درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (شرکت) /استقلال یا عدم استقلال شرکت از عقد بیع - صیغه شرکت

1- بحث اخلاقی (آثار یقین و رضا)

در آستانه‌ی بعثت با برکت و با میمنت حضرت رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌وآله) هستیم. ایام ماه مبارک رجب است. این ایام بر همه شما مبارک باشد. یکی از عرایضی که محضر شما فرهیختگان تذکر می‌دهم، این است که در ایام الله که متعلق به حضرات معصومین (علیهم‌السلام) است، یکی از کارهای سیر و سلوکی و کمالی این است که خودمان را متعبد کنیم که هر شخصیتی و هر روزی که منتسب به شخصیتی است، از آن شخصیت، چند جمله‌ای بگوییم و بشنویم و از حالاتش، عمل کنیم. این‌ها جمع می‌شود و بعد می‌بینیم که چه اندوخته‌ایی داریم.

امروز یکی از سفارش‌های حضرت رسول مکرم (صلی‌الله‌علیه‌وآله) به حضرت امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) را داریم. سفارش آقا رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌وآله) به سفیر و وزیر و وصی خود حضرت امیر المؤمنین (علیه‌السلام) است. حدیث طولانی و شنیدنی است. این حدیث در تحف العقول است. تحف العقول، روایات خوبی دارد.

این حدیث می‌طلبد که واقعا برای هر انشای جمله‌اش، یک رساله بنویسیم که مسائل اخلاقی و روان‌شناختی و سیر و سلوکی را مطرح کردند.

«يا علي ... إن الله بحكمه وفضله جعل الروح والفرح في اليقين والرضا، وجعل الهم والحزن في الشك والسخط. يا علي إنه لا فقر أشد من الجهل ولا مال أعود من العقل ولا وحدة أوحش من العجب ولا مظاهرة أحسن من المشاورة».[1]

1.1- یقین و رضا، سبب آسایش و شادمانی

حضرت بعد از خطاب یا علی فرمودند:

«إن الله بحکمه و فضله جعل الروح و الفرح فی الیقین و الرضا»؛ خدا آسایش و شادمانی را در یقین و رضا قرار داد. کسانی که آسایش را در غیر این یقین و رضا می‌جویند، نمی‌یابند. باور، باور، باور. روان‌شناسان می‌گویند: «وسیله‌ی درمان خیلی از بیماری‌ها، باور است». با باور، بیمار مشرف به مرگ را می‌توان برگرداند. اطبای ماهر، حکیم بودند، نه طبیب. حکیم، کسی بود که یافته‌های قوی داشت و دریافت‌هایش را در اختیار دیگران می‌گذاشت و آنها را به باور می‌رساند. یکی از مشکلات ما نداشتن باور، یا باورهای غلط در ممالک مختلف است.

1.2- معنای رضا و اقسام آن

«رضا»، یعنی چون و چرا نداشتن. رضا، دو مرحله است؛ یکی اینکه خدا از انسان راضی است و دیگری اینکه انسان از خدا راضی است. راضی شدن خدا سهل است؛ چون سریع‌الرضا است، ولی راضی شدن انسان، سخت است. در سیروسلوک، رضای خدا مرحله اولی است، ولی رضای انسان از خدا، مرحله‌ی عالی است. برعکسِ اینکه الآن، متداول است. خدا راضی است و آدم راضی است. انسانی که راضی است، از خصوصیاتش این است که چون و چرا ندارد. باید دید آیا - به قول عرب‌ها - «لیت» و «لعلّ» در کلماتش زیاد است، یا خیر؟ «إنّ» و «أنّ» باید بیشتر باشد. حرف دقیق و حکمت‌آمیز می‌زند. راحتی و شادمانی در یقین و رضا است. می‌توان گفت در این کلام حضرت، یک احتمال است. چون درایةالحدیث بر روایةالحدیث، مقدم است، این حدیث به صورت لف و نشر مرتب است؛ یعنی «جعل الروح فی الیقین و جعل الفرح فی الرضا». لف و نشر مرتب است؛ یعنی عامل رَوح، یقین است و رضا شادمانی می‌آورد. هر دو که باشند، رضا به یقین و یقین به رضا می‌آورد.

1.3- شک و سخط، سبب همّ و حزن

«و جعل الهم و الحزن فی الشک و السخط»؛ «حَزَن» و «حُزن»، هر دو درست است. اندوه سنگین و اندوه سبک، «همّ» و «حزن». نگرانی نسبت به آینده و اندوه نسبت به گذشته. این را در شک و نارضایتی قرار داده است. باید در یقین و رضا باشیم. اگر این باشد، ناراحتی‌مان کم می‌شود و آسایش زیاد می‌شود.

