درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: استدلال به روایات برای اثبات شرطیت ملکیت در عوضین

بحث در ادلۀ اعتبار و شرطیت ملکیّت در عوضین بود. بیان شد که بعد از دلیل اول که تمسک به مفهوم عرفی بیع بود ، به نصوص و روایات استدلال شده است.

روایت اول ، روایتی بود که در کلام مرحوم صاحب جواهر به آن اشاره شده است که عبارت بود از حدیث « لا بیع إلا فی ملکٍ ».که البته بیان شد این روایت ، روایت مرسل است و در مجامع روایی ما وجود ندارد.

لکن غیر از این روایت به روایات دیگری هم برای اثبات شرطیت ملکیت عوضین وارد شده است که عمدتاً در باب یک و دو از ابواب عقد البیع و شروط آن وارد شده است.

یکی از روایاتی که برای اثبات شرطیت ملکیّتِ عوضین به او استدلال شده است روایت محمد بن قاسم بن فضیل است که حدیث دومِ باب یک از ابواب عقد البیع است. مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنِ الْبَرْقِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْقَاسِمِ بْنِ الْفُضَيْلِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ‌الْأَوَّلَ ع عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَى- مِنِ امْرَأَةٍ مِنْ آلِ فُلَانٍ بَعْضَ قَطَائِعِهِمْ- وَ كَتَبَ عَلَيْهَا كِتَاباً بِأَنَّهَا قَدْ قَبَضَتِ الْمَالَ وَ لَمْ تَقْبِضْهُ- فَيُعْطِيهَا الْمَالَ أَمْ يَمْنَعُهَا قَالَ- قُلْ لَهُ لِيَمْنَعْهَا أَشَدَّ الْمَنْعِ فَإِنَّهَا بَاعَتْهُ مَا لَمْ تَمْلِكْهُ.

یعنی نوشته ای را داده که مال را به قبض رسانده ولی عملاً قبضی صورت نگرفته است ـ فیعطیها المال ام یمنعها. ـ آیا در این مورد شخص مال را به زن اعطاء بکند یا نه؟ ـ قال (ع) : قل له لیمنعها أشدّ المنع فأنّها باعتها ما لم تملکها ـ یعنی این کار جایز نیست چرا که چیزی را که مالک آن نبوده است را فروخته است ـ. این یک روایت است که عنوانی که در آن وارد شده این است که « بیع شیئی که شخص مالک آن نیست ، جایز نیست ».

مورد بحث این است که آیا عوضین یا حداقل مبیع میبایست مملوک باشد یا نه؟ ولی چیزی که در این روایت وارد شده است این است که : چیزی که شخص مالک آن نیست ، بیع آن صحیح نیست ؛ آیا این روایت با این مضمون مدعا را اثبات میکند یا نه؟ در کلمات به این استدلال اشکال شده است مرحوم ایروانی در حاشیۀ مکاسب و همچنین مرحوم آقای خویی در مصباح الفقاهه فرموده اند : مستفاد و مدلولِ بعضی از روایاتی که به آنها برای اثبات شرطیت ملکیت مبیع استدلال شده است ، این است که : اگر شخص سلطنت بر بیع و نقل و انتقال شیئی نداشته باشد نمیتواند آن را بفروشد. بنابراین مراد و مقصود از ملکیتی که در این روایات آمده ، ملکیة العین نیست به این معنا که مبیع ملک خود شخص باشد ، بلکه مقصود این است که : کسی که حق تصرف در شیء و مال را ندارد بیع آن مال برای او جایز نیست بلکه بیع تنها از مالک مبیع و یا ولی مالک مبیع صادر میشود.

بعبارت دیگر : این روایت و روایاتی که با این تعبیر وارد شده اند تنها شرط متعاقدین را بیان میکند نه شرط عوضین را ، اين روايات میگویند : یکی از شروط متعاقدین این است که : بایع یا میبایست مالک باشد و یا ولی مالک باشد و یا وکیل از جانب مالک باشد. و نمیتوان برای شرط مملوکیت عوضین به این روایات استدلال کرد.

