درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: شرطیت مالیت دار بودن محل العقد در عقود معاوضی

بحث در این بود که : آیا در عقود معاوضی محل العقد میبایست مالیّت داشته باشد یا نه؟ بعبارت دیگر : آیا مالیّت داشتن محل العقد در عقود معاوضی شرطیت دارد یا نه؟

بیان شد که مرحوم شیخ در ابتدای کلامشان برای لزوم مالیّت داشتن محل العقد در بیع فرموده بودند : در لغت وارد شده است که « بیع مبادلۀ مال به مال » است و از اینجا مشخص میشود که عوضین در بیع حتماً میبایست مالیّت داشته باشند. و بعد از این فرمودند : این تعریف برای احتراز از اموری است که یا مالیّت عرفیه ندارند و یا مالیّت شرعیه ندارند. این کلام ابتدائی مرحوم شیخ بود.

لکن در مقام تحقیق مطلب فرمودند که : ما میبایست بین مواردی که احراز مالیّت نشده است تفصیل بدهیم ، چرا که یا تحقق أنّه لیس بمالٍ عرفاً که در این حالت لا اشکال و لا خلاف در اینکه چنین شیئی نمیتواند احدالعوضین در بیع قرار بگیرد و دلیلی هم که برای این قسمت ذکر کرده اند این است که فرموده اند « لابیع إلا فی ملکٍ ». این حال قسم اول از مواردی است که نسبت به آنها احراز مالیّت نشده است.

قسم دوم از مواردی که مالیّت آنها احراز نشده است جائیست که : لم یتحقق أنّه لیس بمالٍ عرفاً ولی در نظر عرف أخذ مال در مقابل این شیء و مورد ، أکل مال به باطل حساب میشود. نسبت به حکم این قسمت هم فرموده اند : « الظاهر فساد المعامله » یعنی در اینصورت هم معامله باطل است و صحیح نیست.

قسم سوم از مواردی که مالیّت آنها احراز نشده است هم جائیست که : لم یتحقق أنّه لیس بمالٍ عرفاً ولی بگونه ای هم نیست که بلحاظ نظر عرفی أخذ مال در مقابل آن شیء ، أکل مال به باطل حساب بشود. نسبت به حکمِ این قسم فرموده اند : اگر دلیل خاصّی ـ مِن نصٍّ أو إجماع ـ بر صحت یا فساد این معامله وجود داشته باشد ، در اینصورت مشخص است که به آن دلیل أخذ میکنیم ولی اگر دلیل خاصی وجود نداشته باشد و ما بخواهیم بمقتضای قواعد حکم مسئله را روشن بکنیم با استناد به عموماتی مانند « أحلّ الله البیع » ، « تجارهً عن تراض » و آن حدیث تحف العقول حکم به صحت این معامله میشود. این هم فرمایش مرحوم شیخ در مقام تحقیق بحث بود.

بحث به اینجا رسید که : آیا آن دلیلی که مرحوم شیخ در ابتداء برای اعتبار و شرطیت مالیّتِ محل العقد ـ و عوضین ـ بیان کردند ، تمام است یا نه؟ و علی تقدیر تمامیتش آیا تنها اختصاص به بیع دارد یا این که در عقود معاوضی دیگر ـ مثل اجاره ، صلح معاوضی و ... ـ هم میتوان به این دلیل تمسک کرد ؟

دلیلی که مرحوم شیخ در ابتداء به آن استناد کردند این بود که : بیع در کتب لغت مانند مصباح المنیر به « مبادله مالٍ بمالٍ » تعریف شده است و این نشان دهندۀ این است که عوضین در بیع میبایست حتماً مالیّت داشته باشند.

مرحوم آقای خویی و بعضی دیگر از اعلام به این دلیل اشکال کردند که : شما به قول یک لغوی استناد کرده اید در حاليکه قول لغوی حجت شرعی نیست تا اینکه ما بخواهیم صحت و فساد بیع را بوسیلۀ آن اثبات کنیم. و بلحاظ عرفی هم مالیّت داشتن عوضین برای صدق عنوان بیع شرط نیست بلکه در نظر عرف عنوان بیع بر مبادلۀ أیّ شیئین ـ ولو که مال نباشند ـ صادق است.

مرحوم مظفر استدلال مرحوم شیخ به قول لغوی را توجیه کردند و فرمودند : ولو که مرحوم شیخ در مکاسب تعبیر « لغت » را بکار برده اند ولی مراد ایشان این نیست که صرف قول لغوی یا حتی قول همۀ لغویین برای استناد کافی است ، بلکه مراد ایشان از استناد به کتب لغت این است که بفرمایند : حقیقت بیع عند العرف که موضوع اعتبار شرعی است ، همین « مبادله مالٍ بمالٍ » است و اینگونه نیست که عند العرف عنوان بیع بر مواردی که عوضین مالیّت ندارند هم صادق باشد و این ذکر معنای لغوی هم بخاطر کشف از معنای عرفی است. این مراد مرحوم شیخ است و ایشان نمیخواستند بفرمایند که کلام لغوی موضوعیت دارد.

