درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (شرکت) /ادله استاد مبنی بر مشروعیت داشتن شرکت با سود و بدون زیان

1- بحث اخلاقی (شرح دعای سحر- جلسه1)

عن الرضا (علیه‌السلام) عن آبائه عن أبیه عن محمد بن علی الباقر (علیهم‌السلام) قال صلوات‌الله‌علیه: «اللهم إنی أسئلک من بهائک بأبهاه و کل بهائک بهی».[1]

به تقاضای اعزه‌ای و امر ولایت‌گونه بزرگانی، الحمدلله مأمور شدیم در محضر دعای شریف سحر باشیم. فرازهای این دعا را تأمل می‌کنیم. عرض ما این است که دعای سحر، یک متن بسیار بلند و بالا برای سیر و سلوک است. ما در کتب عرفانی عرض‌مان این است که آخرین مرحله‌ی سیر و سلوک به روایات و احادیث و به خصوص ادعیه معصومین (علیهم‌السلام)، برمی‌گردد که یکی از آنها، دعای شریف سحر است.

این دعای سحر در جاهای مختلف از مجامع روایی ما نقل شده است. مرحوم مجلسی در بحارالانوار، ج95، ص93 و 94 به بعد، دعا را آوردند. دعا از حضرت امام رضا (علیه‌السلام)، نقل شده است که ایشان از پدران‌شان از امام باقر (علیه‌السلام)، نقل کردند. مرحوم شیخ‌عباس قمی هم به عنوان سومین دعا در سحرهای ماه مبارک، در مفاتیح‌الجنان مطرح فرمودند.

عبارت ایشان، این است: «بخواند دعای عظیم‌الشأنی که از حضرت امام‌رضا (علیه‌السلام)، نقل شده که فرموده‌اند: این دعایی است که حضرت امام‌ محمد باقر (علیه‌السلام)، در سحرهای ماه رمضان می‌خواندند».[2]

با کمال معذرت، دو مطلب را عرض کنم. یکی اینکه گفتند: «امام باقر (علیه‌السلام) در سحرهای ماه مبارک می‌خواندند»، حق است، ولی اینکه خاص ماه مبارک رمضان است، مورد تأمل است. خاص به ماه رمضان نیست. این دعای همیشه امام باقر (علیه‌السلام) و امام رضا (علیه‌السلام)، در همه‌ی سحرها بود. مختص به سحرهای ماه مبارک رمضان نیست. اینکه در سحرهای ماه مبارک رمضان وارد شده و معروف به دعای سحر ماه رمضان معروف شد، همین عبارت شیخ عباس قمی است و اینکه معمولا خلقُ الله در سحرهای ماه مبارک، بیدارند و این دعا را هم می‌خوانند. این دعای کل سحرها است.

مطلب دیگر اینکه این دعا در مجامع روایی ما، یکی از دعاهایی است که در روز مباهله هم وارد شده است. شأن ورودش یکی در روز مباهله است و دیگری در سحرهای هر روز از جمله سحرهای ماه مبارک رمضان. می‌توان استفاده کرد که یوم‌المباهلة که روز مبارزه نفسانی حضرت رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌وآله) با اهل نجران و مسیحی‌ها و اسقف‌ها و کشیش‌ها بود، این دعا یک دژ و حصن حصین است. بهترین معرفت‌ها در این دعا نهفته شده است.

ان‌شاءالله فردا وارد شرح فقره‌های این دعا می‌شویم. قرائت این دعا را نهادینه کنیم؛ به‌خصوص که شب‌ها طولانی است، با این دعا انس بگیریم. قبل از آمدن ماه مبارک رمضان، به استقبال سحرهایش برویم.

