موضوع: تنبیهات قاعده لا ضرر و لا ضرار
بحث ما در باره دو ضرر است، دو ضرر سه صورت دارد، صورت اول این است که عامل انسان نباشد، فرد غیر انسانی کاری انجام بدهد که امر دائر بین دو ضرر باشد،‌ مثل اینکه حیوان کسی سرش را در قدر دیگری قرار دهد.
صورت دوم عامل، عامل انسانی است ولی ربطی به دوتا مالک ندارد، فرض کنید انسانی، دینار کسی را غصب کرده و آن را در دوات دیگری انداخته است، دینار مال زید است و ‌دوات هم مال عمرو، ‌بکر از خارج آمده و ‌دینار زید را در دوات عمرو انداخته است، در اینجا چه باید کرد؟ در اینجا باید سنگ و ترازو آورد و دید که اقل ضرراً کدام است؟ اگر واقعاً دینار ارزان است و دوات قیمت بالاتری دارد، محوره را نمی‌شکنند،‌باید غاصب قیمت دینار را بدهد،‌اما اگر مسأله عکس است، یعنی دینار گران تر است، اما محوره قیمتش پایین است و کم، در اینجا محوره را می‌شکنند و دینار را به صاحبش بر می‌گردانند،‌البته در اینجا غاصب ضامن محوره است.
اما اگر قیمت دینار با قیمت محوره مساوی باشد، در اینجا مخیر هستند هر کدام را انتخاب کردند، انتخاب کنند.
پس در صورت اول، عامل،‌ عامل طبیعی و خارج از انسان است، صورت دوم که الآن عرض کردیم که خودش فروع ثلاثه داشت، جایی که عامل انسان است، ولی ربطی به دو مالک ندارد، عرض کردیم در اینجا گاهی سنگ و ترازو می‌آورند و می‌بینند که کدام قیمتش بالاتر است و کدام قیمتش پایین تر، اکثر قیمتاً را حفظ می‌کنند،‌اقل قیمتاً را از بین می‌برند.
اما اگر عامل، خودِ مالک‌ها هستند، عامل‌ها خود مالک‌ها هستند، مالک دینار به مالک محوره می‌ گوید اشکال ندارد که دینار مرا در محور خود قرار بدهید- البته علامه این فرد را ذکر می‌ کند،‌ولی بهتر این است که بگوید این کار باید غرض عقلایی داشته باشد، یعنی لابد یک غرض عقلائی است که مالک اجازه می‌دهد که دینارش در محوره دیگری قرار بگیرد، یک موقع بدون اذن مالک محبره است، ‌می‌فرماید اگر با اذن و اجازه مالک است، همان حالت پیشین را دارد،‌ هردو را با همدیگر می‌سنجند که کدام اقل ضرراً هست،یعنی آیا شکستن محبره اقل ضرراً است یا حفظ محبره اقل ضرراً می‌باشد؟ در اینجا اکثر ضرراً را حفظ می‌کنند و اقل ضرراً را از بین می‌برند.
اما اگر من بدون اذن و اجازه مالک دینار طرف را در محبره خودم قرار دادم، در اینجا می‌فرماید اگر مالک راضی شد بر اینکه من دینار او را بدهم بدون اینکه محبره‌ام را بشکنم، مسأله حکمش روشن است.
اما اگر مالک راضی نشد و گفت من فقط دینار خودم را می‌خواهم، اگر به او بگویند که محبره من از طلا است، شکستن آن برای من ضرر است، در جواب می‌ گوید من این حرف ها سرم نمی‌شوم، حتماً من دینار خودم را می‌خواهم، در اینجا چه با ید کرد؟
‌مرحوم شیخ می‌فرماید حتماً‌باید محبره (دوات) را شکست هر چند قیمتش ده برابر قیمت دینار باشد، بعد می‌فرماید فتأمّل، مسلماً جای تامل است، چون اینجا پای عناد در میان است، چون این دینار با آن دینار فرقی نمی‌کند.
