درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (شرکت) /کلام فقها در مورد اقسام شرکت

1- حدیث اخلاقی (توصیه‌های اخلاقی پیامبر صلی‌الله‌علیه‌وآله)

1.1- پرهیز از اشتغال به دنیا و اطاعت از هوی

در توصیه‌های اخلاقی و معرفتی و سلوکی حضرت رسول اکرم (صلی‌الله‌علیه‌وآله)، به نقل از ابن‌عباس بودیم. در فرمایش اول، فرمودند: «لا یشغلنکم دنیاکم عن آخرتکم فلا تؤثروا هواکم علی طاعة ربکم»؛[1]

دنیا شما را مشغول نکند. مراقب باشید و برای آخرت‌تان برنامه‌ریزی کنید. هوا را بر طاعت خدا انتخاب نکنید. معلوم می‌شود که هوا مخالف با خدا است. انسان اگر اهل هوا و هوس شود، از معارف فاصله می‌گیرد. فرمایش دیگر حضرت که بسیار باید برای آن برنامه‌ریزی کرد، این است:

1.2- پرهیز از قراردادن ایمان به عنوان وسیله‌ی معاصی

«لا تجعلوا إیمانکم ذریعة إلی معاصیکم وحاسبوا أنفسكم قبل أن تحاسبوا ومهدوا لها قبل أن تعذبوا وتزودوا للرحيل قبل أن تزعجوا فإنها موقف عدل واقتضاء حق، وسؤال عن واجب، وقد أبلغ في الاعذار من تقدم بالانذار»؛[2]

ایمان‌تان را وسیله برای گناهان‌تان قرار ندهید. باید واقعا برای این قسمت از حدیث، برنامه‌ریزی کرد. بخشی از ایمان، اعتقادات است. خدای‌نخواسته اگر کسی عقیده مردم را وسیله قرار دهد که معصیت خدا را کند، این خیلی سخت است. اعتقادات و ایمان‌تان را وسیله گناهان خود قرار ندهید.

1.2.1- حکایت جوان و دزد بامعرفت

کسی آمد به سفر برود. رفت با مادر خداحافظی کند. مادر گفت: «بسته‌ای برای تو قرار دادم که راه‌زنان، تو را گرفتار نکنند». برای حفظ او، بسته‌ای به او داد. بر حسب اتفاق راه‌زنان، راه را گرفتند. وقتی به جنس او رسیدند، دیدند مادرش سر اجناس، این بسته را به عنوان امانت که حافظ او باشد. اصرار کرد که هرچه می‌خواهید بردارید، ولی این بسته را بر ندارید. گفت: «این وسیله‌ی حفاظت من است». دیدند اصرار می‌کند، گفتند: «باید از رئیس‌مان اجازه بگیریم». رئیس دزدها گفت: «بگویید بیاید». وقتی آمد، سؤال کرد که این بسته چیست؟ او هم تعریف کرد که این بسته، دعایی است و بسم‌الله‌الرحمن‌الرحیم – یا بنابر بعضی از روایات، آیت‌الکرسی - در آن است. رئیس دزدها بسته را گره زد و گفت: «نه تنها این بسته را، بلکه مالش را هم پس دهید». گفتند: «ما با زحمت این‌ها را خالی کردیم». بعد جمله زیبایی گفت. گفت: «ما دزدان اموال مردم هستیم، ولی دزد عقیده‌ی مردم نیستیم». گاهی باید انسان توصیه‌ها را از گناه‌کارها هم ببیند. همیشه اهل ایمان نصیحت نمی‌کنند. گاهی آنها هم به مشکل خوردند و از سوز دل، نصیحت می‌کنند. مالش را پس دادند. از سفر برگشت و فهمید که دعای مادر و همراهی او، چقدر مؤثر است.

رسول مکرم (صلی‌الله‌علیه‌وآله) می‌فرمایند: «هیچ موقع ایمان را وسیله گناه قرار ندهید». برخی باورها ما را در گناه قرار می‌دهد.

1.3- لزوم محاسبه‌ی نفس در دنیا

حضرت در ادامه این حدیث، می‌فرمایند: «حاسَبوا أنفسکم قبل أن تُحاسِبوا».

حضرت فرمودند: «قبل از آمدن قیامت، خود را محاسبه کنید». بهترین زمان محاسبه، زمانی است که می‌خواهد وارد برزخ (خواب) شود؛ یعنی روزش را گذرانده، فعالیت کرده و می‌خواهد وارد استراحت شبانه شود، این زمان، بهترین زمان محاسبه است. قبل از خواب، 5 دقیقه محاسبه کند که امروز چه کردیم؟ کاسب‌ها، شب‌ها دخل خود را حساب می‌کنند که چقدر سود کردند. ما هم این کار را برای وجود خود انجام دهیم. وجود ما در حال سوددهی، یا ضرر است.