2- خلاصه جلسات گذشته

بحمدالله‌رب‌العالمین در بحث بانک‌داری در روایاتی بودیم که از آنها عنوان مشارکت و انواع مشارکت، استفاده می‌شد. رسیدیم به این بحث بسیار مهم که بی‌شک مشارکت، امر شرعی است. شرکت ظاهری و واقعی داریم. شرکت واقعی، گاهی با عقد است و گاهی بدون آن، گاهی اختیاری و گاهی قهری است. بعد به این جهت مهم رسیدیم که آیا در مشارکت، قید ضرر و سود، هر دو باید باشد، یا خیر؟ مشارکت در ضرر هم باید باشد، یا خیر؟ اگر فقط مشارکت در سود باشد، چطور؟ آیا مشارکت تنها در سود، صحیح است؟

3- شرکت در سود بدون زیان در برخی از قراردادهای بانکی

از برخی روایات برداشت می‌شد که باید مشارکت، در سود و زیان باشد. از روایت اخیر می‌شود استفاده کرد که اگر شرط کردند و با آن خصوصیتی را لحاظ کردند، یا برداشتند، شاید این شرط، مشروعیت داشته باشد. باید بررسی کرد که همین‌طور است، یا خیر؟ مشارکت در سود و زیان است. در قراردادهای بانکی، تنها در سود، شریک می‌شوند. این، یا به خاطر این است که زیانی نیست و یا بانک‌ها نمی‌خواهند در زیان، شریک شوند. برخی بازاری‌ها آن قدر وارد هستند که همه در نوبت شراکت با او هستند و او می‌گوید فقط در سود هستم، نه زیان. گاهی برای جذب مشتری، خود فرد می‌گوید شراکت در سود و زیان از من.

4- نظر برخی از فقهاء مبنی بر عدم مشروعیت شرکت با سود و بدون زیان

برخی نظرشان این است که این شرط مشارکت در سود، بدون زیان، مخالف با مفهوم و معنای مشارکت است. برخی گفتند اگر ضرر را ملغی کردند، شرط مخالف با مقتضی عقد است و باطل است. شیخ در مکاسب، شرط مخالف مقتضای عقد را صحیح نمی‌دانند.

5- نظر استاد مبنی بر مشروعیت‌داشتن شرکت با سود و بدون زیان

عرض ما این است که با معذرت از فقها، باید فرق بگذاریم بین شرطی که نفی شرکت دارد، یا شرطی که مشارکت دارد، ولی خصوصیتی را اضافه می‌کند. عرض ما این است که اصل مشارکت، تحقق می‌یابد. به هر دلیلی شده کسی شرکت را در امر خاصی محدود می‌کند، این کار، با مقتضای عقد، منافات ندارد؛ بله، اگر بگویید مشارکتِ برداشت‌شده از روایات، منظور است که هم در سود و هم در زیان است و این را شرکت شرعی و حقیقت شرعیه بدانید، طبق مبنا درست است و این شرط، جایز نیست؛ ولی طبق مبنای ما که حقیقت شرعیه و حقیقت متشرعه هم گاهی نداریم و حقیقت لغویه و عرفیه است، در زمان ما باید دید چنین شرطی تحقق می‌یابد، یا خیر؟ یا اطمینان به طرف ندارند، یا او را از زیان مبرا می‌کنند، این اشکال ندارد. این، امری عرفی است و باید دید شارع، این را تأیید می‌کند، یا خیر؟

6- ادله استاد بر قول مختار در شرکت

6.1- روایت صحیحه‌ی رفاعة

صحیحه‌ی رفاعة را ملاحظه کنید:

محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب عن رفاعة قال: «سألت أبا الحسن موسى عليه‌السلام عن رجل شارك رجلاً في جارية له وقال: إن ربحنا فيها فلك نصف الربح، وإن كانت وضيعة فليس عليك شيء؟ فقال: لا أرى بهذا بأساً إذا طابت نفس صاحب الجارية».[3]

از موسی بن جعفر (علیه‌السلام) سؤال کردند: «عن رجل شارک رجلا فی جاریة له...» حضرت فرمودند: «لا أری بهذا بأسا».

موضوع، جاریه است، ولی تمثیلی است. اگر در زیان شریک نشد و تنها سود را برداشت، فرمودند: «این اشکالی ندارد»؛ می‌خواست چنین نکند.

بنا بر اینکه هر یک از متعاقدین در مال دیگری شریک باشند و هر یک پیشنهاد شرکت را دادند، این شرکت حاصل می‌شود. بهترین شرکت این است که هم در سود باشد و هم در زیان. ولی اگر زیان را برداشت، اشکال ندارد.

