درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (شرکت) /اقوال فقها در معاطات - ادله صحت و لزوم شرکت معاطاتی از نظر استاد

1- بحث اخلاقی (شرح دعای سحر - جلسه 6)

«اَللّهُمَّ اِنّى‌ اَسْئَلُک مِنْ بَهآئِک بِاَبْهاهُ، وَکلُّ بَهآئِک بَهِىٌّ، اَللّهُمَّ اِنّى‌ اَسْئَلُک بِبَهآئِک کلِّهِ، اَللّهُمَّ اِنّى‌ اَسْئَلُک مِنْ‌ جَمالِک بِاَجْمَلِهِ وَکلُّ جَمالِک جَميلٌ، اَللّهُمَّ اِنّى‌ اَسْئَلُک‌ بِجَمالِک کلِّهِ».[1]

الحمدلله‌رب‌العالمین، خدا را شاکریم که در محضر فرمایش‌های حضرات معصومین (علیهم‌السلام)، آن هم سخن آنان در نیمه شب و سحر هستیم. قریب به صد آیه در قرآن، صحبت شب و متعلقات آن است. انسان، صد منزل سیر و سلوک دارد. به وفق منازل سیر و سلوک، آیاتی راجع به شب داریم.

1.1- آیات مربوط به زمان شب و سحر

شب بر روز، مفاخرت می‌کند؛ چون مخاطب و چراغِ ﴿قُمِ اللَّيْلَ إِلَّا قَلِيلًا﴾[2] است. وقتی نور اعظم و نور هستی، یعنی حضرت رسول اکرم اسلام (صلی‌الله‌علیه‌وآله) موظف است شب داشته باشد، ببینید دیگران باید چه وظیفه‌ای باید داشته باشند. در این 8 آیه، خیلی دقت کنید: ﴿وَاللَّيْلِ إِذَا يَغْشَاهَا﴾.[3] قسم به فراگیری شب. شب، خودش آیه‌ای از آیات الهی است. شب خودش به لحاظ شب بودن، نورانیت دارد. در قرآن، برای گستردگی تاریکی شب، خداوند قسم می‌خورد: ﴿وَاللَّيْلِ إِذَا يَغْشَى﴾،[4] ﴿وَاللَّيْلِ وَمَا وَسَقَ﴾،[5] ﴿وَاللَّيْلِ إِذَا سَجَى﴾،[6] ﴿وَاللَّيْلِ إِذَا عَسْعَسَ﴾،[7] ﴿وَاللَّيْلِ إِذْ أَدْبَرَ﴾.[8] هم به آمدن شب، هم فراگیری و هم رفتن آن و حتی به مجموعه‌ی آن، خدا قسم خورده است. ﴿وَلَيَالٍ عَشْرٍ﴾.[9] هر یک از این آیات، حالتی از حالت شب را بیان می‌کند. «شب مردان خدا، روز جهان افروز است».[10] دعای شریف سحر در پایان شب، نشانه‌ی این است که مجموعه‌ی آیات الهی اگر به عنوان آیه شب باشد، در هنگام اقبال و ادبارش در نظر گرفته می‌شود. شب می‌رود، ولی خدا به آن قسم می‌خورد؛ چون شب که می‌رود، سحر می‌آید. قسم به شب، به لازمه‌ی شب است که سحر است. گفت همیشه مراقب شبم که ﴿وَالصُّبْحِ إِذَا تَنَفَّسَ﴾.[11] برخی راجع به همین جنبه، اشعار و کلمات لطیفی دارند. ما هم در کتاب الهی‌نامه، راجع به حالات شب، فقره‌های مختلفی داریم.

1.2- بهره انبیا و اولیا از شب

بارها در محضر اساتید، صحبت شب می‌شد، می‌فرمودند: «ما هرچه داریم، از شب داریم». اصلا انبیا و اولیای الهی هر چه دارند، از شب دارند. حالا اگر این شب، با کلمات معصومین (علیهم‌السلام) و دعای سحر، همراه شود، چه می‌شود!

