درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (شرکت) /اقسام مزج در شرکت و حکم امتزاج غیراختیاری یا تلف شدن مال شرکاء - حکم تصرف یکی از شرکاء در مال مورد شرکت

1- بحث اخلاقی (شرح دعای سحر- جلسه1)

1.1- 1،دعای سحر، یکی از بالاترین متون عرفانی

بحمدالله‌رب‌العالمین در بیان دعای شریف سحر امام باقر (علیه‌السلام) بودیم. به تعبیر حقیر، دعای سحر، یکی از بالاترین متون عرفانی است. اگر قرار باشد یک سیروسلوک عملی بر اساس آیات و روایات و ادعیه داشته باشیم، یکی از دعاها، دعای سحر است. سیر خواهش‌هایی که انسان دارد و متعلَّق این سؤال‌ها در دعای سحر است. در این دعا عبارت «اللهم إنی أسئلک» با متعلقات مختلف، تکرار می‌شود. سحر، هنگامه‌ی این کلمات مهم است. به نقل از امام رضا (علیه‌السلام) از امام باقر (علیه‌السلام) این دعا به ما رسیده است.

1.2- 1،کلام علامه حسن‌زاده آملی رحمه‌الله در مورد جایگاه سحر

اولین فراز از این دعای شریف، این است:

«اَللَّهُمَّ إِنِّي أَسْأَلُكَ مِنْ بَهَائِكَ بِأَبْهَاهُ وَ كُلُّ بَهَائِكَ بَهِيٌّ اَللَّهُمَّ إِنِّي أَسْأَلُكَ بِبَهَائِكَ كُلِّهِ».[1] اولین سوال سؤال با ارزش؛ آن هم در لحظات ارزشمند سحر. سحر، ثلث و نصف شب است. خدا درجات حضرت استادمان را متعالی کند. حضرت علامه حسن‌زاده قدس‌الله‌نفسه‌الزکیة فرمودند: «نگویید سحر؛ بگویید لحظه‌ی دیدار و ملاقات».

1.3- 1،سحر، زمان حضور در محضر حضرت حق و کم‌کردن تعلقات

لحظاتی که انسان، لحظه‌شماری می‌کند که در محضر حق باشد. هرچه انسان شیفتگی‌اش بیشتر باشد، حضورش بیشتر می‌شود. هرچه حضورش بیشتر، دریافتش بیشتر و نفس مطمئنه‌ی او، مطمئن‌تر می‌شود. ﴿يَا أَيُّهَا الْمُزَّمِّلُ﴾،[2] ﴿قُمِ اللَّيْلَ إِلَّا قَلِيلًا﴾.[3] عالم، پیچیده شده است. انسان، پیچیده شده در حوادث و تشک‌ها و ملحفه‌ها است. تا این پیچیدگی به هم نریزد، لقاء با خدا صورت نمی‌گیرد. وقتی جناب آقا رسول‌الله (صلی‌الله‌علیه‌وآله)، متعلقات مختلفی دارد؛ حتی بستر خواب. ما که جای خود داریم. لحظه‌ی مغتنمی است.

1.4- 1،منحصرنبودن دعای سحر به ماه مبارک رمضان

گفتیم که دعای سحر امام باقر (علیه‌السلام)، برای ماه رمضان نیست؛ برای کل سحرها است. شهرتش به ماه رمضان برای این است که مردم در این ماه، سحر بیدارند. الان که در ماه شعبان هستیم، باید مراقب باشیم. لذا باید نگوییم سحر؛ بلکه بگوییم وقت سفر. «وقت سحر رسیده، وقت سفر رسیده». اگر بخواهید سفر بروید، حداقل یک ساک و توشه بر می‌دارید. انسان مسافر، توشه‌به‌دست است. ﴿يَا أَيُّهَا الْإِنسَانُ إِنَّكَ كَادِحٌ إِلَى رَبِّكَ كَدْحًا فَمُلَاقِيهِ﴾.[4]