روایت دومی که برای اثبات مدعا به آن استدلال شده است، موثقه اسحاق بن عماراست که حدیث پنجم از باب یک از ابواب عقد البیع و شروطه ، است. مرحوم شیخ به سندش از حسن بن محمد بن سماعه نقل ميکند وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ وَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ فِي يَدِهِ دَارٌ لَيْسَتْ لَهُ- وَ لَمْ تَزَلْ فِي يَدِهِ وَ يَدِ آبَائِهِ مِنْ قَبْلِهِ- قَدْ أَعْلَمَهُ مَنْ مَضَى مِنْ آبَائِهِ أَنَّهَا لَيْسَتْ لَهُمْ- وَ لَا يَدْرُونَ لِمَنْ هِيَ فَيَبِيعُهَا وَ يَأْخُذُ ثَمَنَهَا- قَالَ مَا أُحِبُّ أَنْ يَبِيعَ مَا لَيْسَ لَهُ- قُلْتُ فَإِنَّهُ لَيْسَ يَعْرِفُ صَاحِبَهَا وَ لَا يَدْرِي لِمَنْ هِيَ- وَ لَا أَظُنُّهُ يَجِي‌ءُ لَهَا رَبٌّ أَبَداً- قَالَ مَا أُحِبُّ أَنْ يَبِيعَ مَا لَيْسَ لَهُ- قُلْتُ فَيَبِيعُ سُكْنَاهَا أَوْ مَكَانَهَا فِي يَدِهِ- فَيَقُولُ أَبِيعُكَ سُكْنَايَ وَ تَكُونُ فِي يَدِكَ كَمَا هِيَ فِي يَدِي- قَالَ نَعَمْ يَبِيعُهَا عَلَى هَذَا.

یعنی خانه در دست شخص است ولی همۀ پدران و ساکنان قبلی معترف به این بوده اند که این خانه ملک آنها نبوده و نمیدانند ملک چه کسی است و این خانه را میفروشد و ثمن آن را میگیرد ـ امام (ع) در جواب فرموده اند : « ما أحبّ أن یبیع ما لیس له ». یعنی چیزی که ملک شخص نیست ، بیع آن صحیح نیست. و « ما أحبّ » در این موارد بمعنای لایصلح است.

در ادامه هم سؤال میکند که : شخص صاحب خانه را نمیشناسد و معلوم هم نیست که صاحب خانه برگردد ، آیا با این وصف هم شخص نمیتواند خانه را بفروشد؟ حضرت (ع) در ادامه هم همان فرمایش قبلی را تکرار فرمودند که : « ما أحبّ أن یبیع ما لیس له ».

روایت سومی که برای اثبات مدعا به آن استدلال شده است روایت احتجاج است که حدیث هشتم باب یک از ابواب عقد البیع است.

أَحْمَدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ الطَّبْرِسِيُّ فِي كِتَابِ الْإِحْتِجَاجِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَرٍ الْحِمْيَرِيِّ أَنَّهُ كَتَبَ إِلَى صَاحِبِ الزَّمَانِ أَنَّ بَعْضَ أَصْحَابِنَا لَهُ ضَيْعَةٌ جَدِيدَةٌ- بِجَنْبِ ضَيْعَةٍ خَرَابٍ لِلسُّلْطَانِ فِيهَا حِصَّةٌ- وَ أَكَرَتُهُ «2» رُبَّمَا زَرَعُوا وَ تَنَازَعُوا فِي حُدُودِهَا- وَ تُؤْذِيهِمْ عُمَّالُ السُّلْطَانِ- وَ تَتَعَرَّضُ فِي الْكُلِّ مِنْ غَلَّاتِ ضَيْعَتِهِ- وَ لَيْسَ لَهَا قِيمَةٌ لِخَرَابِهَا- وَ إِنَّمَا هِيَ بَائِرَةٌ مُنْذُ عِشْرِينَ سَنَةً- وَ هُوَ يَتَحَرَّجُ مِنْ شِرَائِهَا لِأَنَّهُ يُقَالُ- إِنَّ هَذِهِ الْحِصَّةَ مِنْ هَذِهِ الضَّيْعَةِ- كَانَتْ قُبِضَتْ مِنَ الْوَقْفِ قَدِيماً لِلسُّلْطَانِ- فَإِنْ جَازَ شِرَاؤُهَا مِنَ السُّلْطَانِ- كَانَ ذَلِكَ صَوْناً وَ صَلَاحاً لَهُ وَ عِمَارَةً لِضَيْعَتِهِ- وَ أَنَّهُ يَزْرَعُ هَذِهِ الْحِصَّةَ مِنَ الْقَرْيَةِ الْبَائِرَةِ- بِفَضْلِ مَاءِ ضَيْعَتِهِ الْعَامِرَةِ- وَ يَنْحَسِمُ عَنْ طَمَعِ أَوْلِيَاءِ السُّلْطَانِ- وَ إِنْ لَمْ يَجُزْ ذَلِكَ عَمِلَ بِمَا تَأْمُرُهُ بِهِ إِنْ شَاءَ اللَّهُ- فَأَجَابَهُ ع الضَّيْعَةُ لَا يَجُوزُ ابْتِيَاعُهَا- إِلَّا مِنْ مَالِكِهَا أَوْ بِأَمْرِهِ أَوْ رِضًى مِنْهُ.