1.3- پله‌های کمال در دعای سحر

1.3.1- پله اول: ارزش

به قول پیاده‌روهای اربعین، دعای سحر را عمودگذاری کنیم. این دعا را منزل به منزل، عمود به عمود و نشانه به نشانه و قرار به قرار و آرامش به آرامش تقسیم کنیم. اولین قدم، ارزش است. کسی که در سحر قرار گرفته است خدا را به ارزش می‌خواند.

1.3.2- پله دوم: زیبایی

قدم بعدی، زیبایی است. ارزش به زیبایی است؛ لذا در فقره دوم می‌گوییم: «خدایا تو را به جمالت قسم می‌دهم، به زیباترین زیبایی‌ات».

1.4- مراحل فراز دوم دعای سحر‌

1.4.1- درخواست کلی زیبایی و درخواست زیبایی برای خود

این سه مطلب که در فراز اول عرض کردیم، همان سه فراز در تمام دعا تکرار می‌شود. اول، منزل و نقطه‌ی سؤال را می‌خواهد، بعد کلیت سؤال را بیان می‌کند و بعد شخصیت و تشخص سؤال را بیان می‌کند. اول می‌خواهد و می‌گوید این که فقط خواسته‌ی من نیست؛ هر کسی را انگشت بگذارید همین خواسته را دارد. جمال و جلال که برای منِ تنها نیست. کل جمال تو جمیل است. کجاست که جمال تو نباشد. بعد از این کلیت به تشخص می‌رسد. من دوست دارم جمال تو که همه جا را گرفته است، برای من هم به تشخص برسد.

1.5- دعای ظاهری، نشانه‌ی دعای باطنی و خواسته‌ی قلبی

دعا غیر از این متن ظاهری است. این چیزی که ما می‌خوانیم، نشانه‌ی دعا است. دعا در حقیقت، آن استعداد وجودی ما است. زبان حال ما دعا است. زبان قال ما، نشانه‌ی دعا و زبان حال ما است. «از کوزه همان برون تراود، که در اوست». اگر آب، یا روغن، یا سرکه باشد، بیرون از آن می‌تراود. آنی چیزی که می‌خواند، نشانه زبان حال اوست.

1.6- عشق‌های مجازی، پرتو کوچکی از جمال الهی

منزل دوم، منزل جمال و زیبایی است. این قدر دنیا را که ببینید، کسانی که دنبال عشق‌های مجازی هستند، تازه ذره‌ای و پرتوی از هزاران پرتو جمال الهی در یک چشم و ابرو تجلی یافته، هزاران اسیر پیدا کرده است. حالا اگر کسی عاشق جمال‌آفرین و آبروآفرین و ابروآفرین باشد، چه می‌شود! عشق‌های مجازی و ابروی انسان، او را بی‌ابرو و بی‌آبرو می‌کند چون ظاهر را دیده‌اند. جمال الهی که بیاید فراگیر می‌شود. تمام را خانه‌نشین می‌کند.

1.7- فطری‌بودن زیبایی‌طلبی

اول، منزل ارزش و بعد، منزل زیبایی و نیکویی است. همه جا جمال، حاکم است. ارزش‌گذاری‌های ما به جمال‌ها است و جمال برای برخی، ارزش است. زیبایی‌طلبی هم، طبیعی و فطری است. انسان ذاتا زیباخواه است و زیبا دوست. اگر شما به جنگل بروید، ذاتا لذت می‌برید. تمام جمال تو خلاصه شده در یک نقطه. نور در یک نقطه زوم شود، چشم را می‌زند. جمال الهی در یک نقطه جمع شود، نه تنها جمال دارد، بلکه جمال‌آفرین می‌شود.

2- خلاصه جلسه گذشته

بحث در بانکداری اسلامی در مشارکت بود. گفتیم مشارکت از عقود لازمه است. از عقود رایجه نیز هست. ما معاطات را هم در شرکت جاری می‌دانستیم. نیازمندی به ایجاب و قبول را در مشارکت قبول نداریم.