1.5- 1،دو مثال جالب برای سفر با ابزار سحر

ما مسافر آخرتیم. هر چیزی، به کارمان نمی‌آید. آنهایی که فضانورد هستند، سال‌ها آزمایش‌های مختلفی روی آنها انجام می‌شود، تا ببینند که استعداد این کار را دارند، یا خیر. رژیم غذایی آنها، خاص است. هر چیزی نمی‌توانند بخورند. هر چیزی نمی‌توانند بگویند. اگر این فضای مخلوقی است، پس فضای خالقی چیست؟ سحر که فضای خالقی و ربوبی است، چیست؟ می‌طلبد ما ربوبی شویم. دعای سحر، وسیله‌ی پرواز ما است. هر مرغی، اهل پرواز نیست. هر پرنده‌ی بال‌داری، اهل پرواز نیست. مرغ، بال دارد، ولی زمینی است. پرنده‌ی دیگر، بالش آسمانی است. ما گرچه اسیر این تعلقات هستیم، ولی اینجایی نیستیم. دعای سحر، تعلقات ما را کم می‌کند. برای سحرتان، برنامه‌ریزی کنید، تا ببینیم چگونه ما را پرواز می‌دهد. رزقناالله‌إیاناوإیاکم. «وقت سحر رسیده، وقت سفر رسیده»؛ یا «وقت سفر رسیده، وقت سحر رسیده»؛ فرقی ندارد که کدام، مبتدا و خبر باشد؛ چه حق با علی و چه علی با حق.

2- خلاصه جلسه گذشته

بحمدالله در مباحث بانکداری به مسائل تشریک رسیدیم و اینکه تشریک، عقد مستقلی است و با عقود دیگر، قابل تداخل است، یا خیر؟ منافات ندارد که به جهتی، عقد جدید باشد و به جهتی، تداخل با عقود دیگر داشته باشد. نتیجه اینکه مشارکت، قابل القاء و انشاء است.

3- کلام امام رحمه‌الله در اقسام امتزاج

شرکت، به چه تحقق می‌گیرد؟ عامل تشکیل تشریک و شرکت، چیست؟ قبلا برخی عبارات را خواندیم.

حضرت امام رحمه‌الله وقتی به سراغ شرکت می‌روند، می‌گویند: یکی از چیزهایی که شرکت به آن تحقق می‌یابد، امتزاج است:

«مسألة 1 - الامتزاج قد يوجب الشركة الواقعية الحقيقية، وهو فيما إذا حصل خلط وامتزاج تام بين مائعين متجانسين كالماء بالماء والدهن بالدهن بل وغير متجانسين كدهن اللوز بدهن الجوز مثلا رافع للامتياز عرفا بحسب الواقع وإن لم يكن عقلا كذلك، وأما خلط الجامدات الناعمة بعضها ببعض كالأدقة ففي كونه موجبا للشركة الواقعية تأمل وإشكال ولا يبعد كونها ظاهرية، وقد يوجب الشركة الظاهرية الحكمية، وهي مثل خلط الحنطة بالحنطة والشعير بالشعير، ومنها خلط ذوات الحبات الصغيرة بمجانسها على الأقوى كالخشخاش بالخشخاش والدخن والسمسم بمثلها وجنسهما، وأما مع الخلط بغير جنسهما فالظاهر عدم الشركة، فيتخلص بالصلح ونحوه، كما أن الأحوط التخلص بالصلح ونحوه في خلط الجوز بالجوز واللوز باللوز وكذا الدراهم والدنانير المتماثلة إذا اختلط بعضها ببعض على نحو يرفع الامتياز، ولا تتحقق الشركة لا واقعا ولا ظاهرا بخلط القيميات بعضها ببعض، كما لو اختلط الثياب بعضها ببعض مع تقارب الصفات والأغنام بالأغنام ونحو ذلك، فالعلاج فيها التصالح أو القرعة».[5]

چندین قسم امتزاج داریم:

    1. مایعات با مایعات: روغن با روغن، آب غوره با سرکه و...

    2. مایعات با جامدات: اختلاط است، نه امتزاج.

    3. در اشیای ریز: ارزن با کنجد که دانه‌های ریز دارد.

    4. اجناس از جنس واحد

    5. اجناس از جنس‌های مختلف

    6. دانه درشت: مانند گردو با بادام

    7. اختلاط مجاورتی: مانند دو قلو در کنار هم، یا دو لباس با هم

عرض ما این است که در جایی که امتزاج باشد، قطعا شرکت است. آیا شرکتِ واقعی است، یا ظاهری؟

4- کلام صاحب جواهر رحمه‌الله در مورد اقسام امتزاج

مرحوم صاحب جواهر در ج26، ص291، عبارت‌شان را خواندیم و قاعده‌ای مطرح می‌کنند. شهید ثانی و صاحب حدائق هم قاعده‌ای برای شرکت دارند.

«وكل مالين مزج أحدهما بالاخر بحيث لا يتميزان، تحققت فيهما الشركة اختيارا كان المزج أو اتفاقا مقصودا به الشركة أو لا، بلا خلاف أجده فيه، بل لعل الإجماع بقسميه عليه».[6]

هر چیزی که با دیگری ممزوج شود که جدا نشود، شرکت، تحقق می‌یابد؛ چه امتزاج، اختیاری باشد، یا اضطراری؛ با قصد، یا بدون آن.