1.4- لزوم آمادگی برای مرگ و جمع‌آوری توشه‌ی آخرت

«مهدوا لها قبل أن تعذبوا و تزودوا للرحیل قبل أن تزعجوا».

و آماده باشید قبل از اینکه خدای‌نخواسته بخواهند شما را عذاب کنند و آماده کوچ‌کردن باشید، قبل از اینکه شما را ببرند.

«ناگهان بانگی برآمد، خواجه مُرد».

ان‌شاءالله برای انجام این دستورها، برنامه‌ریزی داشته باشیم. رزقناالله إیانا و إیاکم که این‌گونه باشیم.

2- خلاصه مباحث گذشته

در بحث شرکت بودیم. بحث در این بود که شرکت حقیقی، با مزج است، یا خیر؟

کلام صاحب جواهر و مرحوم حکیم را در مستمسک گفتیم.

3- نقل کلام صاحب مسالک و صاحب حدائق در اقسام شرکت در کتاب جواهر

ایشان تحلیل کردند که آیا شرکت حقیقی، به مزجِ مطلق – قهرا و اختیارا – است، یا شرکت جایی است که از روی اختیار و اراده با دیگری شریک شده است؟

عبارت شرایع و صاحب مسالک را هم آوردند.

4- صاحب مسالک و صاحب حدائق: منظور از عقد شرکت و احکام آن، شرکت اختیاری است، نه قهری

«وكيف كان ففي المسالك تبعا لجامع المقاصد: «أن للشركة معنيين، بل في أولهما شرعيين، أحدهما ما ذكره المصنف، ولكنه معنا من المعاني دخوله في باب الأحكام أولى، ضرورة حصول الاجتماع المزبور بعقد وغيره، بل بغيره أكثر، حتى لو تعدى أحدهما ومزج ماله بمال الآخر قهرا بحيث لا يتميزان تحققت الشركة بالمعنى المزبور به، وثانيهما عقد ثمرته جواز تصرف الملاك للشي‌ء الواحد على سبيل الشياع فيه، ولا يدخل فيه المستحقون للإرث ونحوه، وهذا هو المعنى الذي به تندرج الشركة في جملة العقود، ويلحقها الحكم بالصحة والبطلان، واليه يشير المصنف فيما بعد بقوله قيل: تبطل الشركة، أعني الشرط والتصرف، وقيل: يصح، ولقد كان على المصنف أن يقدم تعريفها على ما ذكره، لأنها المقصود بالذات هنا، أو ينبه عليهما معا على وجه يزيل الالتباس عن حقيقتهما وأحكامهما، وفي القواعد وغيرها كفاية اشتركنا في العقد المزبور.

لكن في الحدائق: « لا يخفى على من تأمل الأخبار عدم معنى للشركة إلا الأول‌ الذي ذكره المصنف، والفاضل، والشهيد في اللمعة، وأما المعنى الثاني فلا يشم له رائحة منها»ـ إلى أن قال بعد أن حكى عن بعضهم أنها عقد جائز: «لا عقد هنا بالكلية، ولا عاقد، وإنما الشركة اجتماع الأموال على الوجه المذكور (یعنی علی وجه الاشاعة)، فلا معنى لوصفه بالجواز نعم البقاء على حكمها أمر جائز، بمعنى أنه لا يجب عليه الصبر على الشركة بل يجوز رفعها وأخذ حصته، وبعد هذا الاجتماع لا يصح لأحد الشركاء التصرف فيها إلا بإذن الباقين، المدلول عليها باللفظ الصريح، أو الظاهر أو غيره من القرائن كغير المقام مما يعتبر فيه الإذن».[3]

5- نظر استاد مبنی بر عرفی‌بودن شرکت

ما در شرکت، حقیقت شرعیه را قائل نیستیم و عرض‌مان این است که تحقق شرکت، به تحقق عرفی است. عرف هرگونه بگوید، شرکت شکل گرفته است، شرکت صدق می‌کند؛ ولو اعتباری باشد. صِرف مَزج در برخی مراحل، کفایت می‌کند؛ به شرطی که صدق کند که با هم، شریک شده‌اند. در عبارت سید هم که خواندیم، ایشان شرکت را در ملک و حق می‌دانستند. گرچه در ملک و حق، نماد مشارکت است، ولی خصوصیتّ مشارکت نیست. شرکت، عنوان شرعی ندارد. عنوان شرعی، بعد از صدق عرفی است. در عرف‌ها خیلی از موارد، نسبت به مصادیق مختلف و متعلقات مختلف شرکت، مختلف و گوناگون است.