3- اقوال فقها در مورد معاطات در کتاب مکاسب

شیخ در مکاسب چند قول را مطرح کردند. ما مهم‌ترین‌ها را می‌گوییم:

3.1- قول اول

معاطات اباحه در تصرف را می‌آورد.[12] اباحه در تصرف، گاهی ملکی است و گاهی ملکی نیست. وقتی کسی با فعلش در بیع چیزی را مبادله می‌کند و حتی در شرکت که در چیزی شریک می‌شود، در صورتی که معاطات را به این نظر بگیریم، معنایش این است که اباحه در تصرف می‌آورد. آیا اباحه در تصرف، تصرفات ملکی را هم شامل می‌شود، یا غیر آن. آیا اباحه در تصرف، مالکانه است و ملکیت می‌آورد، یا خیر؟ آیا هم ملک است و هم تملیک است؟ این‌ها بحثش گذشت. بعضی نظرشان این است که اباحه در تصرف می‌آرود. ما هم اشکالاتی داشتیم.

3.2- قول دوم

معاطات در عقود، ملکیت می‌آورد، ولی ملکیت جایزه می‌آورد، نه ملکیت لازمه؛ یعنی گویا معاطات، جانشین هبه است؛ البته غیر از هبه ذوی القربی که قابل برگشت نیست. محقق ثانی در جامع‌المقاصد می‌گفتند: «معاطات، موجب ملکیت جائزه است، نه ملکیت لازمه».[13] در نتیجه فرق بیع معاطاتی و غیرمعاطاتی این بود که در بیع معاطاتی می‌توانست به هم بزند و فسخ کند، ولی در بیع غیرمعاطاتی، حق فسخ نداشت.

3.3- قول سوم

نظر دیگر اینکه معاطات نداریم. معاطات، فاسد است. هر عقدی که به معاطات کشیده شود، مورد قبول نیست.[14]

این‌ها را مفصل در بحث بیع، جواب دادیم.

3.4- قول چهارم

معاطات با غیر آن در لزوم و عدم لزوم، فرقی ندارد.[15] عقد معاطاتی با غیر آن، تفاوتی ندارد و فقط تفاوت این دو در لفظ و غیر آن است. نخستین فرق معاطات این است که معاطات طبق این نظر، فاسد نیست. ما گفتیم عقود دیگر هم می‌شود به معاطات انجام شود.

4- ادله صحت و لزوم معاطات از نظر استاد

4.1- سیره‌ی مسلمین و غیرمسلمین و عدم منع شارع از این سیره

گرچه شاید در بعضی از زمان‌ها معاملات با ایجاب و قبول بیشتر بوده، ولی در زمان ما معاملات معاطاتی بیشتر است. الآن در همه دنیا شرکت‌هایی که زده می‌شود، معاطاتی است و ایجاب و قبول در آن نیست. چطور بگوییم کارهایی که بین مردم نهادینه شده، بگوییم قبول نیست؟ ما عقود را عقود شرعی نمی‌دانیم. و عقود شرعی را نشأت‌گرفته از سیره می‌دانیم و سیره مسلمین و غیر آنها در صورتی که از طرف شارع منعی نداشته باشد، دلیل بر این است که آن عقود عرفی، عقود شرعی هم هستند. در مشارکت هم همین حرف را می‌زنیم. می‌بینیم الآن سیره مسلمین، یا غیر مسلمین در صورتی که منع شرعی نداشته باشد، رایج است و منعی از شارع، یا متشرعین نرسیده، در نتیجه صحیح است. لذا ما در شرکت معاطاتی، قائل به صحت و لزوم هستیم.