بنابر این، همان قاعده اولیه پیش بیاید، سنگ و ترازو می‌آورند و ببینند کدام اقل ضرراً است، محبره را حفظ کنند و به طرف دینار بدهند یا محبره را بشکنند،‌دینار طرف را بدهند، اینجا همان صور را در نظر را بگیرند.
2: إذا کان السبب شخصاً ثالثاً، و قد مثّل العلامة فی التذکرة بالمثال التالی:
لو غصب دیناراً فوقع فی محبرة الغیر- بفعل الغاصب أو بغیر فعله – کسرت لردّه- إذا کان کسرها أقل ضرراً - و علی الغاصب ضمان المحبرة، لأنّه السبب فی کسرها،‌و إن کان کسرها أکثر ضرراً من تبقیة الواقع فیها- محبره را نشکنیم، دینار در داخل آن بماند، یک دینار دیگر به صاحب دینار بدهم - ضمنه الغاصب و لم تکسر، و لو تساویا من حیث القیمة فهو مختار بین أحد الأمرین.
تا اینجا دو شق را خواندیم،‌در شق اول عامل طبیعت است، در صورت دوم، عامل فرد خارجی است که شخصی دینار را در محبره و دوات دیگری قرار می‌دهد.
3: إذا کان السبب أحد المالکین، کما إذا أدخل دنیار الغیر فی محبرته فله فله صورتان.
الف؛ إذا کان الإدخال بإذنه- ما در اینجا یک قیدی آوردیم و گفتیم این در جایی است که یک غرض عقلائی بر آن مترتب باشد، فرض کنید دزدی آمده و دنبال دینار است، ما دینار را در محبره قرار می‌دهیم تا از شر دزد در امان بماند- یختار فی المقام الأداء أقلّ الضرر، فلو کانت المحبرة أکثر قیمة یضمن الدینار، ولو انعکس تکسر المحبرة.
ب؛ إذا لم یکن بإذنه- بدون اذن مالک، دینار مالک را در دوات خودم کردم، می‌گوید اگر مالک حاضر است که دینار دیگر به او بدهیم، که خیلی خوب، اما اگر حاضر نیست و می‌گوید حتماً دینار خودم را می‌خواهم هر چند محبره تو ده برابر قیمت داشته باشد، باید این محبره را بشکنی، اینجاست که گفت «فتأمّل» ولی این درست نیست چون این یکنوع لجاجت است- فالمتبع رضا مالک الدینار، و لو طلب نفس دیناره و لم یرض بالمثل تکسر المحبرة بحکم الشارع بتسلط الناس علی أموالهم، و إن کان حکماً ضرریاً، کما إذا کانت المحبرة أکثر قیمة، لکن السبب هو نفس الغاصب حیث أدخل دینار الغیر بلا إذنه فی محبرته، لا یمکن ردّه و إرجاع سلطته إلّا بکسره محبرته و إن کانت الخسارة أکثر (فتأمّل».
من در اینجا به یک فرع دیگر رسیدم و آن این است که آقایان در رساله های عملیه می‌ نویسند که کسی با پول مشخصی که خمسش را نداده یک پارچه‌ای خریده، می‌گویند معامله، معامله فضولی است، اما اگر ذمه‌ای خریده و بعداً پولش را از جیب خودش داده،‌این معامله،‌معامله فضولی نیست، منتها ذمه‌اش به خمس مشغول است.
‌ما در اینجا یک حاشیه داریم و آن این است که ما در اینجا معتقدیم قسم اول معقول نیست، بگوید من با این اسکناس،‌این اسکناس با اسکناس های دیگر چه فرق می‌کند، لغو است، یک همچو قصد لغو است، حتماً در همه موارد ذمه‌ای می‌خرد، غایة ما فی الباب از جبیش در می‌آورد و می‌دهد، اگر صد بار هم قصد کند که من با اسکناس می‌خرم، این قصد، قصد عقلائی نیست.