صاحب جواهر می‌فرمایند این اجماعی است، به هر دو قسمش. مثلا روغن زیتون با روغن دیگری قاطی شده است. اینجا چند گزینه هست:

    1. سلب ملکیت از هر دو نمی‌شود؛

    2. ملکیت به یکی بخورد، نمی‌شود؛

    3. جای قرعه هم نیست.

    4. اینکه شریک باشند.

5- دلیل عقلی بر لزوم شرکت در دو مال در صورت امتزاج

عرض ما این است که اولین دلیل بر وجود مشارکت، دلیل عقل است. عقل می‌گوید این‌ها، مسلوب‌المالکیة نیستند؛ چه اختیاری و چه غیر آن. جای قرعه و صلح هم نیست. بدون ترجیح بلا مرجح هم نمی‌شود که یکی را مالک کرد.پس جای تثلیث و تربیع و شریک شدن است.

6- کلام شهید ثانی رحمه‌الله در مورد امتزاج غیراختیاری

شهید در مسالک - در شرح عبارت محقق در شرائع: «و كلّ مالين مزج أحدهما بالآخر بحيث لا يتميّزان، تحقّقت فيهما الشركة. اختيارا كان المزج أو اتفاقا»[7] - می‌فرماید: «المراد بالاتفاق عدم الاختیار کما لو سقط أحدهما علی الآخر أو غیره بأن ورثا مالا و نحو ذلک فإنه فی حکم المزج بالاختیار».[8]

برخی گفتند اگر اختیاری باشد، شراکت هست.

حضرت امام رحمه‌الله وقتی بحث به مشارکت می‌رسد، می‌فرمایند: «یکی از عواملی که شرکت حاصل می‌شود، عنوان مزج است». برخی مزج را مشارکت حقیقی و برخی مشارکت ظاهری می‌دانند. مرحوم محقق می‌فرمایند: «مشارکت حقیقی، حاصل می‌شود».[9] عرض ما این است که - چه مشارکت واقعی باشد و چه ظاهری - دلیل بر امتزاج، دلیل عقلی است. اگر ادله‌ی دیگر را داشتیم، به عنوان تأیید می‌آوریم، وگرنه، خیر.

7- اختلاف نظر فقها در صورت امتزاج، یا تلف مال مورد امتزاج

حضرت امام رحمه‌الله در قسمی از اقسام مشارکت، مثلا در اجسام بزرگ و زُمُخت - که مشخص است – می‌فرمایند: «برخی قائل به مصالحه و قرعه هستند»؛[10] مثلا قالی گذاشتند و آتش‌سوزی شد، یا مخلوط شد. به نظر ما اینجا، جای قرعه، یا مصالحه نیست؛ بلکه جای مشارکت است. برخی از بزرگان در شش صورتی که گفتیم از مایعات و امتزاج اشیای ظریف و مانند آن، قائل به مشارکت شدند که جای قرعه و صلح نیست. حواشی عروه را ملاحظه کنید که در اینجا، پر حاشیه است. مبانی آقایان، مختلف است. برخی می‌گویند در مواردی قرعه و در مواردی مصالحه است.

8- نظر استاد در این مسئله و استناد ایشان به دلیل عقل

به نظر ما وقتی با هم ممزوج شد، اگر قابل تمییز نباشد، قطعا جای شرکت است. چند قالی در انبار بوده و آتش سوزی شده، اگر قالی‌ها شماره دارد و قابل تشخیص است که معلوم است؛ ولی اگر به عنوان شریکی گذاشتند، نمی‌شود گفت اموال یکی سوخت و دیگری، خیر. اگر گفتید امر شرکت است و به دلیل عقلی و عقلایی ثابت کردیم، اینها مسلوب‌المالکیه نیستند و مالک در انبار هستند و قالی‌ها آسیب دیده است و انبار را شریکی اجاره کردند. آیا عقلای عالم می‌پسندند که اگر مال یکی سوخت، دیگری مالش را ببرد؟

9- تفصیل استاد در این مسئله

آیا انبار، مشارکتی بوده، یا اجناس؟ اگر انبار، مشارکتی بوده مال هر کس سوخته، فقط خودش ضرر می‌کند، ولی اگر اموال، مشارکتی بوده، ضرر هم، مشارکتی است. به نظر ما جای مشارکت است. همین قدر که عرف بگوید شریک هستند، کافی است. از خصوصیات شرکت این است که هریک باید با اذن دیگری، تصرف کند. اگر یکی هم اذن دهد، ولی دیگری اذن ندهد، فایده ندارد. گاهی حق برداشت و حق خریدوفروش را به یکی می‌دهند؛ یعنی یکی مأذون است. «المؤمنون عند شروطهم».[11]

10- نظر امام رحمه‌الله در مورد تصرف در مال مورد مشارکت توسط یکی از شرکاء

در مسأله‌ی اول و دوم تحریرالوسیلة که مطرح می‌شود، مسأله‌ی دوم خودش چند فرع دارد:

مسألة 2 - «لا يجوز لبعض الشركاء التصرف في المال المشترك إلا برضا الباقين، بل لو أذن أحد الشريكين لشريكه في التصرف جاز للمأذون دون الإذن إلا بإذن صاحبه، ويجب على المأذون أن يقتصر على المقدار المأذون فيه كما وكيفا، نعم الإذن في الشئ إذن في لوازمه عند الاطلاق، والموارد مختلفة لا بد من لحاظها، فربما يكون إذنه له في سكنى الدار لازمه إسكان أهله وعياله وأطفاله، بل وتردد أصدقائه ونزول ضيوفه بالمقدار المعتاد، فيجوز ذلك كله إلا أن يمنع عنه كلا أو بعضا فيتبع».[12]

10.1- 10،فرع اول

«لا یجوز لبعض الشرکاء التصرف فی المال المشترک إلا برضی الباقین»؛

برای بعضی از شرکاء تصرف در مالی که مورد شرکت واقع شده، بدون رضایت دیگری، جایز نیست.

10.2- 10،فرع دوم

«بل لو أذن أحد الشريكين لشريكه في التصرف جاز للمأذون دون الإذن إلا بإذن صاحبه».

کسی که اذن تصرف داده، به معنای مجاز بودن خودش در تصرف نیست و دیگری باید اجازه تصرف دهد.

10.3- 10،فرع سوم

«ويجب على المأذون أن يقتصر على المقدار المأذون فيه كما وكيفا».

باید اذن باشد و به هر یک تعلق گیرد، همان است. و سوم در همان مقداری که ماذون است، تصرف کند در کمیت و کیفیت.

این عباراتِ تحریر است. در عروه هم، همین عبارات است.

10.4- 10،فرع چهارم

«نعم الإذن فی الشیء، إذن فی لوازمه علی الإطلاق».

اذن به چیزی، اذن به لوازم آن نیز هست. لوازم هم، مختلف است؛ مثلا اگر در خانه مأذون هستید، در لوازم سرمایشی و گرمایشی هم، مأذون هستید.

بحثی است که خانه‌ای را شراکتی خریدند. اذن تصرف دادند، آیا می‌تواند در آن خانه، مهمان ببرد، یا خیر؟ آنچه در عرفیات جزو لوازم باشد، اذن شامل آن می‌شود و در این موارد، هر یک از شرکاء نمی‌توانند مانع شریک دیگر شود؛ چرا که حق مشارکت، ثابت است. می‌توانند حق شریک را مقید کنند، ولی سلب مشارکت، خیر؛ مثلا اگر بگوید که در خانه هیچ حقی ندارد، درست نیست؛ ولی شریک، محدوده‌ی حق مشارکت را می‌تواند مشخص کند.

11- اشاره به برخی از اقوال فقها در مزج

در موارد صلح و قرعه و شرکت، بحث مهمی است. عروه در اینجا فروعاتش، پرحاشیه‌ترین‌ها است. برخی مشارکت را عقد ظاهری و برخی عقد واقعی دانستند، برخی در صورت امتزاج، جای صلح و برخی جای قرعه و برخی جای هر دو را دانستند و برخی جای مشارکت دانستند؛ مانند صاحب جواهر، صاحب حدائق و شهید ثانی.

12- مزج، نشانه‌ی مشارکت، نه علت منحصره‌ی تحقق آن

این سه بزرگوار، پیش‌فرض مشارکت را امتزاج دانستند. به نظر ما مشارکت، اعم از مزج و غیر آن است. باید دید آیا عرف، اطلاق مشارکت می‌کند، یا خیر؟ بله مزج می‌تواند نشانه‌ی مشارکت باشد؛ نه اینکه با امتزاج، مشارکت، محقق شود. مزج، یکی از عوامل مشارکت است. دو نفر انباری را اجاره می‌کنند، کالاهای‌شان مشترک قرار داده می‌شود. برخی در کالا و انبار با هم شریک هستند.

13- ثمره‌ی شرکت در انبار، یا شرکت در انبار و اموال

ثمره‌ی شرکت در انبار به تنهایی، یا کالا و انبار، در ضمان و تلف‌شدن اموال است. اگر در انبار شریک بودند، هر یک کالایش مانده را بردارد، ولی اگر در کل، شریک بودند، جای مشارکت در کالا است.

14- احتیاط در صلح و قرعه در صورت تلف مال مورد مشارکت

اگر تقسیم سخت بود، می‌گوییم صلح هم انجام دهید. الاحتیاط سبیل النجاة. احوط به صلح است، یا به نظر برخی، احوط، قرعه است.