درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (شرکت) /اختصاص نداشتن تشریک به صیغه شرکت

1- بحث اخلاقی (فضیلت ماه شعبان و برخی از اعمال آن)

ایام ماه مبارک شعبان است. امروز روز ولادت با سعادت حضرت امام حسین (علیه‌السلام) است. این ایام بر همه‌ی شما مبارک باشد. در یک روایتی آمده است: «مَنِ اتَّقَى اللَّهَ يُتَّقَى وَ مَنْ أَطَاعَ اللَّهَ يُطَاعُ»؛[1] کسی که تقوای الهی داشته باشد، از او پروا می‌کنند و انسان مطیع، مطاع می‌شود. پیامبر (صلی‌الله‌علیه‌وآله) فرمودند: شعبان را شعبان می‌گویند؛ «لِأَنَّهُ يَتَشَعَّبُ فِيهِ أَرْزَاقُ الْمُؤْمِنِينَ».[2] زمانِ قسمتِ روزی‌ها به وسیله‌ی حضرت حق که قاسم است و قاسم‌های با واسطه که حضرت رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌وآله) و حضرت امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) است. این عبد است که با تلاش و کوشش خود می‌تواند ارزاق الهی را به خود اختصاص دهد. ذکر شریف صلوات، ارزاق را مستمر می‌کند. یکی از اموری که رزق را زیاد می‌کند، استغفار است. در قرآن هم هست.[3] این دو ذکر در این ماه، زیاد توصیه شده است. ماه رزق است و این دو، وسیله‌ی ارزاق الهی است. رزق ما به وسیله‌ی صلوات و به وسیله‌ی استغفار، استمرار پیدا می‌کند. تا بتوانیم در این دو ماه، متذکر به این دو ذکر باشیم. «أستغفر الله الذی لا إله إلا هو الحی القیوم و أتوب إلیه». در روایات است که استغفار، بهتر است با این ذکر باشد.[4] اگر بتوانیم هر روز، یا هفته‌ای یک روز، یا یک بار، مناجات شعبانیه را بخوانیم. صلوات شعبانیه را بخوانیم. استغفار، رزق الهی را برای ما توسعه می‌دهد. یا واسع المغفرة، روزی را توسعه می‌دهد. ان‌شاءالله امیدواریم خدا توفیق دهد که در محضر آیات و روایات باشیم.

2- خلاصه جلسه گذشته

در ادامه بحث بانکداری، به بحث عقد شرکت رسیدیم، و در این عنوان بودیم که فرق تشریک و شرکت، چیست؟ شرکت آن است که توافقی قبلش صورت می‌گیرد و بعد عقد بر اساس آن، صورت می‌گیرد. تشریک آن است که یک نفر معامله‌ای انجام داده و یک نفر را در آن شریک می‌کند.

آیا تشریک، یک عقد مستقل است و یا قسمی از انواع مساومه و مرابحه و مواضعه، یا بیع التولیة است؟ عبارات صاحب حدائق را بیان کردیم که ایشان فرمودند: «و زاد بعضهم قسما خامسا و هو إعطاء بعض المبیع برأس ماله»؛[5] تشریک این است که بعض مبیع را به سرمایه بدهد؛ مثلا کسی در نصف کالای خریداری شده، شریک شود.

3- عدم استقلال تشریک از بیع و سایر عقود

اینکه تشریک نوعی از آن بیع‌ها هست، یا خیر، عبارات صاحب جواهر و دیگران، عرض شد. ما به این نتیجه رسیدیم که شکی نیست که باید دید عقدی داخل در عقد دیگر هست، یا خیر؟ و آیا خصوصیات آن عقد، بر آن تطبیق می‌کند، یا خیر؟

در تعریف بیع گفتیم: «مُبادَلَةُ مالٍ بِمالٍ».[6] باید دید این مبادله‌ی مال به مال، تشریک است، یا خیر؟ با کمال معذرت از کسانی که می‌گویند تشریک، قسم پنجمی است، می‌گوییم می‌تواند از اقسام بیع‌هایی باشد که خواندیم، نه قسم پنجم خاص. اگر به این نتیجه رسیدید که تشریک، قسم خامس است، باید حتما در ایجاب و قبول بگویید «شَرّکتُکَ»، ولی اگر عقد دیگر بود، با الفاظ بیع می‌توان آن را محقق کرد؛ پس اگر با لفظ بیع آن را واقع کرد، تشریک، محقق می‌شود و اشکالی ندارد که تشریک، یکی از آن چهار قسم باشد؛ به خصوص بیع التولیة که تشریک، به آن نزدیک است؛ مثلا می‌گوید کالایی خریدی؟ می‌گوید بله. نصفش را به تو می‌فروشم؛ اینجا شریک می‌شود.