بنابراین، اینکه آقایان در رساله‌های عملیه می‌نویسند و می‌گویند در اولی معامله فضولی است و حق سادات در آنجا هست، اما در دومی این گونه نیست، از نظر ما هردو حکم، حکم یکسان دارد،‌ عیناً در اینجا هم این آدم دو پا را در یک کفش کرده و می‌گوید من فقط دینار خودم را می‌خواهم، این غلط است، اگر امکان دارد اشکال ندارد، اما اگر امکان ندارد هر چند من یک اشتباهی را مرتکب شده‌ام، اما این اشتباه من سبب نمی‌شود که این همه ضرر به من برسانی.
التنبیه التاسع: فیما إذا استلزم تصرّف المالک، تضرّر الجار
فرق این تنبیه با دو تنبیه قبلی چیست؟ در دو تنبیه قبلی، ضرر بالفعل است، یعنی ضرر موجود است ولذا بحث ما در این بود که چه کنیم، چه ضرر واحد باشد یا دو ضرر باشد، اما در اینجا می‌ خواهیم ضرر را ایجاد کنیم، مثلاً ‌من همسایه عمرو هستم و او هم هسایه من می‌باشد، او (عمرو) چاه دارد، من هم می‌خواهم در کنار خانه او چاه بزنم، منتها نه برای آب کشیدن، بلکه برای دستشوئی و مسائل دیگر، در اینجا دار الأمر بین الضررین و دار الأمر بین الحرجین،‌دار الأمر بین الضرر و الحرج، ولذا خیال نشود که این تکرار است، در تنبیه هفتم یک ضرر بود،‌در هشتم دو ضرر بود، ولی ضرر ها موجود بود،‌ولی در اینجا ضرری نیست،‌بلکه می‌خواهیم فعلاً ضرر را ایجاد کینم:
الفرق بین هذا التنبیه و التنبیهین المتقدمین، هو أنّ الغرض فیما سبق معالجة الضرر المتحقق فی الخارج، سواء أکان ضرراً واحداً أم ضررین، تحقق باختیار المکلّف أو لا، و أمّا المقام فمحور البحث تبیین حکم العمل الذی یلزم منه الإضرار بالغیر(در آینده) بحیث لو لا العمل لما کان من الضرر عین و لا أثر.
و المسألة معنونة فی کلمات القدماء و المتأخرین، و قد مثّلوا لذلک بالأمثلة التالیة:
1: حفر رجل بئراً فی داره، و أراد جاره أن یحفر بالوعة أو بئر کنیف، قرب هذه البئر، و أدّی ذلک إلی تعیّر ماء البئر.
2:أعدّ داره المحفوفة بالمساکن، خاناً أو اصطبلاً أو طاحونة.
خانه من یک خانه مسکونی است، شما در کنار خانه مسکونی من، طویله درست می‌کنید یا خانی درست می‌کنید، «خان» عبارت است از مکان و جایی که مسافر بیاید و در آنجا اثاث بگذارد و برود، یا طاحون و آسیاب درست می‌کند، آسیابی که با اسب بچرخد، مسلماً اینها تناسب ندارد.
3: صیّر حانوته فی صف العطارین، حانوت حدّاد أو قصّار.
فرض کنید یک بازاری است برای عطر فروشان،‌من هم در آنجا یک مغازه‌ای دارم، حال می‌خواهم مغازه‌ام را آهنگری درست کنم یا رخت شوئی درست کنم که مسلماً با بازار عطاران سازگار نیست.
4: أضرم ناراً فی ملکه علی نحو یتضرر به الجار
آتشی در خانه‌ام روشن می‌کنم که همسایه از آن متضرر می‌شود
5: أرسل ماء فی ملکه یتعدّی ضرره إلی الجار
من باغی دارم، آب وارد می‌کنم، همسایه من خانه مسکونی دارد، خانه‌اش نشست می‌کند، این مثال ها را آورده‌اند.
دیدگاه علمای گذشته
علمای در گذشته، همه اینها را تجویز کرده‌اند، چرا؟ یکدانه قاعده داشته‌اند و آن اینکه لا حریم فی الأملاک، می‌گویند ما حریم فقط در دو چاهی داریم که می‌خواهند بکنند و حفر نمایند، آنهم برای آبیاری، گفته ‌اند فاصله این دو چاه باید پانصد ذراع باشد اگر زمین صلبه و سفت است و اگر رخوة است، هزار ذارع فاصله باشد،‌در آنجا حریم است،‌اما در بقیه مسائل حریم نیست ولذا همه اینها را تجویز کرده‌اند.