یعنی یک چنین اموالی هست که اشخاص ضیعه ای در کنار ضیعۀ سلطان دارد و این مزرعه ها گاهی با همدیگر قاطی میشوند ، آیا شخص میتواند از این ضیعه هایی که در دست سلطان است و از دست مالک اصلی به زور گرفته شده است ، بخرد یا نه ؟ ـ حضرت (عج ) در جواب فرموده اند : « فأجابه الضیعة لایجوز إبتیاعها إلا مِن مالکها أو بأمره أو رضیً منه » یعنی در خرید ضیعه انسان میبایست آن را یا از خود بایع بخرد و یا از کسی بخرد که بایع و مالک اصلی به او وکالت داده است و إلا ابتیاع ضیعه جایز نیست. این هم روایت سوم بود. که البته نسبت به این روایت هم همان اشکال مرحوم ایروانی و مرحوم خویی بیان میشود ، به این نحو که گفته میشود : این روایت در مقام بیان شروط متعاقدین است و میگوید بایع میبایست حق نقل و انتقال شیء ـ یا با ملکیت و یا با وکالت ـ را داشته باشد ؛ و اینگونه نیست که در مقام بیان شرائط عوضین باشد.

روایت چهارمی که برای اثبات مدعا به آن استدلال شده است صحیحۀ محمد بن حسن صفار است که حدیث یک باب دو از ابواب عقد البیع و شروطه است.

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الطُّوسِيُّ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ أَنَّهُ كَتَبَ إِلَى أَبِي مُحَمَّدٍ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ الْعَسْكَرِيِّ فِي رَجُلٍ بَاعَ قِطَاعَ أَرَضِينَ- فَيَحْضُرُهُ الْخُرُوجُ إِلَى مَكَّةَ- وَ الْقَرْيَةُ عَلَى مَرَاحِلَ مِنْ مَنْزِلِهِ- وَ لَمْ يَكُنْ لَهُ مِنَ الْمُقَامِ مَا يَأْتِي بِحُدُودِ أَرْضِهِ- وَ عَرَّفَ حُدُودَ الْقَرْيَةِ الْأَرْبَعَةَ فَقَالَ لِلشُّهُودِ- اشْهَدُوا أَنِّي قَدْ بِعْتُ فُلَاناً يَعْنِي الْمُشْتَرِيَ- جَمِيعَ الْقَرْيَةِ الَّتِي حَدٌّ مِنْهَا كَذَا- وَ الثَّانِي وَ الثَّالِثُ وَ الرَّابِعُ- وَ إِنَّمَا لَهُ فِي هَذِهِ الْقَرْيَةِ قِطَاعُ أَرَضِينَ- فَهَلْ يَصْلُحُ لِلْمُشْتَرِي ذَلِكَ- وَ إِنَّمَا لَهُ بَعْضُ هَذِهِ الْقَرْيَةِ وَ قَدْ أَقَرَّ لَهُ بِكُلِّهَا- فَوَقَّعَ ع لَا يَجُوزُ بَيْعُ مَا لَيْسَ يَمْلِكُ- وَ قَدْ وَجَبَ الشِّرَاءُ مِنَ الْبَائِعِ عَلَى مَا يَمْلِكُ.

