درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: شرط دوم از شروط محل عقد ملکیت است

0.0.0.1- اعتبار ملکيت در عوضين

شرط دوم از شروط محل عقد ملکیّت است.

آیا در عوضین معاملۀ بیع شرط است که مبیع و ثمن مملوک متعاقدین باشند ؟ یا اینکه بصورت کلی در عقود معاوضی شرط است که عوضین مملوک طرفین معامله باشند ؟ یا اینکه ملکیّت عوضین شرط نیست بلکه همین مقدار که شخص تسلط بر مورد و محل عقد ـ يعنی عوضين ـ داشته باشد برای صحت معامله کافی است و اینگونه نیست که ملکیت بعنوان امر اعتباری شرط صحت بیع باشد؟

بلحاظ اقوال در مسئله ، مشهور فقهاء مملوکیت مبیع را از شرائط صحت بیع قرار داده اند. در کلام مرحوم محقق در شرایع آمده است که : شرط اول صحت بیع این است که : مبیع مملوک باشد فلذا بیع حرّ و بیع اشیائی که منفعت ندارند و دارای ملکیت نیستند ، صحیح نیست.

مرحوم صاحب جواهر هم ذیل عبارت شرایع فرموده اند : این اعتبار و اشتراط مملوکیّت مبیع امر اجماعی است. البته علاوه بر اجماع ادلۀ دیگری هم بیان کرده اند و مثلاً فرموده اند که : نصوص هم بر این مطلب دلالت دارد. در بعضی از کلمات هم مملوکیت مبیع و ثمن را از شرائط صحت بیع دانسته اند و صاحب جواهر هم عنوان بحث را « مملوک بودن مبیع و ثمن » قرار میدهد و ادعای عدم خلاف و اجماع را نسبت به هر دو بیان کرده اند.

در مقابل در کلمات بعضی از متأخرین نسبت به این مطلب اشکال شده است و فرموده اند که : دلیلی بر شرطیت ملکیّت مبیع و یا عوضین وجود ندارد.

البته در این قسمت بعضی مانند مرحوم امام بصورت مطلق فرموده اند که ما بلحاظ هیچ معامله ای دلیل بر شرطیت ملکیّت عوضین در بیع نداریم. ولی بعضی مانند مرحوم خویی تفصیل داده اند بین بیع هایی که در مورد اعیان شخصیه واقع میشود و بین بیع هایی که بر عناوین کلیّه واقع میشود ، نسبت به بیع های واقع بر اعیان شخصیه شرطیت ملکیّت مبیع را قبول دارند ولی نسبت به معاملات واقع بر عناوین کلیّه فرموده اند که ما دلیلی بر شرطیت ملکیت مبیع نداریم.

در کلام مرحوم شیخ در بحث شرائط عوضین هم ولو عنوان « شرطیت ملکیّت عوضین » ذکر نشده و تنها شرطیت مالیّت را ذکر کرده اند و در عبارت فرموده اند : « یشترط فی کلِّ منهما کونه متموّلا » ولی نسبت به « ملکیّت » مطالبی فرموده اند که نشان دهندۀ این است که : ایشان شرطیت ملکیت را مفروغٌ عنه دانسته اند. ایشان بعد از اینکه بحث شرط مالیت داشتن عوضین را مطرح کرده اند ، در ادامه فرموده اند : « ثمّ إنّهم إحترزوا بأعتبار الملکیّه فی العوضین من بیع ما یشترک فیه الناس » یعنی اصحاب که ملکیت عوضین را شرط و معتبر دانسته اند با این اعتبار ملکیّت از بیع بعضی از امور احتراز کرده اند. و این عبارت شاید نشان دهندۀ این باشد که در عبارات مکاسب سِقطی رخ داده است و ممکن است که مرحوم شیخ بعد از بیان شرط مالیّت عوضین ، شرط ملکیّت عوضین را هم مطرح کرده باشند و بعد متعرض این مطلب شده اند که : لازمۀ معتبر بودن ملکیت و شرطیت ملکیّت عوضین این است که بیع این موارد صحیح نباشد. علی أیّ حالٍ این عبارت مرحوم شیخ نشان دهندۀ اینست که : اصل اعتبار و شرطیت ملکیت در نظر مرحوم شیخ مفروغٌ عنه است.