4- ملازمه داشتن تشریک نسبت به بیع و عکس آن و تفاوت این دو

گاهی ملازمه‌ی بیع، تشریک است و گاهی تشریک، ملازمه‌اش، بیع است. این دو، متفاوت است. در جاهایی که با لفظ «شرّکتک» و «أشرکتک» تشریک را منعقد می‌کند، ملازمه‌ی این، مبادله‌ی مال به مال (بیع) است. ولی گاهی بیعی را محقق می‌کند که لازمه‌اش، مشارکت است. نتیجه اینکه هر چیزی که مفید مشارکت باشد، تشریک در آن اشکالی ندارد. در مانحن‌فیه، همین عرض را داریم که لازمه‌ی این بیع، شرکت است. در واقع مشارکت و تشریک، یک عقد جدید است و هیچ‌گونه ارتباطی با عقود قبلی ندارد، ولی با عقود قبلی می‌شود آن را منعقد کرد. تشریک، نه شرکت عقدی است و نه سبب جدیدی است. همان اسباب گذشته است، با فرم خاص دیگری. با هر یک از این صیغه‌ها که منعقد شود، تشریک واقع می‌شود.

5- روایات صیغه‌ی تشریک

چند روایت را عرض کنیم

5.1- روایت اول

باب أنّه يتساوىٰ الشريكان في الربح والخسران إن تساوىٰ المالان وإن نقد أحدهما عن الآخر ، وإلا فبالنسبة إلاّ مع الشرط

وسائل، ج19، ص5، ابواب الشرکة، باب1، ح1:

«محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد ، عن محمّد ابن عيسى ، عن منصور ، عن هشام بن سالم ، عن أبي عبد الله عليه‌السلام قال : سألته عن الرجل يشارك في السلعة ؟ قال : إن ربح فله ، وإن وضع فعليه».[7]

5.2- روایت دوم

وعنه، عن وهيب، عن أبي بصير، عن أبي‌عبدالله (عليه‌السلام): «في الرجل يشاركه الرجل في السلعة يدلّ عليها، قال: إن ربح فله، وإن وضع فعليه».[8]

حضرت در مورد کسی که با دیگری در کالا مشارکت می‌کند، می‌فرماید: «اگر سود کرد، او هم در آن سود شریک است و اگر ضرر کرد، در آن مقداری که صاحب کالا ضرر کرده، او هم شریک است.

«یشارکه»، یعنی با لفظ صریح باید برقرار شود. اگر با عقود دیگر منعقد شود، باید قرینه باشد.

5.3- روایت سوم

وبإسناده عن محمّد بن الحسن الصفار، عن محمّد بن الحسين، عن وهيب بن حفص، عن أبي جعفر (عليه‌السلام) قال: «سألته عن الرجل يشارك الرجل على السلعة ويولّيه عليها، قال: إن ربح فله، وإن وضع فعليه».[9]

از این عبارت می‌توان استفاده کرد که اقسام بیع با همدیگر تداخل هم دارد. او را در کالا شریک می‌کند و تولیت می‌دهد. اشاره به معامله‌ی تولیه دارد. فقط می‌گوید خرید و فروش می‌کنم و سود و زیان را مشخص نمی‌کند. فرمودند اگر سود کرد، به نفعش است و اگر زیان کند، باید متقبل شود. می‌توانیم با این صیغه‌ی «وَلَّیتُکَ»، عقد مشارکت را برقرار کنیم. متعبد به لفظ «شرّکتک» و «أشرکتک» نیستیم.