ـ یعنی در واقع تنها بعضی از قریه مال او هست ولی آنچه که مورد معامله قرار گرفته است تمام قریه است ، حکم این مورد چیست ؟ ـ فوقع (ع) : « لایجوز بیع ما لیس یَملِک ـ یا ما لیس یُملَک ـ و قد وجب الشراء مِن البایع علی ما یملک » یعنی : بیع چیزی که انسان مالک او نیست ، جایز نیست ولی بیع در آن قسمتی که از جانب مالک صادر شده است مجاز و مُمضا است.

البته در قرائت « بیع ما لیس یملک » اختلاف شده است که : آیا عبارت « بیع ما لیس یُملَک » است و یا « بیع ما لیس یَملِک » است ؟

بنابر اینکه ماصدر من الامام (ع) در این روایت « بیع ما لیس یُملَک » باشد در اینصورت روایت دلالت بر مدعا میکند و میفرماید : مملوک بودن شرط عوضین است و بیع چیزی که مملوک نیست ، جایز نیست.

ولی اگر عبارتی که از امام (ع) صادر شده است « بیع ما لیس یَملِک » باشد و بفرماید : بیع چیزی که انسان مالک آن نیست ، جایز نیست ؛ در اینصورت آن اشکالی که نسبت به روایات دیگر مطرح شده است در استدلال به این روایت هم می آید که : این روایت میخواهد شرط متعاقدین را بیان بکند و بفرماید که انسان نمیتواند چیزی که مالک آن نیست را بفروشد بلکه بایع حتماً میبایست مالک باشد و در مقام بیان شرائط عوضین نیست. این هم روایت چهارم بود.

روایت پنجمی که برای اثبات مدعا یعنی شرطیت ملکیت عوضین به آن استدلال شده است ، روایت سلیمان بن صالح است که حدیث دومِ باب هفت از ابواب احکام عقود است و در آن بعضی از مناهی نبی (ص) نقل شده است.

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَسْبَاطٍ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ صَالِحٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: نَهَى رَسُولُ اللَّهِ ص عَنْ سَلَفٍ وَ بَيْعٍ- وَ عَنْ بَيْعَيْنِ فِي بَيْعٍ وَ عَنْ بَيْعِ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ- وَ عَنْ رِبْحِ مَا لَمْ يُضْمَنْ.

البته این مضمون که « بیع ما لیس عندک » جایز نیست به سند دیگر هم نقل شده است ولی خصوصیت این روایت این است که سند این روایت قابل تصحیح است. سند این روایت این است : مرحوم کلینی به اسنادش از احمد بن محمد عن محمد بن الحسین عن علی بن اسباط عن سلیمان بن صالح عن ابی عبدالله (ع). سليمان بن صالح بنابر اينکه سليمان بن صالح جصاص باشد توثيق دارد ، نسبت به اینکه علی بن اسباط از واقفی بودن برگشته باشد و یا برنگشته باشد اختلاف است که اگر برگشته باشد روایت صحیحه میشود و إلا روایت موثقه میشود.

قال (ع) : نهی رسول الله (ص) عن سلفٍ و بیع ـ یعنی در معاملۀ واحد هر دو جهت باشد یعنی هم سلف باشد و هم بیع باشد به این نحو که این دو معامله را بنحو تردید انجام بدهند ـ و عن بیعین فی بیع ـ که مراد از آن هم یا این است که دو بیع را بنحو تردید برقرار بکنند و یا اینکه مراد از او اینست که شخص در یک معامله واحد شیء را به مقدار معین بفروشد و قبل از اینکه شیء به تملیک مشتری در بیاید ، مشتری شیء را به شخص ثالث بفروشد ـ علی ایّ حالٍ محل استشهاد این فقره از حدیث شریف است که « و عن بیع ما لیس عندک ».