در عبارت شرایع ـ که اعتبار و اشتراط ملکیت مبيع را بیان کرده اند ـ آمده است که : ملکیتی که شرط صحت بیع است ملکیّت خاص است یعنی شرط صحت بیع مالک بودن خود شخص است اما چنانچه شیء ملک عنوان عام و مشترک بین جمیع المسلمین باشد بیع اینها صحیح نیست. عبارت شرایع اینست : « الأول : أن یکون مملوکاً فلایصح بیع الحر و مالا منفعه فیه کالخنافس و العقارب و الفضلات المنفصله عن الانسان کشعره و ظفره و رطوباته عدا اللبن و لا ممّا یشترک المسلمین فیه قبل حیازته کالکلأ و الماء والسموک و الوحوش قبل اصطیادها و الأرض المأخوذهِ عنوهً ».

مرحوم شیخ در مکاسب هم این بحث أراضی مفتوحه عنوه را بیان کردند و فرمودند « ثمّ إنّهم إحترزوا بأعتبار الملکیّه فی العوضین من بیع ما یشترک فیه الناس کالماء و الکلأ و السموک و الوحوش قبل اصطیادها لکون هذه کلّها غیر مملوکهٍ بالفعل و احترزوا أیضاً به عن الأرض المفتوحة عنوة و وجه الاحتراز عنها أنّها غیر مملوکهٍ لمُلّاکها علی نحو سائر الاملاک ـ یعنی اراضی مفتوحه عنوه ملک عامۀ مسلمین است و اشخاص و مسلمین مالک نیستند و اینگونه نیست که ملکیت اراضی مانند ملکیت اموال مشترکه باشد ـ بحیث یکون لکلّ منهم جزءٌ معیّن مِن عین الأرضِ و إن قلّ ـ مثلاً اگر دو میلیارد مسلمان را فرض بکنیم اینگونه نیست که این شخص مسلمان یک دو میلیاردم این زمین را مالک باشد ـ و لذا لایورّث بل ولا مِن قبیل الوقف الخاص علی معیّنین لعدم تملّکهم للمنفعهِ مشاعاً ـ یعنی ملکیت مسلمین نسبت به اراضی مفتوحه عنوه مانند ملکیت موقوف علیه وقف خاص نیست چرا که در وقف خاص موقوف علیهم منافع مال را بنحو اشاعه مالک میشوند ولی در اراضی مفتوحه عنوه اینگونه نیست ـ و لا کالوقف علی غیر معیّنین کالعلماء و المؤمنین ـ چرا که در این نحوه از وقفها ولو مالک عنوان عام است ولی قابلیت تطبیق بر افراد را دارد و میتوان منفعت را به اشخاص عالم تملیک کرد ولی اراضی مفتوحه عنوه اینچنین نیستند ـ و لا مِن قبیل تملّک الفقراء للزکاة و السادّة للخمس ـ چرا که ولو زکات و خمس ملک عنوان هستند ولی این ملک عنوان قابلیت تطبیق بر مصادیق را دارد فلذا اشخاص سادات فقیر با اعطاء خمس به آنها مالک خمس میشوند ولی اراضی مفتوحه عنوه اینچنین نیست ـ ، حال باتوجه به اینکه ملکیت مسلمین نسبت به اراضی مفتوحه عنوه به هیچ یک از این معانی نیست ، ملکیت آنها للمسلمین به چه معنا است ؟ فرموده اند : بمعنی کونهم مصارف له ـ یعنی در همین حد که مسلمین حق انتفاع دارند ـ لعدم تملکهم لمنافعها بالقبض لأنّ مصرفه منحصرٌ فی مصالح المسلمین ـ یعنی محل مصرف اراضی خراجیه منحصر در مصالح عامه مسلمین است ـ فلا یجوز تقسیمه علیهم مِن دون ملاحظه مصالحهم ـ که مراد مصالح کلیّه است ـ فهذه الملکیّه نحوٌ مستقل من الملکیّه قد دلّ علیه الدلیل و معناها صرف حاصل الملک فی مصالح الملّاک ـ این ملکیت ثابت در اراضی خراجیه نحوۀ خاصی از ملکیت است که آثار ملکیت در مابقی موارد را ندارد و تنها شأنش این است که منافع آن میبایست صرف در مصالح ملاک بشود و بیش از این نیست ـ ». این فرمایش مرحوم شیخ نسبت به این نحوه از ملکیت بود.

