الله

مرحوم آقای خوئی رحمه‌الله در کتاب موسوعه‌ی فقهی، ایشان مطالب خوبی دارند. ایشان در حوزه علمیه‌ی نجف و شاگردپروری، سهم بسزایی دارند و از معدود فقهای قرن حاضر در این زمینه هستند. مُقَرِّران، مطالب‌شان را جمع کرده‌اند. در موسوعه می‌فرمایند:

«مسألة 4: يشترط على ما هو ظاهر كلماتهم في الشركة العقدية مضافاً إلى الإيجاب والقبول، والبلوغ والعقل، والاختيار، وعدم الحجر لفلس أو سفه امتزاج المالين سابقاً على العقد أو لاحقاً، بحيث لا يتميّز أحدهما من‌ الآخر:

و الكلام فيه ينبغي أن يقع في مقامين‌ الأوّل: في مقام الثبوت، وإمكان أخذ الامتزاج شرطاً في الشركة العقدية.

الثاني: في مقام الإثبات، والدليل على اعتبار هذا الشرط.

أمّا المقام الأوّل: فإن كان مرادهم(قدس سرهم)من الامتزاج في كلماتهم هو الامتزاج المتقدِّم في أوّل هذا الفصل والذي يكون سبباً للشركة القهرية، سواء أحصل عن الاختيار والقصد أم لا، كمزج الدهن بالدهن، فلا يعقل كونه شرطاً في الشركة العقدية. لأنه إن تقدّم على العقد، كان هو تمام السبب في تحقّقها، ولا يكون العقد من بعده إلّا كوضع الحجر في جنب الإنسان. وإن تأخر عنه، كان العقد لغواً محضاً، لتحقّق الشركة بالمزج، سواء سبقه العقد أم لم يسبقه.

و دعوى أنّ المزج المتأخر يكون كاشفاً عن تحقّق الشركة بالعقد السابق، فلا يكون لغواً، على ما احتمله صاحب الجواهر(قدس سره) تكلف بلا موجب، وحمل لكلماتهم على خلاف ظاهرها، فإنّ ظاهر كلمات المعتبرين للمزج عدم تحقق الشركة إلّا بعده، ومن هنا فلا موجب لحمله على الكاشفية، بل هو شرط مقارن في نظرهم. ومعه فيرد عليه أنه تمام السبب لها، وبذلك فلا يكون العقد السابق إلّا لغواً محضاً».[8]

ایشان می‌فرمایند: شرط مزج، لازم نیست. مزج، یا قبل از شرکت است، یا بعد از آن. یا اول مخلوط می‌کنند و بعد شریک می‌شوند و یا عکس. اگر قبل از شرکت و عقد، مزج کنند، نیاز به عقد ندارد و همان مزج، شرکت است. نیاز به عقد نیست. تحصیل حاصل است. با امتزاج، شرکت حاصل شده است. ولی اگر با ایجاب و قبول، عقد را خواندند، مزج اینجا هم بی‌فایده است. نیازی به مزج نیست. مزج قبلی، کاشف از شراکت است. اگر شراکت قبلا تحقق یافته، مزج، معنا ندارد.

بعد می‌فرمایند: شاید مزج که آقایان می‌فرمایند، مربوط به قبل و بعد از عقد باشد.

4- نظر استاد در مسئله

با کمال معذرت از همه‌ی آقایان می‌گوییم: باید تفصیلی قائل شد و آن این است که شرکت، گاهی قهری است و گاهی عمدی و اختیاری. گاهی بعد از مزج، قابل جدایی نیست. اگر سرکه و انگبین مخلوط شده باشد، جدایی سخت است. گاهی جداکردن، هزینه‌بر است و گاهی بی‌هزینه. باید فروع مسأله، کاملا روشن شود. ما نمی‌توانیم مانند حضرت امام و برخی بزرگان که ادعای اجماع کردند – که در آن اجماع، تأمل داریم - بگوییم مزج، همیشه لازم است و نمی‌توانیم مثل آقای خوئی بگوییم اصلا مزج، لازم نیست. باید قائل به تفصیل شویم. درجایی که عرف می‌گوید این‌ها شریک هستند و کاشف از شرکت است، مزج لازم نیست. شرکت معاطاتی هم مانند شرکت به ایجاب و قبول است. اعم از گفت و گو است. گاهی مزج، کاشف از شراکت است و گاهی شراکت، کاشف از مزج. در فرمایش حضرت امام رحمه‌الله در برخی فروع، باید تأمل کرد. ان‌شاءالله توضیح این مطلب در جلسه‌ی آینده.