درس خارج فقه استاد هادی عباسی خراسانی

موضوع: مسائل مستحدثه (بانکداری اسلامی)/عقود بانکداری اسلامی (شرکت) /کلام فقها در مورد شرط اختیار در شرکت ظاهری و واقعی

1- حدیث اخلاقی (پرهیز از دنیاگرایی و لزوم اطاعت پروردگار و مخالفت با هوای نفس)

ابن عباس می‌گوید حضرت رسول اکرم صلی‌الله‌علیه‌وآله) در برخی خطبه‌های‌شان فرمودند:

«أیها الناس لا یشغلن دنیاکم عن آخرتکم فلا تؤثروا هواکم علی طاعة ربکم».[1]

دنیای شما اشتغالاتی برای شما درست نکند که از آخرت‌تان غافل باشید. دنیا باید ابزار آخرت باشد، نه اَولَی بر آن. ﴿وَلَلْآخِرَةُ خَيْرٌ لَّكَ مِنَ الْأُولَى﴾.[2] این قانون و ضابطه و ملاک در سیر و سلوک است. هر جا دیدید دنیا دارد برتری می‌یابد، در خط قرمز زندگی قرار گرفته‌اید. ﴿اعْلَمُوا أَنَّمَا الْحَيَاةُ الدُّنْيَا لَعِبٌ وَلَهْوٌ وَزِينَةٌ وَتَفَاخُرٌ بَيْنَكُمْ وَتَكَاثُرٌ فِي الْأَمْوَالِ وَالْأَوْلَادِ﴾؛[3] زندگی دنیا بازیچه و لهو و لعب است. ادوار پنج گانه عمر در این آیه شریفه، بیان شده است. این آیه، در سوره مبارکه حدید است که از مسبحات شش‌گانه است. قبل از خواب که ورود در عالم برزخ است، سوره‌های مسبحات را بخوانید. بدانید که حیات دنیا، لهو و لعب و زینت و تفاخر و تکاثر است. اگر برای تکاثر برنامه‌ریزی نکنیم، ﴿أَلْهَاكُمُ التَّكَاثُرُ﴾،[4] ﴿حَتَّى زُرْتُمُ الْمَقَابِرَ﴾[5] می‌شود. چون چنین است، باید مراقب بود برتری‌جویی نکنیم. به قدر نیاز باید از دنیا استفاده کرد. زندگی آخرت باید اَولَی باشد. زندگی دنیا باید ضروری و به ضرورت باشد. دنیا به این نیست که از نعمات دنیا استفاده نکند، ولی وابستگی به دنیا زشت است.

بعد فرمودند: «فلا تؤثروا هواکم علی طاعة ربکم»؛ هوای خود را بر اطاعت پروردگار ترجیح ندهید. میل و اشتهای خود را بر طاعت خدا ترجیح ندهید. انسان هوشیار و بیدار - که «المؤمن کیّس»[6] - آن است که مراقب باشد اطاعت خدا حرف اول را بزند. اگر ما کاری کردیم که اطاعت حق حرف اول را زد، [ایمان واقعی دارد]. یکی از اطاعت‌ها این است که هر کجا خدا امر کرد، ما حاضر شویم. در کلاس اوامر، غایب نباشیم. اطاعت، یک کلاس درس است. اگر انسان در هر مرحله از این درس عقب بیفتد، مرحله، یا مقامی را از دست داده است. باید در این بخش، حریص باشیم. ﴿نُؤْمِنُ بِبَعْضٍ وَنَكْفُرُ بِبَعْضٍ﴾،[7] نباشیم. شعار اسلام، نؤمن بالله کله است. هرچه خدا بگوید، همان است و لا غیر. اولین مرحله این است که برای دنیا برنامه‌ریزی کنید و اهل هوا نباشیم و هوس را کنار بگذاریم و آنچه خدا گفته است، همان باشیم؛ نه آنچه دنیا دعوت کرده است. رزقناالله‌ إیانا و ایاکم ان‌شاء‌الله تبارک‌وتعالی که این‌گونه باشیم.

2- خلاصه جلسه گذشته

در مباحث بانکداری اسلامی و عقودی که به عنوان عقود اسلامی مطرح کردیم، یکی از عقودی که بانک‌ها روی آن مانور می‌دهند - چه در بانک‌های دولتی و چه خصوصی، در بانک‌های قرض‌الحسنه‌ای و... - مشارکت است. شرکت این بود که افرادی در مالی، عینی و دینی و منفعتی، شریک باشند. شرکت، یا تکوینی بود، یا اعتباری.

3- شرط‌نبودن اختیار در شرکت ظاهری

شرکت به لحاظ اینکه حصول پیدا می‌کند، تقسیم به مزجی و غیر مزجی می‌شود. مزجی آن بود که طوری مشارکت تحقق یافته است که نمی‌شود گفت سهم فلانی. باید گفت سهم‌های فلانی و فلانی. شرکت مزجی هم، یا ظاهری است و یا واقعی. اقسام شرکت ظاهری هم، شرکت قهری، یا اختیاری است و اقسام شرکت واقعی هم، شرکت عقدی، یا غیر عقدی است.