البته صاحب‌جواهر هم می‌گویند که باید صدق مشارکت به لحاط صدق جهات عرفی باشد که درست است. ما می‌گوییم: در شرکت واقعی و ظاهری، باید تفاوتی باشد. همین قدر که در شرکت حقیقی، صرف امتزاجی که رافع تمییز و تمیز باشد، کفایت می‌کند. نیاز به اختیار و قهر نداریم. ثمره‌ی آن در حکم ضمان و غیر آن و مشاع بودن حقوق، یا نبودن آن است. ما گفتیم فقط مشارکت در ملک و حق هم نیست؛ در منفعت و انتفاع هم هست. همین قدر که امتزاج بین دو حق، یا مال به طوری باشد که عرف بگوید با هم شریک شدند، کفایت می‌کند. شارع، پیرو عرفیات است. می‌توان گفت: عرف هم، منطقه تا منطقه، فرق دارد. مشارکت در قم با اروپا، متفاوت است. ما عرض‌مان این است که اگر قائل شدیم که حقیقت شرعیه نداریم و اگر داشته باشیم، اثبات بعضی از عناوین شرعی، بعد از امضاء شارع نسبت به عرفیات است، می‌گوییم عقود عرفی هستند.

6- کلام مرحوم حکیم: امتزاجی که تمیز را از بین ببرد، عرفا سبب شرکت است

«أن الامتزاج بين المالين الموجب لارتفاع التميز بينهما موجب للشركة الحقيقية ـ كما هو ظاهر الأصحاب وإن كانت أجزاء المالين متميزة في نفس الأمر فإن ذلك من الأحكام العرفية الممضاة لدى الشارع المقدس؛ بل إن ذلك في الجملة من الضروريات الفقهية والعرفية، وقد حكي عن التذكرة الإجماع عليه، وفي المسالك: أنه لا خلاف فيه».[4]

7- مشارکت عرفی و عدم شرکت در اصطلاح فقه در بعضی از موارد

البته عنایت دارید که در برخی موارد، شاید مشارکتی صدق نکند، یا دو مال با هم ممزوج شده، ولی مشارکت، صدق نکند. مثلا کتاب و فرش و قلم را مشارکتی گذاشتند. مزج اصطلاحیِ دقیق نیست، ولی مشارکت هست و عرف می‌گوید در این انبار، فلانی و فلانی با هم شریک هستند.

به عبارت بهتر مشارکت، اعم از حقیقی و ظاهری است. اگر عرف، صرف مزج را کافی بداند، مشکلی نیست.

8- جمع‌بندی مرحوم حکیم رحمه‌الله از عبارات جواهر و اشکالات ایشان به صاحب جواهر رحمه‌الله

عبارت مرحوم حکیم در مستمسک، ج13، ص5، تا ص7 را ملاحظه بفرمایید.

یکی از مطالب ایشان این است: «شرکت ظاهری، در عبارت آقایان ذکر نشده است».[5] البته صاحب‌عروه این بحث شرکت ظاهری را در جاهای دیگر غیر از بحث شرکت مطرح کردند.

مرحوم حکیم فرمودند: «شرکتی که رافع تمییز و تمیز باشد، چه قهری باشد و چه قصدی، چه جنسش یکی باشد و چه وصفش، یکی باشد، شرکت، تحقق پیدا می‌کند؛ منتها از جهت حکمی، گاهی حکم مشارکت، فرق دارد».[6] و ایشان شرکت را اعم از قهری و اختیاری می‌دانند و حرف‌شان هم درست است.

بعد هم مثال می‌زنند و می‌فرمایند: «گاهی روغنی با روغن دیگر قاطی می‌شود، گاهی گندم با جو قاطی می‌شود، یا عدس با برنج، قاطی می‌شود».[7] گاهی اختلاف در جنس دارند و گاهی قابل تمییز هستند؛ مثلا چند نفر در انبار با هم، شریک هستند، ولی جنس هر شخص، مشخص است.

مطلب دیگر آقای حکیم:

«اینکه آقایان در دو نوع شرکت، یعنی شرکت ظاهری و واقعی این حرف را زدند، با توجه به بنای عرف عام است. و اینکه در جواهر است که شرکت در مطلق موارد امتزاج، حکمی است و اینکه حمل شرکت بر شرکت حکمیه، وجهش را نمی‌دانیم و خیلی هم درست نیست».[8]

پس عبارت عروه و جواهر و مستمسک را خواندیم.