یا علی لا فقر اشد من الجهل و لا مال أعود من العقل و لا وحدة أوحش من العُجب و لا مظاهرة اوثق من المشاورة»؛ این حدیث، نیاز به فراگیری دارد. این وصیت طولانی را باید تجزیه و تحلیل کرد.

1.4- یقین و رضای اهل‌بیت (علیهم‌السلام)

حضرت علی (علیه‌السلام)، حقیقت یقین است؛ همان‌طور که فرمود: «لو کشف الغظاء ما ازددتُ یقینا».[2] علیّ بودن ایشان، برای همه کسانی است که می‌خواهند به علوّ برسند. تا می‌توانید اهل باور باشید؛ از کسانی که اهل باور هستند و اهل رضا هستند و به تمام دارایی‌ها و دانایی‌های‌شان، باور و رضا دارند. «رِضاً بِقَضائِكَ وتَسليماً لِأَمرِكَ لامَعبودَ سِواكَ».[3] آخرین حرف امام حسین (علیه‌السلام) در این دنیا، همین بود.

2- خلاصه جلسات گذشته

در بحث بانکداری اسلامی در احادیثی بودیم که از آنها استفاده‌ی شراکت و تشریک می‌شد. فرق شرکت و تشریک را گفتیم. اگر قبلا قرارداد دارند و در معامله شریک شدند، شرکت است، ولی اگر معامله انجام شده است و یکی دیگری را شریک کرده است، تشریک است.

3- ادامه‌ی روایات شرکت و تشریک

دسته جدید از روایات شرکت:

3.1- روایت اول

«باب أن يتساوى الشريكان في الربح والخسران ان تساوى المالان وان نقد أحدهما عن الاخر، والا فبالنسبة الا مع الشرط».

وعنه، عن ابن أبي نصر، عن محمّد بن سماعة، عن عبد الحميد بن عواض عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه‌السلام قال: «سألته عن الرجل يشتري الدابة وليس عنده نقدها، فأتى رجل من أصحابه، فقال: يا فلان انقد عنّي ثمن هذه الدابة والربح بيني وبينك فنقد عنه فنفقت الدابة؟ قال: ثمنها عليهما لأَنّه لو كان ربح فيها لكان بينهما».[4]

این حدیث، صحیحه است.

«سألته عن الرجل یشتری الدابة»؛ (دابه یعنی چهارپایان)، «و لیس عنده نقدها»؛ (پولی پیش او نیست)، «فقال یا فلان انقد عنی ثمن هذه الدابة»؛ (این چهارپا را پولش را بده و شریک باش)، «و الربح بینی و بینک»؛ (سود را بین خود، نصف کنیم) «فنقد عنه»؛ (رفیقش هم پولش را می‌دهد)، «فنفقت الدابة»؛ (چهارپا از بین رفت)، «قال: ثمنها علیهما»؛ (از هر دو رفته است)، «لأنه لو کان ربح فیها لکان بینهما»؛ (چون سود بین هر دو است، زیان هم برای هر دو است.)

خرید و فروشی صورت گرفته و پولی ندارد و خرید از طرف شخصی دیگر کرده و او را شریک کرده و بعد چهارپا از بین رفت.

این را عرف شرکت می‌دانند. و شما این را وکالت در خرید ندانید. شرکت اعم است از اینکه چیزی دارد و چیزی ندارد. پولی دارند، یا ندارند. همین که می‌گوید معامله کن و سودش بین هردوی ما باشد، قبول است.

به عبارت بهتر در اینجا می‌توان گفت همان‌طور که در سود شریکند، در زیان هم شریکند. اگر قراردادی بستند و اختلاف افتاد، معمولا شراکت در سود و زیان است و تلف از هر دو است.

درست است که یک طرف پول نداشته، ولی مالی را یافته و طرف دیگر پول داده و در پول شریکند. اگر پول را نصف کردند که خوب است، ولی اگر قابل نصف نبود، بعدا باید پول نصف دابه را بدهد. مگر در یک صورت که می‌رسیم؛ و آن اینکه بگوید چهارپا را از طرف من بخر و من در سود با تو شریک هستم، ولی در زیان، شریک نیستم. اگر به این قرارداد متعبد بودند، اشکالی ندارد.