6.2- کلام برخی از فقهاء

6.2.1- صاحب جامع المقاصد رحمه‌الله

جامع المقاصد ج8 ص24:

«[ ولو شرطا التفاوت مع التساوي المالين، أو التساوي مع تفاوته فالأقرب جوازه إن عملا، أو أحدهما، سواء شرطت الزيادة له أو للآخر. وقيل تبطل إلا أن يشترط الزيادة للعامل. ] مستأنف، لأنه من مقتضيات الشرط. قوله: (ولو شرطا التفاوت مع تساوي المالين، أو التساوي مع تفاوته فالأقرب جوازه إن عملا أو أحدهما، سواء شرطت الزيادة له أو للآخر، وقيل: تبطل إلا أن يشترط الزيادة للعامل). لا ريب أن الربح تابع لرأس المال، لأنه نماؤه، فإن شرطا التفاوت فيه مع تساوي المالين، أو التساوي مع تفاوت المال بالنسبة إليهما فللأصحاب أقوال: أقربها عند المصنف جواز ذلك إن عملا أو أحدهما، وهو قول المرتضى، وولد المصنف. وحكاه في المختلف عن ظاهر ابن الجنيد، لعموم قوله تعالى: (أوفوا بالعقود)، وقوله تعالى: (إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم) وقوله عليه السلام: المؤمنون عند شروطهم».[4]

6.2.2- علامه حلی رحمه‌الله

تحریر، ج1، ص272:

«إذا اشترى شركة العنان و لم يشترط قسمة الربح كان تابعا لأصل المال إجماعا و لو اشترطا ذلك أيضا جاز بلا خلاف و لو اشترطا التفاوت في الرّبح مع تساوي المالين أو بالعكس قال الشيخ لا يصحّ و كان الرّبح على قدر رأس المال و لكلّ منهما أجرة مثل عمله في مال صاحبه و قال السيّد المرتضى يلزم الشرط و هو الأقوى عندي سواء شرطت الزيادة للعامل أو لغيره».[5]

تذکرة الفقهاء، ج2، ص221.

6.3- تأیید عرف و عقلاء

این‌گونه شرکت تحقق می‌یابد و وجه شرعی‌اش هم مشخص است. مشارکت شرعی در سود و زیان است. یک قسمتی از مشارکت شرعی، در سود و زیان است؛ نه اینکه کل مشارکت شرعی در سود و زیان باشد. اگر در قراردادی شرط ضمن عقد کرد و سود و زیان را ملغی کرد، اشکال ندارد. یا اگر به هر دلیل گفت در زیان شریک هستم، ولی در سود نه، اگر عرف عقلا تأیید کند، اشکال ندارد. اگر نگویند غرری و سفهی است، اشکال ندارد. می‌خواهد خدمت کند. اگر گفت در سود شریکم، نه در ضرر، عرض ما این است که مفهوم مشارکت با توجه به این روایات، اشکال ندارد. مضاربه هم، همین‌طور است. مقتضای عقد، به نفس عقدی است که وارد می‌شود، با مقتضایی که به آن تعلق می‌گیرد. نتیجه شرکت این است که شرکت‌شان، کلی باشد، یا در برخی موارد. شرکت، خصوصیاتش تغییر کرده و منافات با عقد شرکت ندارد.

7- تقسیم شرکت به مشاع، بدلی و کلی در معین

تقسیم دیگر در شرکت اینکه مشارکت، یا مشاع است و یا به نحو بدلی و یا به نحو کلی در معین. شرکت به نحو بدلی، کم است. شرکت مشاع این است که می‌گوید تو خرید و فروش کن، به طور مشاع شریک می‌شویم. مشاع، شرکتی است که شریک هستند و واقعی است. اصل شرکت هم، همین شرکت با قید اشاعه است. بدلی، مانند این است که چند نفر در مالی شریک هستند، ولی به عنوان بدل. اگر این نبود، فرد دیگر در نظر است؛ مانند اینکه عده‌ای مستحق خمس و زکات هستند؛ گرچه در نفس خمس و زکات، هم خود جمع‌آوری‌کنندگان، گاه مستحق و علی‌البدل هستند. علی‌البدل، مشارکت تسامحی است، وگرنه طبقه‌ی اول که باشد، به طبقه بعدی نمی‌رسد. به تسامح گفته می‌شود مشارکت.