9- اشکال مشترک استاد به صاحب عروه، صاحب جواهر و مرحوم حکیم رحمهم‌الله

با کمال معذرت ما به این آقایان، چند تأمل داریم

وقتی چیزی مشارکت - ولو مزج – باشد، ولی به عنوان مشارکت نباشد، تحقق مشارکت در آن، خیلی بعید است. این در جایی مشخص می‌شود که در انباری، مالی است. گاهی می‌گویند این جنس از فلانی و از فلانی است، ولی گاهی می‌گویند از فلان و فلان است؛ این دو نفر، یعنی شریک. اینجا فرق دارد. گاهی می‌گویند در انبار شریک هستند، گاهی هم می‌گویند در اموال شریک هستند. ما باید در عرف لحاظ کنیم.

در جواهر آمده است:

«وكل مالين مزج أحدهما بالاخر بحيث لا يتميزان ، تحققت فيهما الشركة اختيارا كان المزج أو اتفاقا مقصودا به الشركة أو لا، بلا خلاف أجده فيه، بل لعل الإجماع بقسميه عليه».[9]

نتیجه این مطلب اینجا حاصل می‌شود که در موارد اختلافی، باید صلح کرد، یا قرعه؟ و در اختلافات حقوقی، حق کدام مقدم است؟

10- اشکال استاد به آقای حکیم رحمه‌الله

10.1- عرف مرجع شناخت شرکت حقیقی

اولین عرضی که ما به آقای حکیم داریم، این است که فهم شرکت حقیقی را هم باید از عرف بگیریم؛ چون شارع، یک اصطلاح خاص ندارد.

11- متناقض‌نبودن مثلی و قیمی در پول و نقود

در نتیجه اگر متشارکین در اختلافات حکمی و حقوقی، اختلافی در قیمت و مثل داشتند، باید مراجعه به عرف شود. ما در مبانی هم به این نتیجه رسیدیم که مثلی و قیمی بودن، دو عنوان متناقض با هم نیستند که اگر مثلی بود، قیمی نباشد و عکس. ما پول و نقود را اعتباری می‌دانیم که قیمت هم در آن، صدق می‌کند. پول، مثلی و قیمی است. نتیجه اینکه اگر کسی پولی به کسی داد و اختلاف در بعضی از موارد شرکت داشتند، باید مراجعه به عرف کنند، جایی است که آیا باید مصالحه کنند، یا قرعه؟ باید برسیم.

12- لزوم پرداخت وام‌ها و مهریه‌ها و ضمان‌ها و ... به قیمت روز بازار در صورت اختلاف بین طرفین

ما عرض‌مان این است که حتی در برخی موارد اگر پولی را به کسی بدهد و تورم بازار، خیلی بالا است و تفاوت اجناس، روزانه حساب نمی‌شود - بلکه لحظه‌ای است - اینجا از جاهایی است که شاید در اختلاف حقوقی، مثلیِ قیمی باشد؛ مثلا اگر صد دلار را می‌خواهیم مقایسه کنیم، باید زمان و مکان را هم در نظر گیریم. اگر کسی پولی داد به شخصی و بخواهد همان پول را پس بدهد، با تورم که اصلا ارزش ندارد، باید مراجعه به قیمت و مثل داشته باشد.

بنابر این مبنا دیگر مهریه‌ها و ضمان‌ها و ... به قیمت روز حساب می‌شود.

نتیجه این که ما عرض می‌کنیم که مشارکت، عرفی است؛ گاهی اختیاری و گاهی قهری. و ما باید ببینیم عرف می گوید شریک شدند، یا خیر؟

13- ثمره عرفی‌بودن در ماهیت و نوع شرکت

ثمره‌اش این است که برخی موارد که اجناس مخلوط شد، باید شریک باشند و بسازند؛ مثلا دو نفر در روغنی با روغن دیگر شریک شدند. وقتی مشارکت تحقق پیدا کرد، گاهی از مزج دو جنس، جنس سوم ایجاد می‌شود. این جنس سوم، گاهی ارزشش و قیمتش، بالاتر است و گاهی پایین‌تر است؛ مانند روغن مرغوب و نامرغوب که از ارزش جنس، کم کرده است و گاهی هم جنس کم‌ارزش، چیز دیگری شده است.

اینجا باید تأمل کرد. لذا گاهی حتی بعد از تحقق مشارکت، انتفاء مشارکت هم ممکن است؛ مثل اینکه دو جنس متمایز به قصد مشارکت با هم گذاشتند، هر یک از دو شریک می تواند مشارکت را به هم بزند و جنس خودش را بردارد. اما در برخی اجناس این‌گونه نیست.

در بانک‌داری، به مشارکت سرمایه‌ها می‌پردازیم. بحث اعتبارها، بحث مهمی است.