3.2- روایت دوم

وبإسناده عن الحسن بن محمّد بن سماعة، عن صالح بن خالد، وعبيس بن هشام، عن ثابت بن شريح، عن داود الأَبزاري، عن أبي‌عبدالله عليه‌السلام قال: «سألته عن رجل اشترى بيعاً ولم يكن عنده نقد فأتى صاحباً له وقال: انقد عنّي والربح بيني وبينك؟ فقال: إن كان ربحاً فهو بينهما، وإن كان نقصاناً فعليهما».[5]

عبیس، مصغر عباس است.

اگر نقصان است، برای هر دو است.

3.2.1- اشکال سندی این روایت

نیمه مشکل روایت این است که ثابت‌بن‌شریح، مورد اعتماد است، ولی داود ابزاری توثیق نشده است. این روایت، شهرت استدلالی دارد.

3.3- روایت سوم

وعنه، عن صفوان بن يحيى، عن إسحاق بن عمار قال: «قلت للعبد الصالح عليه‌السلام: الرجل يدلّ الرجل على السلعة فيقول: اشترها ولي نصفها، فيشتريها الرجل وينقد من ماله، قال: له نصف الربح، قلت: فإن وضع يلحقه من الوضيعة شيء؟ قال: عليه من الوضيعه كما أخذ الربح».[6]

«الرجل يدل الرجل على السلعة»؛ (دلالی می‌کند)، «فيقول: اشترها ولي نصفها فيشتريها الرجل وينقد من ماله»؛ (از مال خودش می‌دهد)، قال: له نصف الربح؛ (نصف سود از اوست، نه نصف مال)، «قلت: فإن وضع يلحقه من الوضيعة شیء»؛ (اگر ضرر کرد و کالا افت کرد، در ضرر شریک است؟)، «قال: عليه من الوضيعة كما أخذ الربح»؛ (اگر افتی کرد، در افت هم شریک است).

اگر در سود شریک است، باید در خسران هم شریک باشد. آیا در خسران در کل مال، شریک است، یا در سود مال؟ ظاهرا در سود است. عرض ما این است که ظاهرا از این روایات، هم شرکت استفاده می‌شود و هم تشریک.

4- جمع‌بندی این روایات

از مجموع این چند دسته روایت این استفاده را داریم که فرقی نیست در مشارکت بین اینکه مسبوق به عقد باشد و شرکت عقدی باشد، یا مسبوق به عقد نباشد و به عقد لاحق باشد که نامش تشریک است.

چنان‌که فرق نمی‌دانیم بین کسی که پولی دارد و شریک شود، یا کسی که پول ندارد، ولی آبرویی دارد و مشارکت کرده و یا تن تنومند و کاری داشته باشد که باعث مشارکت شود. شاید کسی وجیه‌الملة باشد که با یک تلفن، کالایی به دیگری می‌هد. باید در عرف معلوم شود.

تشریک عقدی و تشریک شرکتی، هر دو میسر است. از عوامل مشارکت، شرکت با تشریک است.

5- کلام فقها در استقلال، یا عدم استقلال تشریک

آیا تشریک، عقد مستقل است، یا عقد ضمنی است؟ آیا جزو معامله‌ی تولیه است؛ مانند جایی که کسی چیزی را می‌خرد و می‌گوید به همان قیمت، می‌فروشم و یا تشریک، مستقل است و قسم جدیدی داریم؟ در این صورت علاوه بر مرابحه و مواضعه و مساومه و تولیه که هست، قسم پنجمی می‌شود.

چند احتمال در این مقام است:

یکی اینکه هر یک، عقد مستقل هستند.

دیگر اینکه جزء بیع‌التولیة است.

5.1- نظر صاحب جواهر رحمه‌الله

برخی بزرگان تصریح دارند که شرکت از اقسام بیع است. کلا شرکت را از اقسام بیع می‌دانند. عبارت صاحب جواهر

این است که شرکت، جزء بیع‌التولیة است:

«الفصل السادس: في المرابحة والمواضعة والتولية التي هي بجميعها قسيمة للمساومة لما قيل: من ان البائع، إما أن يخبر برأس ماله أولا، والثاني المساومة والأول المرابحة إن باع بربح والمواضعة إن باع بنقص، والتولية إن انتفيا معا فالمرابحة حينئذ كما في القواعد البيع مع الإخبار برأس المال مع الزيادة عليه، ومنه يعلم تعريف البواقي، وزاد أول الشهيدين التشريك، وهو إعطاء بعض المبيع برأس ماله، بأن يقول شركتك في هذا المتاع نصفه مثلا بنصف ثمنه، بعد العلم بقدره، وتبعه ثاني الشهيدين بعد اعترافه بأنه لم يذكره كثير، قال: وفي بعض الأخبار دلالة عليه.