یعنی یکی از اموری که رسول الله (ص) نهی کرده ، « بیع ما لیس عندک » است به این معنا که انسان نمیتواند چیزی که در اختیار ندارد و مملوک او نیست را بفروشد. که البته به این فقره برای اثبات شرطیت « قدرت بر تسلیم » هم استدلال شده است ولی تقریب استدلال به این روایت برای اثبات شرطیت و اعتبار ملکیت عوضین این است که : مراد از « ما لیس عندک » این است که : انسان مالک آن نیست .

اینها روایاتی است که برای اثباتِ اعتبار و شرطیت ملکیت عوضین به آنها استدلال شده است.

آیا استدلال به این روایات تمام است و میتوان ازآنها شرطیت مملوکیتِ عوضین را استفاده کرد یا اینکه غایه ما یستفاد از این روایات شرطیت مالکیت است ؟ بعبارت دیگر آیا این روایات در مقام بیان شروط عوضین است یا اینکه در مقام بیان شروط متعاقدین است ؟

عنوانی که در بعضی از این روایات ذکر شده است ، عنوان « ملک » است اینکه ما بگوییم : مقصود و مراد از « مِلک » که در روایات ذکر شده است « ملکیّه العین » نیست بلکه ملکیه التصرف است ـ همانطور که مرحوم آقای خویی فرموده بودند ـ این مطلب قابل مناقشه است چون گفته میشود که : عنوان « ملک » ـ مخصوصاً با توجه به تعبیری که در مکاتبۀ صفّار وجود داشت که فرمودند « لایجوز بیع مالیس یملک » ـ ظهور در این دارد که شخص میبایست خود عین را مالک باشد و إلا معاملۀ او صحیح نیست. و اینکه بگوییم : مراد از « ملک » در این روایات ملکیه العین نیست بلکه ملکیه التصرف است قابل التزام نیست و خلاف ظاهر است.

اما آن اشکالی که مرحوم ایروانی بیان کردند و فرمودند : ظاهر این اخبار این است که : بیع در صورتی جایز است که انسان مال خودش را بفروشد ، در مقابل مال و ملک دیگری. یعنی ولومراد از ملک در این روایات همان « ملکیه العین » است نه « ملکیه التصرف » ولی این روایات تنها در مقام این است که بفرماید : انسان نمیتواند مملوک غیر را بفروشد بلکه میبایست مملوک خودش را بفروشد. و نمیخواهد در مقام بیان شرائط العوضین بفرماید : فروش و بیعِ چیزی که ملک انسان نیست ـ ولو که متعلق حق او باشد ـ جایز نیست. این اشکال مرحوم ایروانی بود. عبارت ایشان هم این بود « و فیه أنّ ظاهر تلک الاخبار إعتبار ملک شخص البایع مقابل بیع ملک الغیر لا مقابل بیع ما لیس بملکٍ ».

در مقام بررسی فرمایش مرحوم ایروانی گفته میشود که : ولو که ممکن است نسبت به تعبیر « ما لیس عندک » که در روایت اخیر بیان شد کسی اشکال بکند که این تعبیر ناظر به ملک نیست بلکه میخواهد بفرماید : شخص اگر شیء را در اختیار نداشته باشد و مسلط بر آن نباشد نمیتواندآن را بفروشد ولی در مواردی که انسان مسلط بر شیء است چه این سلطنت از باب سلطنت ثابت در ملک باشد و چه از باب سلطنت ثابت در حق باشد ، بیع او صحیح است و همينطور نسبت به بعضی از روايات ديگر ؛ ولی نسبت به مکاتبۀ محمد بن حسن الصفار که در آن تعبیر « لایجوز بیع ما لیس یملک » آمده است دیگر آن اشکال وارد نمیشود. بنابر اینکه تعبیر وارد در روایت « ما لیس یُملَک » باشد که استدلال به این روایت واضح و مشخص است و جای اشکال ندارد و اگر تعبیر وارد در روایت « ما لیس یَملِک » باشد در اینصورت هم روایت میفرماید : شرط صحت معامله این است که انسان مالک مبیع باشد و إلا اگر مالک مبیع نباشد بیع او صحیح نیست أعم از اینکه این عدم الملکیه بخاطر این باشد که مال مملوک هست ولی ملک او نیست و یا اینکه این عدم الملکیه بخاطر این باشد که آن شیء اساساً قابلیت ملکیت را ندارد یعنی مملوکیّت ندارد لأحدٍ ، نه برای بایع و نه برای دیگری.