آیا مزجیت که هیچ گونه افتراقی بین‌شان نیست، آیا از قبیل شرکت واقعی است و یا شرکت واقعی نیست؟

ملک، حق، منفعت و گاهی در انتفاع، هر یک می‌تواند زمینه شراکت باشد.

آیا در شرکت واقعی، اختیار، شرط است، یا خیر؟

به عبارت بهتر در شرکت واقعی باید دید از روی اختیار، مشارکت انجام شد و یا اگر به صورت قهری دو ظرف، یا محصول مخلوط شد، آیا شرکت واقعی پیدا می‌شود؟

4- کلام فقها در این مسئله

برخی از کلمات بزرگان را بخوانیم تا در فضای بحث قرار بگیریم.

4.1- کلام صاحب شرائع الإسلام

شرایع، قرآن فقه است. جواهر و مسالک هم شرح آن است. عبارت مرحوم محقق در شرائع، این است:

«و كل مالين مزج أحدهما بالآخر بحيث لا يتميزان تحققت فيها الشركة إختيارا كان المزج أو إتفاقا».[8]

همین که دو چیز طوری با هم ممزوج شوند که جدا نشوند، شرکت رخ می‌دهد؛ چه اختیاری باشد و چه قهری؛ مثلا دو ظرف شیر که از دو نفر است؛ چه با اختیار و چه بدون آن، این شیر ممزوج شود، شرکت تحقق می‌یابد.

4.2- کلام صاحب جواهر

«بلا خلاف أجده فیه؛ بل لعلّ الإجماع بقسمیه علیه»؛[9] اجماع منقول و محصل به این است که شرکت به مزج است. ثمره این بحث این است که دو نفر اختیارا مشارکت کردند، یا اگر دو نفر بالإجبار و قهرا هم مال‌شان ممزوج شد، شرکت تحقق پیدا می‌کند؟ به نظر صاحب جواهر، مهم، مزج و مخلوط‌شدن مالی به مال دیگر یا حقی، یا دینی، یا منفعتی با دیگری است.

4.3- کلام علامه در قواعد

«و تحصل الشرکة بالمزج سواء کان إختیارا أو إتفاقا»؛[10] مشارکت به مزجیت است؛ چه اختیاری باشد و چه اتفاقی.

از این عبارات این بزرگان استفاده می‌کنیم که شرکت واقعی به مزج است، مطلقا؛ چه قهری باشد و چه اختیاری، و چه قصد مشارکت داشته باشد، چه نداشته باشد. همین قدر که مالی با مال دیگر مخلوط شود، چه به دلخواهش باشد و چه نباشد، مشارکت محقق می‌شود.

5- شرطیت اختیار در قِسم شرکت واقعی

5.1- کلام صاحب جواهر در این مسئله

مرحوم صاحب جواهر مشارکت واقعی را قید زده‌اند. ایشان فرمودند: «مشارکت واقعی، به مزج اختیاری است، اگر با قصد شرکت باشد». اشکالی ندارد. گویا ایشان می‌فرمایند: ما دو مشارکت داریم: مشارکت ظاهری و مشارکت واقعی. اگر می‌خواهید مشارکت را علی‌الإطلاق تعریف کنید، بگویید مشارکت به مزج است؛ سواء کان اختیارا، أو إتفاقا. مشارکت ظاهری، به مزج است؛ چه اختیاری و چه قهری. ولی مشارکت واقعی، بالمزج الإختیاری و واقعی است.

اگر دونفر عمدا و با اختیار و با اراده مال‌شان را مخلوط کردند، شریک واقعی‌ می‌شوند، ولی اگر بدون اختیار باشد، شرکت ظاهری می‌شود. البته شرکت ظاهری، دیگر حکم ظاهریِ مشارکت را دارد، ولی واقعا در مال، شریک نیستند. زمانی این اتفاق پیش می آید که نسبت مال یکی با دیگری مشخص باشد؛ مثلا اگر گندم قرمز را با گندم رنگ دیگری قاطی کرد، یا لوبیا با عدس قاطی کرد، این تشخصش چطور است؟

6- ثمره بحث ظاهری یا واقعی‌بودن مشارکت

این بحث مشارکت اختیاری و قهری، ثمره هم دارد. ثمره‌اش در این است که [اگر بین دو شریک اختلاف شد]، گاهی باید به صلح مراجعه کنیم و گاهی به قرعه؛ چون «القرعة لکل أمر مشکل». چنانچه در عبارت مرحوم سید یزدی که قبلا خواندیم، هم تعبیر قرعه و هم صلح بود.