و بر همین اساس است که بعضی از اعلام مانند مرحوم نائینی بدون ذکر کلام لغویین مستقیماً فرموده اند که : بیع بحسب معنای عرفی ، مبادله مالٍ بمالٍ است.

اما اینکه چطور و به چه وجهی عند العرف معنا و حقیقت بیع « مبادله مالٍ بمالٍ » است ؟ مرحوم مظفر در این قسمت یک توجیه عقلائی بیان کرده اند( که البته اصل آن در کلام مرحوم نايينی آمده است) و فرموده اند :

باتوجه به اینکه انسان مدنی الطبع است و میبایست در جامعه زندگی بکند و بصورت تنهایی نمیتواند تمام احتیاجاتش را برطرف بکند و هریک از افراد تنها بعضی از مایحتاج زندگیشان را دارند لذا افراد به این نتیجه رسیده اند که برای رفع مایحتاجشان میبایست با دیگران مبادله انجام بدهند و در ازاء پرداخت مایحتاج دیگران به آنها ، مایحتاج خودشان را بدست بیاورند. به این نحو که مثلاً کسی که اضافۀ بر مایحتاجش آب دارد و نیاز به حنطه و گندم دارد به کسی مراجعه میکرد که نیاز به آب دارد و حنطه ای که دارد اضافۀ بر مایحتاجش است و این ها را با همدیگر معامله میکردند و همينطور اشياء ديگری مثل آتش ، نمک و غير آن . بنابراین اصل پیدایش بیع برای سدّ و برطرف کردن حاجت افراد بوده است. باتوجه به اینکه اصل پیدایش بیع برای رفع حاجت بوده و حاجت افراد هم تنها نسبت به شیء و موردی معنا دارد که آن مورد و شیء دارای منفعت مقصوده باشد نه اشیاء بدون منفعت و بی خاصیت لذا از همان ابتداء معاملۀ بیع اختصاص به اشیاء دارای منفعت ـ که همان مال باشد ـ پیدا کرد.

پس علت اینکه بلحاظ نظر عرفی هم حقیقت بیع « مبادله مالٍ بمالٍ » است این است که : پیدایش بیع از همان ابتداء برای برطرف کردن حاجات بوده است و برطرف کردن حاجت هم تنها نسبت به انتقال اموال و اشیاء دارای منفعت مقصوده معنا دارد.

بنابراین اینگونه نیست که تعریف بیع به « مبادله مالٍ بمالٍ » تنها بلحاظ لغت و عنداللغویین باشد بلکه عند العرف هم حقیقت بیع همین است.

این فرمایش مرحوم نائینی و مرحوم مظفر بود برای توضیح و تصحیح دلیل اولی که مرحوم شیخ بیان کردند و فرمودند : عوضین ـ أی محل العقد ـ در بیع حتماً میبایست مال باشند چرا که حقیقت و تعریف بیع « مبادله مالٍ بمالٍ » است.

باتوجه به توضیحاتی که نسبت به فرمایش مرحوم شیخ بیان شد مشخص میشود که : این تقریب تنها به عنوان بیع اختصاص ندارد بلکه این تقریب نسبت به مابقیِ عقود معاوضی هم قابل پیاده شدن است یعنی میتوان با استفادۀ از این تقریب بیان کرد که : مالیت داشتن محل العقد در همۀ عقود معاوضی شرط است چه اینکه آن عقد معاوضی بیع باشد و چه اینکه اجاره ، صلح معاوضی و... باشد ، محل العقد در همۀ این عقود معاوضی میبایست مال باشد و مالیت داشته باشد. بعبارت دیگر : آنچه که از همان ابتداء بین عرف محقق بوده است این عقود را نسبت به شیء و موردی انجام میدادند که مالیت داشتند و اگر آن شیء و محل العقد مالیت نداشت در مورد آن این معاملات انجام نمیگرفت .

بنابر این نه تنها عنوان عقد بیع اختصاص به معامله ای پیدا میکند که محل العقد در آن مالیت داشته باشد بلکه مابقی عناوینِ عقودمعاوضی هم اختصاص به جایی پیدا میکنند که مورد العقد و محل العقد آنها مالیّت داشته باشد.

این یک وجه و بیان برای اثبات شرطیت واعتبار مالیت در محل العقد بود.

یک وجه و تقریب دیگری که میتوان برای اثبات شرطیت مالیت در محل العقد در عقود معاوضی و بالأخص در بیع ذکر کرد ، این است که : عقود و معاملات رائج عند العقلاء در معاوضات ، عقودی هستند که محل العقد در آنها ماليت داشته باشد ، و ادله امضاء هم اختصاص به عقود رائج عند العقلاء دارد و غير آن را شامل نميشود .

