درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (شرکت) /نظر فقها در اقسام شرکت

1- حدیث اخلاقی (راه کسب موفقیت)

قال علی (علیه‌السلام): «اَلظَّفَرُ بِالْحَزْمِ، وَالْحَزْمُ بِإِجَالَةِ الرَّأْيِ، وَالرَّأْيُ بِتَحْصِينِ الإسْرَارِ».[1]

یکی از فرمایش‌های درربار امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) در ادامه‌ی تذکرات اخلاقی که همت بلند و برنامه‌ریزی مدون بود، این سخن است. انسان در هر مرحله‌ای نیاز به برنامه‌ریزی منظم و مرتب و مدون دارد. باید تدوین‌شده باشد. گیاهی که اصلاح نشود، هرز می‌شود. گلی که آبیاری نشود، پژمرده می‌شود. باغبان وجود بر اساس حکمت و مصلحت، همه را می‌پروراند. ﴿نَحْنُ الزَّارِعُونَ﴾.[2] باید مزرعه وجودی‌مان را شخم بزنیم. دیر شروع نکنیم. هرچه دیر شروع کنیم، دیر به نتیجه می‌رسیم. یک لحظه غفلت، مساوی است با عمری عقب‌افتادگی. ما در سلسله‌ی وجود، هستیم که هستیم. رنگ و لباس و مکان عوض می‌کنیم. هر لحظه تغییر و تغیر داریم. حضرت با این فرمایش می‌خواهند بفرمایند که نباید شکست بخورید. باید فیروزمند باشید. خون بر شمشیر پیروز است. فرمایش حضرت امام (رحمه‌الله) است. باید دنبال پیروزی باشیم. صبر، پیش‌نیاز پیروزی است.

صبر و ظفر، هر دو دوستان قدیمندبر اثر صبر، نوبت ظفر آید[3]

ظفر به چیست؟ به حزم. هوشیاری و زیرکی و دوراندیشی است. ما برای آینده‌ها هستیم. نباید جلوی پا را ببینیم. باید فرداها را در بر بگیرد. برای پیروزی‌مان، برنامه‌ریزی کنیم. ما پیروزمند هستیم و باید برنامه‌ریزی درازمدت داشته باشیم. دوراندیشی هم به این است که انسان رأی خود را در جولان و معرض بازدید قرار دهد. اگر رأی را به رأی‌گیری نگذاریم، فایده ندارد. اندیشه‌ها باید در اندیشه‌ها پرورانده شود. رأی را به جولان بگذاریم. خردمندی و اندیشه به این است که رازهای‌مان را نگه‌داریم. پیروزی در دوراندیشی است. دوراندیشی در رأی و نظریه داشتن است، در تضارب آراء است. برخی امور باید جزو اسرار مگو باشد. اگر جولان فکری یافتید، به مرحله اسرار می‌رسید. هر کسی اهل سر نمی‌شود. باید کمالات و رشدی یابد.

معلوم می‌شود که باید برنامه‌ریزی داشته باشیم و برای دوره‌های آینده و انسان‌های آینده، برنامه بریزیم. عالم، کهنه کتابی است که اول و آخرش افتاده است. ما در وسط عالم هستیم. اگر جایگاه خود را شناختیم، به جایی می‌رسیم.

2- خلاصه جلسات گذشته

خدا را شاکریم که در مباحث بانک‌داری اسلامی بودیم. اولین عقد را که مشارکت است، مطرح کردیم و در تحلیل آن بودیم. اقسامش را بیان کردیم. بحث در این بود که شرکت واقعی و شرکت ظاهری، به صرف اختلاط تحقق می‌یابد، یا باید اراده هم باشد؟

عبارات عروه را خواندیم. به نظر ایشان، مزج و اختلاط با تمییز، باعث شرکت نمی‌شود. ولی اگر اختلاط آمد و شرکت‌ها قابل تمییز و تمیز نبود، شرکت صدق می‌کند. مراد از تمایز، تمایز اجزای مالَین است. در حقوق و دیون، ظریف‌تر است. اگر مشارکتی صورت گرفت و باقی قابل تمیز و تمییز بودند، شرکت صدق می‌کند، یا خیر؟

فرمایش مرحوم آقای حکیم را گفتیم.

3- کلام آقای خویی رحمه‌الله در مورد شرکت ظاهری و واقعی

مرحوم آقای خوئی فرمایشی دارند:

«کلا شرکت ظاهری و احکام آن، در صورت جهل و شک به واقع است. اگر دو مال داریم که با هم قاطی و ممزوج شدند و یک امر سومی را تشکیل دادند، این شرکت، دیگر ظاهری نیست. انحلالش به شرکت واقعی است؛ مانند اینکه سرکه با انگبین مخلوط شده و سکنجبین تشکیل شده است»؛ البته هر یک می‌تواند شرکتش به مالک خودش باشد. دوام شرکت، به دوام موضوع است. اگر روزی این امتزاج و اختلاط از بین رفت، شرکت واقعی هم از بین می‌رود. باید دید مزج هست، یا نیست؟ گاهی شیء سوم تشکیل نمی‌شود؛ مانند انضمام اشیایی با دیگری. اگر سکه و درهم با خوردنی مخلوط شد، اینجا امر سوم تشکیل نشده است. معیار در شرکت واقعی، همین بوده است. اگر چنین نبود، شرکت ظاهری است، نه واقعی».[4]

آقای خوئی به مرحوم حکیم و مرحوم سید یزدی اشکال دارند. گاهی هم مجبوریم به صلح و قرعه، رو بیاوریم. تا وقتی امتزاج، ماهیت سوم نشود، شرکت واقعی، صدق نمی‌کند.