آیا سهم هر یک مشخص است، یا خیر؟ سهم هر یک قاطی است، یا خیر؟

7- دو مبنا در مشارکت

برخی نظرشان این است که همین قدر که مزج تحقق یافت، مشارکت رخ می‌دهد؛ چه اختیاری باشد و چه قهری باشد. اما برخی می‌گویند مشارکت واقعی، شراکت دو نفره است که از روی اختیار است. و الا شرکت ظاهری می‌شود، نه شرکت واقعی.

8- نظر صاحب جواهر در تفاوت بین مزج اختیاری و مزج غیراختیاری

صاحب جواهر در ج 26، ص291 می‌فرماید:

«لكن قد عرفت سابقا الفرق بين المزج الاختياري المقصود فيه الشركة وغيره بالملك مشاعا في نفس الأمر في الأول، بخلاف الثاني وإن عومل معاملته في الاحكام إلا أنه لو فرض اتفاق العلم ببعضه لأحدهما لم يكن للآخر شركة فيه». [11]

آیا با مشارکت، جنس جدیدی تشکیل شد و یک ماهیت جدیدی تشکیل شد؟ و اگر جنس جدیدی تشکیل شد، جنس جدید نسبت به دو جنس قبلی، ادنی است، یا اعلاء است؟ مثلا یکی سرکه و دیگری شکر دارد و مخلوط شد و ماهیت جدید شد به نام سکنجبین، آیا سکنجبین در بازار ارزشش از شکر و سرکه بیشتر است؟ برای همین، اختیاری و قهری بودن مزج، خیلی ثمره دارد. این کلام مرحوم صاحب جواهر رحمه الله بود که می‌فرمایند مشارکت در صورتی است که بگوییم در مِلک، در نفس‌الامر بتوانیم بگوییم مشاع است.

9- کلام مرحوم حکیم رحمه‌الله نسبت به کلام صاحب جواهر رحمه‌الله در بحث شرکت

مرحوم آقای حکیم رحمه‌الله در مستمسک که از آن غفلت نکنید. ایشان فقیه دقیقی بود. هم در کتاب حقایق الاصول و حواشی کفایه نکات خوبی دارند و هم در کتاب مستمسک در شرح عروه.

ایشان در مستمسک، ج13، ص5 می‌فرمایند:

«وكيف كان فما في الجواهر هو الذي تقتضيه القواعد العامة ... وبالجملة: الشركة الحكمية ـ بمعنى ترتيب آثار الشركة وأحكامها لا تتوقف على أكثر من الامتزاج».[12]

آنچه که در جواهر از مشارکت واقعی و غیرواقعی حرف زدند، به اقتضای قواعد عامه است.

حرفی که صاحب جواهر زده است، به اقتضای قواعد کلی فقاهت است. اگر ما بگوییم که مشارکت به چه حاصل می‌شود؟ ایشان می‌فرمایند:

شرکت حقیقی به این حاصل می‌شود که به گونه ای مخلوط شود که قابل تشخیص و تشخص نباشد.

10- نظر مرحوم حکیم رحمه‌الله در مورد مزجی که موجب شرکت می‌شود

«و لکن التحقیق أن الإمتزاج بین المالین الموجب لارتفاع التمییز بینهما موجب للشرکة الحقیقیة کما هو ظاهر الأصحاب».[13]

همین که مزجی بین دو مال و دو مشارِک در اموال، یا دیون، یا حقوق، یا منفعت و انتفاع رخ داد، مشارکت حقیقی حاصل می‌شود. بعد می فرمایند:

«و إن کانت أجزاء المالین متمیزة فی نفس الأمر».[14]

گرچه این دو مال در حقیقت قابل جدا شدن باشند؛ مثلا عدس و لوبیا قاطی شده است و مزج شده است. اگر بگوییم شرکت حاصل شده است، باید بگوییم شرکت هست. اما ما باید ببینیم آیا سهم هر کسی مشخص است، تا مزجی صورت بگیرد یا نه؟ مثال دیگر: یک ساختمان، یکی گچ داده، یکی آهن داده و ... اینها مشخص است. اینکه شریک باشند، یا نه، خیلی ثمره دارد.

«فإن ذلک من الأحکام العرفیة الممضاة لدی الشارع المقدس بل إن ذلک فی الجملة من الضروریات الفقهیة و العرفیة و قد حکی عن التذکرة الإجماع علیه و فی المسالک أنه لا خلاف فیه».[15]

ایشان می‌فرمایند: این مشارکت از احکام عرفی است که شارع آن را امضا کرده است؛ یعنی اگر شک کردیم که آیا شرکت تحقق یافته یا خیر، باید سراغ عرف برویم. اگر ساختمانی که هر کسی در بخشی از مصالح آن شرکت داشت، آیا این‌ها با هم شریک هستند، یا نیستند؟ چه اجزاء متمیز باشد و چه نباشد. این قسمت از فرمایش مرحوم حکیم در مستمسک، حرف خوبی است که به عرف مراجعه کنیم و ببینیم آیا عرف اینجا حکم به مشارکت می‌کند، یا خیر.