پس جواب از اشکال مرحوم ایروانی این است که : آنچه که در این روایت وارد شده این است که « بیع چیزی که انسان مالک او نیست ، صحیح نیست و در صحت بیع شرط است که شخص مالک مبیع باشد » ، اگر ما بودیم و این روایت اکتفاء میکردیم به اینکه بیع تنها در جائیکه بایع مالک مبیع باشد صحیح است و إلا اگر بایع مالک نباشد ولوولایت بر مالک المبیع داشته باشد و یا وکیل مالک باشد در این موارد هم معامله صحیح نیست ، ولی از آنجا که ادلۀ دیگری داریم که میگوید موضوع صحت معامله « استناد بیع به مالک است » که بواسطۀ بیع از جانب ولی و یا از جانب وکیل هم ثابت است لذا بواسطۀ آن ادله میگوییم : بایع اگر ولی یا وکیل از جانب مالک باشد هم مشکلی ندارد و بیع ولی و وکیل هم صحیح است و بیع او بیع مالک حساب میشود و معامله صحیح است.

علی أی حالٍ مستفاد از این روایت این است که : شرط صحت بیع این است که مبیع در ملک بایع باشد و جائیکه بایع مالک نیست معاملۀ او صحیح نیست. و اینکه ما بگوییم : این روایت تنها میخواهد بفرماید : بیع چیزی که ملک دیگری است ، صحیح نیست و در مقام بیان این نیست که بفرماید : مالی که اساساً مملوک نیست نه برای بایع و نه برای دیگری ، بیع او جایز نیست و این مقدار از دلالت از دائرۀ دلالت روایت خارج است ؛ این وجهی ندارد.

بر این اساس در میان این روایات ، روایت مهم همین روایت محمد بن حسن صفار است و ما میتوانیم برای شرطیت و اعتبار ملکیت در عوضین استدلال بکنیم چه اینکه آنچه که از امام (ع) صادر شده است « ما لیس یُملَک » باشد و چه اینکه ما صدر عنه (ع) « ما لیس یَملِک » باشد.

لکن نکته ای که در بین وجود دارد این است که : آنچه که از این روایت استفاده میشود اعتبار و شرطیت ملکیت برای مبیع است ، اما دلیل و وجهِ اعتبار و شرطیت ملکیت برای ثمن چه چیزی است ؟ بعض الاعلام در عمده المطالب و مبانی منهاج فرموده اند : اگر که شرطیت و اعتبار ملکیّت مبیع را درست کردیم ، شرطیت و اعتبار ملکیّت ثمن هم قابل تصحیح است ، به این بیان که : حقیقت بیع معاوضه است و معنای معاوضه این است که : مبیع از هر کیسه ای که خارج شد ثمن به همان کیسه وارد بشود. بعبارت دیگر : مقتضای معاوضه تبدیل شدن محل دو عوض است ، ثمن از کیسۀ مشتری به کیسۀ بایع انتقال پیدا کند و مبیع هم از کیسۀ بایع به کیسۀ مشتری انتقال پیدا کند.

چنانچه حقیقت بیع را معاوضه بدانیم و معنای معاوضه هم متقوم به این باشد که کلّ من العوضین یدخل فی کیس مَن خرج عنه العوض الآخر ، با این مقدمه مملوکیت ثمن هم درست میشود چرا که اگر ثمن مملوک نباشد حقیقت معاوضه درست نمیشود. باتوجه به اینکه مملوک بودن مبیع ثابت شد ، و معاوضه هم بمعنای تبدیل محل عوضین است لذا از آنجا که مبیع از ظرف ملکیت بایع خارج شده است ثمن هم میبایست داخل در ظرف ملکیت بشود و إلا اگر ثمن حق باشد و مملوک نباشد که در ظرف ملکیّت واقع نمیشود.

بر این اساس ایشان فرموده اند : ما اگر مملوکیت مبیع را با استناد به روایات از جمله روایت صفار درست بکنیم ، مملوکیت ثمن هم درست میشود چرا که حقیقت بیع معاوضه است و قوام معاوضه هم به اینست که : یدخل کلّ من العوضین فی کیسِ مَن خرج عنه عوض آخر.