توضیح این مطلب که ملکیت دارای انواع و انحائی است که به جهت آثار مختلف هستند در کلام مرحوم نائینی در تقریرات مکاسب و بیع در ضمن عبارت مختصری آمده است ، ایشان فرموده اند : « الملک إما یکون شخصیّاً أو یکون نوعیّاً ـ ملک ثابت در اعیان یا ملک شخصی است و یا ملک نوعی است ـ و الثانی ـ ملک نوعی ـ إما یکون قابلاً لأن یصیر ملکاً شخصیّا أو لا ، و ما لايکون قابلاً لان يصير ملکاً شخصياً فمنافعه قد تکون ملکاً شخصياً بالفعل و قد تکون ملکاً شخصيا بالقوة، و قد لا تكون قابلة للملك الشخصي أصلا، فالملك النوعي القابل للملكية الشخصية كالخمس و الزكاة، حيث انهما ملكان للنوع و للطبيعة و لكنهما يصيران ملكا لمن يقبضهما، و الملك النوعي الذي تكون منفعته ملكا شخصيا بالفعل كالوقف الخاص، حيث انه ليس ملكا لشخص مخصوص لكونه ملكا للطبقات كلها، لكن احاد كل طبقة يصيرون مالكين لمنافعه ملكا خاصا، و الملك النوعي الذي تكون منفعته قابلة للملكية الخاصة كالوقف العام فان منافعه ليست لأشخاص معينة لكنها قابلة للملك الخاص، و ما لا تكون منافعه قابلة للملك الخاص كالمفتوح عنوة، فان اراضيه ملك لعامة المسلمين ممن تقدم أو تأخر إلى يوم القيمة، فلا بد من ان يصرف منافعها أيضا فيما يعود نفعه الى عموم المسلمين، السابقين منهم و اللاحقين فيكون المتولي لصرفها هو الامام كما ان المتولي في الاملاك العامة المتقدمة مثل الزكاة و الخمس و الأوقاف هو أوليائها .ـ یعنی ملک نوعی یا قابل شخصی شدن هست کالخمس و الزکاة چرا که اینها ملک نوع و طبیعت هستند و لکنهما یصیران ملکاً لِمَن یقبضهما یا قابل شخصی شدن نیست ـ و آن قسم از ملک نوعی که قابل شخصی شدن نیست هم یا اینکه منافع آن قابلیت این را دارد که ملک شخصی بشود مثل وقف خاص چرا که ملک شخص مخصوص نیست لکونه ملکاً للطبقات کلّها لکن آحاد کلِّ طبقهٍ یصیرون مالکین لمنافعه ملکاً خاص ، و یا اینکه حتی منافع آن هم قابلیت این را ندارد که ملک شخصی بشود و اراضیِ مفتوحه عنوه از قبیل قسم اخیر است یعنی ملک نوعی ای است که نه عین آن و نه منافع آن قابلیت این را ندارند که مملوک شخصی بشوند.

علی ایّ حالٍ مستفاد از کلمات مرحوم شیخ این است که : آن ملکیتی که شرط عوضین است ملکیت شخصیه است بنحوی که شخص بایع مالک آن باشد نه اینکه ملکیت آن تحت عنوان عامّی باشد که به مصادیقش تبعیض نمیشود.

این اقوال موجود در مسئله بود.

اما دلیل بر اعتبار و شرطیت مملوکیّت مبیع و عوضین چیست؟

0.0.0.1.1- دليل اول : تحليل معنای عرفی بيع

همانطور که اشاره شد دلیل اولی که مرحوم صاحب جواهر به آن استناد کرده اند اجماع است. لکن اشکالی که نسبت به این دلیل در امثال مقام وجود دارد این است که : نمیتوان به این اجماع بعنوان یک اجماعِ تعبدی استدلال کرد چرا که در بین مدارک دیگری وجود دارد که حداقل احتمال استناد مجمعین به آن داده میشود.

بر این اساس در این مقام نمیتوان به اجماع استناد کرد بلکه میبایست به سراغ ادلۀ دیگری برویم و ببینیم که آیا میتوان از آنها اعتبار و شرطیت ملکیت را بدست آورد یا نه؟

دلیل اولی که میتوان برای اثبات شرطیت ملکیّتِ عوضین بیان کرد ، این ست که : بیع به حسب معنای عرفی مطلق معاوضۀ دو شیء با همدیگر نیست بلکه در بیع بحسب معنای عرفی « تملیک » أخذ شده است و بیع در واقع تملیک عین در مقابل عوض است. بنابراین « تملیک » جزء مقوم بیع عند العرف است بگونه ای که اگر در جایی ملکیّت ثابت نباشد به مجرد تعویض عنوان « بیع » ثابت نخواهد بود. البته بیع لفظ عربی است ولی در الفاظ معادل با بیع در لغات دیگر هم این خصوصیت وجود دارد مثلاً در فروختن هم تملیک کردن عین در مقابل عوض أخذ شده است.