4.2- عمومات باب عقود (آیات و روایات)

دلیل ما هم، عمومات باب عقود است؛ از جمله آیه: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾.[16] این وفای به عقود، هر عقدی را شامل می‌شود و شامل هر قراردادی می‌شود؛ چه بیع باشد، چه صلح باشد، چه هبه باشد و چه مشارکت باشد. و عمومات دیگری مانند: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ لاَ تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُمْ﴾،[17] این آیه، شامل این مورد ما یعنی معاطات در شرکت می‌شود.

دلیل دوم از عمومات، روایات است؛ مانند: «المؤمنون عند شروطهم».[18]

این روایات شامل معاطات در عقود می‌شود.

4.3- عدم تصرف مالکانه در خیلی از تصرفات، در صورت لازم نبودن معاطات

دلیل دیگر این است که اگر معاطات، لزوم‌آور نباشد و - همان‌طوری که محقق کرکی در جامع‌المقاصد فرمودند - جایز باشد، لازمه‌اش این است که خیلی از تصرفات، تصرف مالکانه نباشد و غیر شرعی می‌شود. تفاوت معاملات معاطاتی و غیر آن در لفظ و عدم آن است، نه اینکه در لزوم‌آور بودن و نبودن باشد؛ هر دو لازم است.

4.4- کثرت معاملات معاطاتی نسبت به معاملات غیر معاطاتی در طول تاریخ و بخصوص در عصر حاضر

دلیل دیگر بر صحت معاملات معاطاتی، سیره‌ی مستمره‌ی عقلایی است. تاریخ در هر زمان شاهد است بر اینکه معاملات معاطاتی انجام می‌دادند؛ چه کم و چه زیاد. در زمان ما معاملات معاطاتی، زیاد است. این سیره‌ی مستمره‌ی عقلایی، منع شرعی ندارد. ما سیره عقلائیه را هم سیره مسلمین و هم غیر مسلمین می‌دانیم. حتی معاملات و عقود معاطاتی در بین عقلاء – چه مسلمین و چه غیر مسلمین - از غیر معاطات، ییشتر است. همه‌ی قراردادها هم از قبیل عقود معاطاتی است؛ چون ایجاب و قبول ندارند. یک امضا می‌کنند، یا یک حرفی می‌زنند، یا یک کاری را انجام می‌دهند؛ مثلا کتابی را می‌گیرند و پولش را می‌دهند. یا پولش را در فلان شرکت می‌گذارد؛ همین که حساب باز می‌کند، یعنی در این کار شریک شده است. پس معلوم می‌شود مشارکت معاطاتی داریم.

4.5- تأیید برخی از فقها

آنچه مهم است این است که بزرگان ما هم در مشارکت، نظرشان این است که هرچه صدق مشارکت کند، صحیح است؛ چه به امتزاج باشد، یا غیر امتزاج باشد. ما امتزاج هم، نشانه شرکت می‌دانیم، نه ماهیت شرکت. به عبارت بهتر، وقتی می‌گوید تو را شریک کردم، وقتی جنس را در معرضی بگذراد که نشانه‌ی مشارکت است، کفایت می‌کند؛ مثلا حسابی باز کرده، همین‌قدر که حساب باز کند، کفایت می‌کند.

5- نظر فقها در مورد شروط شرکت عقدی

5.1- نظر امام رحمه‌الله در تحریر الوسیلة

حضرت امام رحمه‌الله در کتاب تحریر، مسأله 4 می‌فرماید:

«یعتبر فی الشرکة العقدیة کل ما یعتبر فی العقود المالیة من البلوغ و العقل و القصد و الإختیار و عدم الحجر لفلس أو سفه».[19] هر چه در عقود مالی معتبر است، در شرکت عقدی هم، معتبر است. ما در مشارکت معاطاتی هم می‌گوییم در مشارکت معاطاتی، همه شرایط هست، ولی ایجاب و قبول نیست. بعد ایشان شرط بلوغ و عقل و قصد و اختیار و عدم مهجوریت را مطرح می‌کنند؛ یعنی ممنوع التصرف و سفیه نباشد.