نظر شیخ انصاری
مرحوم شیخ انصاری می‌بیند که این فتاوای علما، با اصول اسلام هم تطبیق نمی‌کند، علاوه براین، با اصول عقلای امروز هم تطبیق نمی‌کند ولذا ایشان مسأله را از مثال خارج کرده و آن را تحت ضابطه آورده است.
خلاصه اینکه علمای قدیم فقط مثال را ذکر کرده‌اند، ولی شیخ دیده که این مثالها دچار اشکال هستند فلذا ضابطه را بیان کرده و گفته سه ضابطه دارم:
الف؛ إذا کان التصرف لدفع الضرر یتوجه إلیه.
ضابطه اول این است که من وقتی چاه می‌کنم، می‌خواهم ضرری که متوجه من است از خودم دفع کنم.
ب؛ إذا کان لجلب المنفعة.
چاه می‌زنم تا منفعت ببرم.
‌در اولی چاه می‌زنم تا دفع ضرر از خودم کرده باشم،‌در دومی چاه می‌زنم تا منفعتی عایدم بشود
ج؛إذا کان تصرّفه تعمدّاً عبثاً
چاه می‌کند تا همسایه را اذیت کند.
مرحوم شیخ اولی و دومی را تجویز کرده، یعنی حفر چاه برای دفع ضرر یا حفر چاه برای جلب منفعت را تجویز کرده،‌اما سومی را تجویز نکرده، منتها کاری که شیخ انجام داده این است که مسأله را از آن مثال‌های زننده در آورده و آنها را تحت ضابطه قرار داده، کار شیخ هم در واقع کمتر از کار قدما نیست.
ما به جناب شیخ انصاری عرض می‌ کنیم که: جناب شیخ! صور منحصر به سه تا نیست، صور مسأله بیش از آن است که ایشان فرموده:
أقول: إنّ صور المسألة أزید ممّا ذکره الشیخ، بل هی خمس:
1: إذا کان الهدف من التصرّف إیقاع الضرر و الحرج علی الجار
2: إذا دار الأمر بین انتفاع الشخص و ضرر الجار
3: إذا دار الأمر بین الضررین.
4: إذا دار الأمر بین الحرج و الضرر
5: إذا دار الأمر بین الحرجین
الصورة الأولی: إذا کان ا لهدف إیقاع الضر و الحرج علی الجار- این مسلماً صحیح و جایز نیست،یا می‌خواهم به همسایه ضرر بزنم یا می‌خواهم او را در فشار قرار بدهم، این درست نیست. چرا؟ من کراراً عرض کرده‌ام که فقه ما نباید فقه چکشی باشد و بگوییم: « الناس مسلطون علی أموالهم» ‌من می‌خواهم چاهی حفر کنم هر چند ضرر به دیگری برسد- فلا شک فی عدم الجواز و الضمان، فانّ المورد أشبه بعمل سمرة حیث کان هدفه من إعمال السلطنة إیقاع الضرر علی الأنصاری، و علی ضوء ذلک فلو حفر بالوعة أو کنیفاً، لغایة الإضرار بالجار، أو أضرم ناراً زائداً علی المتعارف لغایة إضراره، فقد عمل محرماً، و لو ترتّب علیه ضرر، فعلیه ضمانه.

جوابش این است که: « الناس مسلطون علی اموالهم» یک قاعده عقلائیه است، عقلا چنین سلطنتی را برای مالک قائل نیستند، عقلا نمی‌خواهند افراد وحشیانه زندگی کنند، زندگی اجتماعی برای خودش یکنوع ضمانت ها و تعهدهای دارد.
بنابراین، در اولی، « الناس مسلطون علی اموالهم» مانحن فیه را نمی‌گیرد، چرا؟ چون «الناس مسطلون علی اموالهم» اطلاق ندارد، باید مردم با هم زندگی کنند، ولی این زندگی را بهم می‌زند.