در مقابل اين وجه مرحوم آقای خویی در بحث شرائط العوضین در شرح مکاسب فرموده اند : « ملکیت مبیع » در معنای عرفی بیع أخذ نشده است بلکه آنچه که در معنای عرفی بیع وجود دارد اینست که : بین دو شیء تبدیل صورت بگیرد.

عبارت مصباح الفقاهه این است : « بل لا وجه لأعتبار الملکیّه فی العوضین اصلا إذ لیس البیع إلا التبدیل بین الشیئین بقطع علاقه کلّ من المتبایعین عنهما و إحداث علاقهٍ أخری فیهما ـ یعنی در بیع لازم نیست که مبیع حتماً ملک شخص باشد بلکه بیع بمعنای مبادلۀ بین شیئین است ـ » بر این اساس فرموده اند که : ما در ابتداء کتاب البیع گفتیم که حق هم میتواند ثمن قرار بگیرد و لازم نیست که حتماً ملک باشد. این فرمایش مرحوم آقای خویی در این مقام بود.

ولی در موارد متعددی از جمله در مسائل مستحدثه ـ که در آخر جلد اول منهاج الصالحين چاپ شده است ـ در بیان خصوصیت بیع و فرق بیع با قرض فرموده اند که : بحسب معنایِ عرفی بیع تملیک مع العوض است مقتضای اين تعريف اين است که : اینگونه نیست که عرف نفس المبادله بین دو شیء را بیع بداند و در جائیکه ملکیت در کار نباشد بیع و فروش صدق نمیکند. و باتوجه به اینکه حقیقت بیع تملیک است ، گفته میشود : تملیک در جایی محقق میشود که بایع نسبت به مال ملکیت داشته باشد و إلا شخصی که نسبت به شیء ملکیت ندارد نمیتواند آن را به ملکیت دیگری در بیاورد. بعبارت دیگر : تحقق تملیک متوقف بر مالک بودن شخص است و کسی که مالک نیست نمیتواند ملکیت را به دیگری اعطاء بکند چون فاقد شیء نميتواند معطیِ آن باشد . این دلیل اول برای اثبات اعتبار و شرطیت ملکیّت مبیع بود.

البته اين دلیل که از راه تحلیل حقیقت بيع و معنای عرفی آن پیش آمده است ، اعتبار و شرطیت ملکیت در مبیع و عوضین را تنها در بیع درست میکند ولی نمیتواند اشتراط و اعتبار ملکیت در معاملاتِ معاوضی بصورت کلی را درست کند.

در اجاره هم بنابر اینکه حقیقت اجاره « تملیک المنفعه » باشد با همين دليل گفته میشود که : ملکیت محل العقدِ اجاره شرطیت دارد.

اما نسبت به عقود معاوضی دیگر چنانچه حیثیت تملیک در حقیقت آنها أخذ نشده باشد بلکه مضمون آنها مطلق المعاوضه باشد در اینصورت دیگر نمیتوان به این وسیله ملکیت داشتن محل العقد در آنها را شرط و معتبر دانست بلکه در مورد آنها گفته میشود که : همین مقدار که شخص دارای رابطۀ خاصی با شیء باشد ولوآن رابطه ، رابطۀ ملکیت نباشد بلکه رابطۀ حق بودن باشد برای تحقق آن معامله کافی است.

ولی در بیع و عناوین معاملیِ دیگری که در حقیقت آنها حیثیت « تملیک » أخذ شده است ، این مقوم (حیثیت تملیک) محقق نمیشود مگر در صورتی که شخص خودش مالک باشد و شیء ملک او باشد. این وجه اول بود.

0.0.0.1.2- دليل دوم : روايات

وجه دومی که برای اثبات اعتبار و شرطیت ملکیت عوضین به آن استدلال شده ، « روایات » است. مرحوم صاحب جواهر فرمودند که : نصوص واضح الدلاله ای بر این مدعا دلالت دارد بلکه در بعضی از روایات بصورت صریح بیان شده است که « لا بیع إلا فی ملکٍ ».

البته همانطور که قبلاً بیان شد این روایتی که در کلام مرحوم صاحب جواهر ذکرشده است که « لابیع إلا فی ملکٍ » روایتی است که در کتب روایی شیعه نقل نشده است و سند ندارد فلذا قابل استدلال نیست.

عمده روایاتی است که در باب یک و باب دو از ابواب عقد البيع وشروطه در وسائل آورده شده است و در آن روایات بیان شده است که : چنانچه مال قابلیت ملکیت را ندارد ـ ما یَملِک یا مایُملَک نیست ـ ، بیع در آن مورد صحیح نیست.

حال میبایست دید که آیا استدلال به این روایات برای اثبات مدعا تمام است یا خير؟