5.2- نظر علامه رحمه‌الله در کتاب تحریر

علامه در تحریر می‌فرمایند: «الشركة عقد صحيح بالنّص و الإجماع و هي جائزة من الطرفين و يشترط فيه أهليّة كلّ من المتعاقدين للتوكيل و التوكّل فإنّ كل واحد متصرّف في مال نفسه و مال صاحبه بإذنه و يكفي في الصّيغة ما يدلّ على الرضا بالمزج».[20]

5.2.1- اشکالات استاد بر نظر علامه رحمه‌الله

5.2.1.1- اشکال اول

مرحوم علامه در اینجا مشارکت را جزو عقود جایزه می‌دانند؛ ولی به نظر ما جزء عقود لازمه است. شرکت، لزوم‌آور است و از تصرفات فردی به تصرفات جمعی، یا تصرفات فردی با اذن، منجر می‌شود. بعد می‌فرمایند: «در عقد شرکت، شرط می‌شود که هر یک از متعاقدین، لیاقت و اهلیت برای توکیل و توکل داشته باشند؛ یعنی مال‌شان را به عنوان شرکت بگذارند و در مرحله‌ی بهره‌وری و بهره‌مندی قرار بدهند.

5.2.1.2- اشکال دوم

اینکه ایشان می‌فرمایند در عقد مشارکت، وکالت، زیربنای مشارکت است. اینکه عقد مشارکت، به خاطر وکالت، واسطه بخورد، با کمال معذرت از علامه رحمه‌الله، از نظر ما عقد مشارکت، عقد مستقل است و با وکالت، واسطه نمی‌خورد.

مؤید این مطلب هم این است که تصرف‌کردن هر یک از این‌ها در مال دیگری، نیازمند به اذن جدید است؛ یعنی اگر کسی مالش را با دیگری شریک باشد و اختلاف پیدا کنند، به عرف می‌نگریم که دامنه این مشارکت‌ها از جهت توسعه و ضیق، تا کجا است.

پس این بهترین دلیل بر این است که مشارکت، یک عقد مستقل است. همان‌طور که مشارکت با لفظ «أشرکتک» و «شرکتک» محقق می‌شود، با کاری که نشانه مشارکت باشد، محقق می‌شود. مثلا کسی به شاگردش گفته این جنس را در انبار فلانی بگذار، یعنی با هم شریک هستند. این بهترین دلیل بر مشارکت است.

5.2.1.3- اشکال سوم

ما مزج را مشارکت نمی‌دانیم، بلکه نشانه‌ی مشارکت می‌دانیم. برخی مزج را شرط مشارکت می‌دانند؛ خیر. دو نفر با هم صحبت کردند و قرارداد بستند؛ حتی اگر مال‌شان در جای دیگری باشد، مشارکت، محقق می‌شود.

مزج، مقدمه‌ی اکتساب است.

5.3- نظر صاحب حدائق رحمه‌الله

مرحوم صاحب‌حدائق می‌فرماید:

«قال فی التذکرة: أرکان الشرکة الثلاثة: الأول: المتعاقدان؛ و یشترط فی کل منهما البلوغ و الرشد و العقد و الإختیار و القصد و جواز التصرف».[21] ایشان این جواز تصرف را هم در مقابل می‌آورد؛ یعنی مهجور نباشند. اگر کسی در چیزی مشارکت کرد، ولی در مالی که به شراکت گذاشته، نمی‌تواند تصرف کند، شراکت صحیح نیست. یا اگر مشارکتی را ایجاد کرد، ولی قصد جدی نداشت و شوخی می‌کرد، شرکت، صحیح نیست.

شرایط بلوغ، رشد، عقد، اختیار و جواز تصرف فرمودند.

5.3.1- اشکال استاد به صاحب حدائق رحمه‌الله

ما با کمال معذرت، در کلمه عقد و رشد، تأمل داریم؛ یعنی به صورت معاطات و بدون عقد هم شرکت، محقق می‌شود.