صورت دوم
صورت دوم این است که من می‌خواهم کاربری مغازه ‌ام را بیشتر کنم تا نفع زیادتری ببرم،‌اما از ‌آن طرف همسایه های من عطر فروش هستند، آنها از این کار من ضرر می‌کنند و متضرر می‌شوند، امر دایر است بین انتفاع من و ضرر همسایه، من دکانم درآمد دارد،‌ولی چون درآمد بیشتری می‌خواهم، کاربری را برای انتفاع خودم عوض می‌کنم، در حالی که عوض کردن کاربری، سبب ضرر همسایه می‌شود، آیا این جایز است؟
عده‌ای از جمله شیخ فرموده جایز است، ولی من قائلم که این کار جایز نیست، من ابتدا ادله خودم را بیان می‌کنم و سپس ادله قائلین به جواز را.
ادله من این است که اگر این آدم می‌خواهد کاربری را برای نفع بیشتر عوض کند و حال آنکه همسایه متضرر می‌شود، باید متقضی موجود و مانع مفقود باشد،‌اولاً در اینجا مقتضی نیست، چون بازار، بازار عطاران است،‌ در یک چنین بازاری آهنگری کردن یا در اینجا مغازه دباغی درست کردن، مسلماً عطر فروشان را از بین می‌برد، شما در اینجا نمی‌ توانید به اطلاق « الناس مسلطون علی أموالهم» تمسک کنید، این فقه شما فقه چکشی است، اطلاق باید در حد فهم عرف باشد.
بنابراین، اولاً در اینجا اصلاً‌ مقتضی نیست. ثانیاً مانع در اینجا موجود است، مانع کدام است؟ «لا ضرر و لا ضرار»، اگر بگویید: من در اینجا نفع بیشتر نمی‌برم، جوابش این است ولو نفع بیشتری نبری، ما ضامن نفع بیشتر شما نیستیم، بله! اگر اصلاً این مغازه شما کاربری نداشت،‌یک مسأله‌ای بود، اما کاربری دارد، با این وجود اگر بخواهید عوض کنید و آن را مغازه دباغی یا چیز دیگر درست کنید،‌ مسلماً‌ دیگران ضرر می‌بینند، اصلاً در اینجا مقتضی نیست،‌علاوه براینکه مقتضی نیست،‌مانع هم موجود است.

الصورة الثانیة: إذا دار الأمر بین انتفاعه، و ضرر الجار، کما إذا أراد أن یبدّل داره، المحفوفة بالمساکن، بالفندق لینتفع به أکثر أو بناء المدبغة فی الأحیاء السکنیّة، أو فی سوق العطارین ممّا یدور الأمر بین انتفاعه و ضرر الآخر فهل هو جائز أو لا؟ الظاهر هو الثانی لعدم المقتضی و وجود المانع.
أما الأول، فلقصور شمول قاعدة السلطنة لهذا المورد، لأنّها قاعدة عقلائیة أمضاها الشارع و لیس له فیها أیّ تأسیس، و علی ذلک لا یصحّ التمسک بإطلاقها إلّا إذا ساعده العرف و العقلاء، و من المعلوم أنّ لکلّ حرفة مکاناً خاصاً، یعدُّ التجاوز عنه تجاوزاً علی الحقوق، فبناء الحانوت و الفندق بین الأماکن السکنیّة، یعدّ تجاوزاً علی حقوق الجیران و إیذاء لهم.
و أما الثانی: أی وجود المانع فلحکومة قاعدة (( لا ضرر )) أو (( لا حرج )) علی قاعدة السلطنة فانّ عمله هذا، یستلزم الضرر أو الحرج و کلاهما منفیان و دلیلهما حاکم علی أحکام العناوین الأوّلیة و لا یعارض بتضرر المالک و حرمانه عن التصرف، إذ لا یلزم منه تضرر المالک، غایة الأمر یلزم حرمانه من النفع الکثیر لا الحرمان المطلق.
و بذلک تقف علی ضعف ما استدل به الشیخ الأعظم علی الجواز، حیث استدل علیه بوجهین: و ما این دو وجه را در جلسه آینده می‌خوانیم