منتهی آیا حقیقت معاوضه چنین چیزی هست یا نه؟ ایشان در این قسمت فرموده اند : ما این مدعا را قبول نداریم که معاوضه متقوم به این باشد که : مبیع از هر کیسه ایی که خارج شد ، ثمن داخل در همان کیسه میشود. فلذا نسبت به بعضی از مواردِ محل بحث ما قائل به جواز بیع هستیم مثلاً اگر پدر پولی به فرزندش بدهد که همچنان در ملک او هست ولی فرزند با این مال شخصیِ پدرش چیزی را برای خودش بخرد ، این بیع صحیح است و مانعی ندارد.

مثال دیگر این است که : شخص با پول شخصیِ خودش برای همسرش فیش حج بخرد ـ نه اینکه پول را به همسرش تملیک کند و بعد او با آن فیش بخرد ـ و این محل بحث است که : آیا این کار صحیح است یا نه ؟ عده ایی از فقهاء مانند بعض الاعلام در عمده المطالب و مبانی قائل به این شده اند که : حقیقت معاوضه نسبت به این موارد هم صدق میکند و اینگونه نیست که قوام معاوضه به این باشد که : ثمن به همان کیسه ای برگردد که مبیع از آن خارج شده است. و با توجه به این مطلب دیگر نمیتوان شرطیت ملکیت ثمن را تصحیح کرد.

لکن کثیری از محققین مانند مرحوم شیخ در مکاسب قائل به این شده اند که : قوام معاوضه ـ چه در قالب بیع و چه در قالب عقود معاوضیِ دیگر باشد ـ به این است که : ثمن داخل همان کیسه ای شود که مبیع از آن خارج شده است و إلا اگر مبیع از یک کیسه خارج بشود ولی ثمن به کیسۀ دیگری وارد بشود ، به این تعویض گفته نمیشود.

و اینکه در عمده المطالب فرمودند : شاهد بر اینکه در معاوضه چنین شرط و مقومی وجود ندارد ، این است که : بحسب سیره اینچنین معاملاتی انجام میشود یعنی مثلاً پدر به پسر پول میدهد و میگوید : با این پول من برای خودت چیزی بخر ؛ این استشهاد به سیره تمام نیست و محل مناقشه است. چرا که از آنجا که در نوع موارد معامله ، معاملۀ کلی است پسر که چیزی را برای خودش میخرد او شیء را به ثمن کلی میخرد و اینگونه نیست که ثمن همین مال شخصیِ پدر باشد ولی در مقام وفاء به عقد و دِین آن را بوسیلۀ پول پدرش میپردازد. و در مقام وفاء به دین لازم نیست که پول حتماً از مال مدیون داده بشود بلکه انسان اگر مجاز از ناحیۀ غیر باشد میتواند با پول و مال غیر دین خودش را أدا بکند کما هو الحال در خرید این اشیائی که ما طلاب علوم دینی با سهم امام (ع) انجام میدهیم. ما که شیئی را از بازار میخریم ثمن این معامله که پول شخصی نیست بلکه ثمن معامله ، ثمن کلی است و ما با خرید مدیون به فروشنده میشویم و این مالی که ما به او میپردازیم از باب ادای دين تصرف در مال امام زمان (ع) است در جاییکه میدانیم مورد رضایت امام (ع) است.

بنابراین این سیره که بر جواز خرید شیء با مال دیگری وجود دارد دلیل بر این نمیشود که معنا و حقیقت معاوضه این نیست که : مبیع از هر کیسه ای خارج شد ثمن هم داخل در همان کیسه بشود.

و با توجه به این مطلب که حقیقت معاوضه « أن یدخل کلٌّ من العوضین فی کیس مَن خرج عنه العوض » است ، چنانچه روایت صفار شرطیت و اعتبار مملوکیت مبیع را درست بکند با ضمّ این مقدمه به آن شرطیت و اعتبار مملوکیت ثمن هم درست میشود.

این مرحلۀ اول از بحث شرطیت ملکیت در عوضین بود.