6- صحت شرکت با صیغه‌ی صلح، هبه، وقف و ...

اگر روزی شرکت با صلح محقق، یا هبه، یا وقف محقق شد که نتیجه‌ی مشارکت دیگران باشد، عیبی ندارد. لفظ بیع هم ضروری نیست. گاهی با موقوفٌ‌علیهم، شریک می‌شود. شرکت با صیغه‌ی «صالحتُک» یا «وَهَبتُکَ» هم، درست است. صراحت در لفظ «شرَّکتُکَ» و «أشرَکتُکَ» است، ولی به دلالت ملازمه هم، منافاتی ندارد که این واقع شود.

7- اختلاف نظر فقها در استقلال یا عدم استقلال تشریک از اقسام بیع و نظر استاد در این مسئله

برخی بزرگان مانند صاحب جواهر - که با شهیدین اختلاف داشتند - نظرشان این بود که تشریک باید به نحو تولیه باشد (به نظر صاحب‌جواهر)، یا مواضعه و مرابحه هم باعث تحقق تشریک می‌شود (به نظر شهیدین)؟[10] ما گفتیم با همه‌ی این‌ها محقق می‌شود. گاهی با الفاظ صریح است. باید دید قرارداد، چیست. گاهی کالا را عرضه کرده است و می‌گوید أنت شریکی فی هذا الکتاب. در نتیجه با ملکش، شریک می‌شود. عنوان شراکت، باید مشخص باشد و غرر و ضرر نباشد و با سفاهت نباشد. در این صورت، معامله صحیح است.

8- انصراف نداشتن تشریک به شراکت در نصف

اگر گفت شریک می‌کنم تو را، آیا شرکت در نصف است، یا غیر آن را می‌رساند؟ برخی از فقها فرمودند: «شرّکتک»، یعنی نصفش برای تو، نصفش برای من. در عرف، یعنی همین نصف. چنین استدلالی بر اساس عرفیات کردند. به نظر ما شاید در یک زمان، مشارکت در نصف بود، ولی در زمان ما مشارکت در نصف، استفاده نمی‌شود. از یک دهم و یک صدم، شروع می‌شود، به بالا. اگر روزی اختلاف افتاد، به نظر بعضی می‌شود گفت مشارکت در نصف، قطعی است و باقی را باید دلیل بیاورند. چنین انصرافی به نصف، نیست. تشریک در زمان ما، انصراف به مناصفه ندارد. شاید بیشتر مشارکت‌ها، نصف است، ولی دلیل نمی‌شود و شاید هم چنین نباشد. برای بیان شرکت، نیاز به قرینه و دلیل خارجی داریم. علامت مشارکت در نصف، یا کمتر، یا بیشتر، گفتمان، یا قرارداد باشد، یا خیر.

9- غلبه داشتن قرارداد مکتوب بر الفاظ در عقود

بحثی است که در تضاد بین الفاظ قرارداد و افعال، کدام غلبه دارد؟ برخی می‌گویند الفاظ، غلبه دارد و ارزش دارد. به نظر ما آنچه ارزش دارد، مکتوبات است. سخنان، مراحل بعدی را بیان می‌کند. ما در ارزش‌گذاری معاملات، می‌گوییم قراردادها است که حرف اول را می‌زند. غیر از قرارداد، نیاز به دلیل خارجی دارند.

10- دخیل‌بودن عرف هر منطقه در میزان مشارکت

اشکال: مگر این حرف را بزنیم که در جایی که این‌ها معامله کردند، معاملات تشریکی، معمولا عرف آن منطقه مشارکت را در نصف می‌داند؛ آیا این دلیل، می‌شود آورد؟

جواب: بله این حرف را می‌توانیم بزنیم؛ چون شارع، ممضی است و تابع حقیقت لغویه و عرفیه است. اگر قرینه برای درصد نیاوردند، باطل نیست. باید سراغ عرف منطقه بروند. معمولا به معاملات مشابه باید مراجعه کنند. اگر مشخص نشد، در برخی موارد شاید اصل شرکت، متزلزل می‌شود. آقا رسول‌الله (صلی‌الله‌علیه‌وآله)، از بیع ضرری و غرری نهی کردند.