قلت: ومقتضاه عدم تصور المرابحة فيه، وهو التشريك بالربح ولا المواضعة، وفيه نظر، وعلى تسليمه يمكن اندراجه في التولية، بدعوى تعميمها حينئذ للجميع والبعض، فتكون قسمة الأصحاب حينئذ بحالها».[7]

6- کلام فقها در صیغه‌ی شرکت

مطلب دیگر این است که آیا ایجاد مشارکت با صیغه‌ی «أشرَکتُکَ» یا «شَرَّکتُکَ» است، یا با الفاظ دیگر هم که مفید شرکت است، منعقد می‌شود؟ این عبارت مرحوم صاحب جواهر که گذشت، دلیل بر این است که با این عبارات هم می‌شود مشارکت را ایجاد کرد.

6.1- نظر صاحب‌جواهر رحمه‌الله

«وزاد أول الشهيدين التشريك، وهو إعطاء بعض المبيع برأس ماله، بأن يقول شركتك في هذا المتاع نصفه مثلا بنصف ثمنه، بعد العلم بقدره».[8]

6.2- نظر علامه رحمه‌الله

مسألة 516: «الشركة والتولية بيع بلفظ الشركة والتولية حكمها حكم البيع في جميع الأحكام، إلا أنها تقتضي البيع بالثمن الأول خاصة. ويلحق بهما جميع ما يلحق بالبيع من الخيار والشفعة وغيرهما على إشكال في الشركة».[9]

تصریح دارند که شرکت و تولیه بیع است به لفظ شرکت یا تولیه؛ یعنی چه بگوید: «أشرکتک» و چه بگوید: «وَلَّیتُکَ»، همه صحیح است. در خیار و مانند آن، احکام بیع را دارد و باید به قرارداد اولیه، خرید و فروش کنند. خیارات بیع و شفعه هست، مگر آنچه اختصاصی است.

7- کلام صاحب‌حدائق رحمه‌الله در مورد تشریک

صاحب حدائق - که مشی اخباری‌گری داشتند - در حدائق در بحث بیع، ج19، ص198 پس از اینکه اقسام چهارگانه بیع را می‌گویند، می‌فرمایند:

«و زاد بعضهم قسما خامسا و هو اعطاء المبیع برأس ماله، ذكره الشهيد في الدروس و اللمعة، و لم يذكره كثير منهم قال: و التشريك جائز، و هو أن يجعل له نصيبا بما يخصه من الثمن، قال شيخنا الشهيد الثاني: و في بعض الاخبار دلالة عليه».[10]

غیر از مواضعه و مرابحه و مساومه و تولیه، برخی قسم پنجی اضافه کردند که کسی بگوید این کالایی که خریدم، به نصف سرمایه شما شریک باش. عده‌ای این قسم را ذکر نکردند. تشریک هم نوعی بیع است.

8- جواز داخل شدن شرکت و تشریک در ضمن معاملات دیگر از نظر استاد

نتیجه اینکه آنچه مبادله مال به مال بر آن اطلاق شود، بیع هم اطلاق می‌شود. اینجا در تشریک هم، بیع اطلاق می‌شود. ولی اشکال ندارد که معامله‌ای تحت عناوینی باشد و با قیودی، تحت عنوان دیگری باشد. تشریک می‌شود جزو بیع باشد، ولی بیع مخصوص. مبادله مال به مال هست. شرکت و تشریک، عقد مستقل هستند، ولی در معاملات، قائل به تداخل هستیم. ممکن است معامله‌ای تحت چند عنوان قرار گیرد. همان‌طور که مثلا انسان فاضلی است که هم نویسنده است، هم مبلِّغ است و هم فقیه است و هم خصائص دیگر مانند شیخ بهاء، خواجه نصیر و خود علامه حلی که فقیه و حکیم و متکلم است را داشته باشد. تشریک مبادله‌ی مال به مال است و جزو بیع است؛ ولی از این باب که کسی شریک شده است؛ اگر قبل از عقد باشد، شرکت است و اگر بعد از عقد باشد، جزو تشریک است.

ثمره هم در جایی ظاهر می‌شود که به لغات مشابه بگوید، یا غیر آن.