4- نظر استاد در مورد شرکت ظاهری و واقعی

با کمال معذرت از هر سه سید بزرگوار.

عرض ما این است که اصلا در شرکت واقعی و شرکت ظاهری، ما نباید به سراغ دقت‌های عقلی رویم؛ بلکه باید سراغ برداشت‌های عرفی برویم. اگر ماهیت سوم تشکیل شد، باید برای مراجعات به حقوق یکدیگر، به سراغ عرف برویم؛ جز اینکه دعوت به صلح و صلاح و تقوا کنیم.

عرف، تسامح دارد. گاهی جنسی را در انبار می‌گذرند و عرف می‌گوید این دو شریکند. مفهوم مشارکتی به تصدیق عرفی، کافی است. در شرکت، نه حقیقت شرعیه داریم و نه متشرعه؛ بلکه حقیقت عرفی داریم. عرف آن‌قدر تسامح دارد که دو جنس مختلف هم که باشد، می‌گویند فلانی مشارکت کرد. ما حقیقت عرفی داریم.

اینجا که مشارکت مزجی و قهری صورت گرفت و دو جنس قابل تمایز و تمیز نبودند و قابل جدایی نبود، جایی است که اگر راضی شدند، چه بهتر، ولی اگر به صلح راضی نشدند، باید سراغ قرعه بیایند. «و القرعة لکل أمر مشکل».[5] شاید موردی برای اینکه روایات و مصادیق آن صدق کند، تسامح داشته باشد.

در اکثر صور اگر صلح نکنند، چاره‌ای جز قرعه نیست.

5- کلام مرحوم سید یزدی رحمه‌الله در مورد اقسام شرکت

عبارت مرحوم سید این است:

«فصل في أحكام الشركة وهي عبارة عن كون شئ واحد لاثنين أو أزيد ملكا أو حقا وهی: إما واقعية قهرية كما في المال أو الحق الموروث. وإما واقعية اختيارية من غير استناد إلى عقد كما إذا أحيا شخصان أرضا مواتا بالاشتراك، أو حفرا بئرا، أو اغترفا ماء، أو اقتلعا شجرا. وإما ظاهرية قهرية كما إذا امتزج مالهما من دون اختيارهما ولو بفعل أجنبي بحيث لا يتميز أحدهما من الآخر سواء كانا من جنس واحد كمزج حنطة بحنطة، أو جنسين كمزج دقيق الحنطة بدقيق الشعير، أو دهن اللوز بدهن الجوز، أو الخل بالدبس. وإما ظاهرية اختيارية كما إذا مزجا باختيارهما لا بقصد الشركة، فإن مال كل منهما في الواقع ممتاز عن الآخر، ولذا لو فرض تمييزهما اختص كل منهما بماله. وأما الاختلاط مع التميز فلا يوجب الشركة ولو ظاهرا، إذ مع الاشتباه مرجعه الصلح القهري أو القرعة. وإما واقعية مستندة إلى عقد غير عقد الشركة كما إذا ملكا شيئا واحدا بالشراء، أو الصلح، أو الهبة، أو نحوها. وإما واقعية منشأة بتشريك أحدهما الآخر في ماله كما إذا اشترى شيئا فطلب منه شخص أن يشركه فيه، ويسمى عندهم بالتشريك وهو صحيح لجملة من الأخبار. وإما واقعية منشأة بتشريك كل منهما الآخر في ماله و یسمی هذا بالشرکة العقدیة و معدود من العقود».[6]

میزان شرکت واقعی به حسب عرف است، نه دقت عقلی.

گاهی مثلین هستند و گاهی خیر. و این تفاوت هم، عرفی است. عرض ما این است که عرف می‌گوید گاهی شریک هستند.

عرض ما این است که بهترین راه در مشارکت واقعی و ظاهری، مراجعه به عرف است. عرف توسعه در عنوان شرکت می‌دهند.

6- راه حل اختلاف بین شریکَین

ما باید ببینیم آیا این‌ها واقعا شریک هستند، یا شریک نیستند و باید روی قسمت اختیاری و غیراختیاری برویم. و در صورتی هم که بدون اختیار مزج صورت بگیرد، اگر بعد از مزج قابل جدایی باشد، هر کسی به مال خودش مراجعه می‌کند. اگر راضی بودند، چه بهتر، ولی اگر راضی نبودند، ابتدا صلح می‌کنند و اگر حاضر به صلح نشدند، قرعه جاری می‌شود.