توضيح ذلک اينکه : در بحث شرط معلوميت منفعت در عقد اجاره بحث شده است آیا همانطور که صحت بیع مشروط به عدم الغرر است ، صحت مابقی عقود معاوضی مثل اجاره و ... هم متوقف بر عدم الغرر است یا اینکه این عقود ولومشتمل بر غرر باشند هم صحیح هستند و مثلاً نسبت به صلح ، اطلاق « الصلح جائزٌ بین المسلمین » آن را شامل میشود ؟

مرحوم آقای خویی در کتاب الاجاره فرموده اند : ولو آنچه که در دلیل اجاره و یا در دلیل صلح و .... مورد امضاء قرار گرفته است ، عنوان اجاره و یا عنوان صلح بنحو مطلق است ولی از آنجا که دلیل « اوفوا بالعقود » ، « أحل الله البیع » و « الصلح جائزٌ بین المسلمین » ناظر به امضاء معاملات رائج عند العقلاء است و عقلاء در مقام معاوضه و معامله در جایی که خصوصیات عمل معلوم نباشد و غرر در بین باشد اقدام به آن معامله نمیکنند چرا که هر شخصی در مقام معامله میخواهد در عین اینکه مالیّت مال خودش را حفظ میکند از خصوصیات شخصیِ آن مالش رفع ید بکند مثلاً اگر میخواهد کتابش را در مقابل پول بفروشد در واقع میخواهد مالیت کتابش را از اینکه در ضمن اوراق است تبدیل به نقد و پول بکند و اینگونه نیست که از مالیّت کتابش رفع ید بکند بلکه نسبت به مالیت آن تحفظ دارد. بنابراین از آنجا که عقلاء بر مالیّت اموالشان تحفظ دارند بر معامله ای که مشتمل بر غرر و حالت ریسکی داشته باشد اقدام نمیکنند.

حال با توجه به این نکته فرموده اند که : از آنجا که دلیل « اوفوا بالعقود » و « احل الله البیع » ناظر به معاملات رائج عند العرف است و شارع با این ادله معاملۀ رائجۀ بین مردم را تصحیح کرده است لذا این ادله آن معاملاتی را که عقلاء اقدام به آنها نمیکنند که معاملۀ غرری هم از این نحوه از معاملات است را شامل نمیشود ولو عنوان کلی اجاره ، صلح و ... بر آنها صادق باشد.

این نکته و دلیلی بود که مرحوم آقای خویی در کتاب الاجاره برای اثبات شرط عدم الغرر فی غیر البیع از جمله در اجاره بیان کرده اند. [1]

حال باتوجه به این فرمایش و دلیل مرحوم آقای خویی در محل بحث هم اینگونه گفته میشود که : حتی اگر بپذیریم که معنای لغوی و عنوان بیع فی حدنفسه اطلاق دارد و شامل غیرِ مبادلۀ مال به مال هم میشود چرا که مثلاً معنای بیع داد و ستد است که در غیر اموال هم وجود دارد ، و همچنین نسبت به مابقی عقود معاوضی هم بگوییم که عنوان این عقود فی حدنفسه اطلاق دارد و غیر مبادله المالین را هم شامل میشود ولی باتوجه به اینکه دلیل امضاء این عقود که « أحل الله البیع » و « أوفوا بالعقود » است ناظر به معاملات رائج عند العرف است وآنچه که مورد معاملۀ عقلاء قرار میگیرد مبادلۀ بین المالین است یعنی عقلاء اقدام به معاملۀ چیزی میکنند که دارای منفعت مقصودۀ عقلائیه باشد. و شیئی که مالیت نداشته باشد مورد معاملۀ عقلاء قرار نمیگیرد لذا معاملۀ اشیائی که مالیت ندارند مورد امضاء شارع نیست. این هم تقریب دوم استدلال بود.

با توجه به تقریب دومی که بیان شد از آن اشکالی که در صدد تصحیح معاملۀ غیرمالین در قالب عقد صلح بود هم جواب داده میشود.

توضیح مطلب این است که : ممکن است برای تصحیح معامله نسبت به مواردی که شیء مالیّت ندارد گفته شود که : ولو در این موارد عنوان بیع صادق نیست چرا که حقیقت بیع « مبادله مالٍ بمالٍ » است فلذا مالیت داشتن عوضین در بیع شرط است ، ولی دلیل صلح شامل این مواردی که شیء مالیّت ندارد میشود چرا که در دلیل صلح وارد شده است که « الصلح جائزٌ بین المسلمین » و مالیّت داشتن اشیاء هم در آن أخذ نشده است. بعنوان مثال نسبت به ارزهای دیجیتال و رمز ارزها ـ چنانچه مالیت عرفی و یا مالیت شرعی آنها اثبات نشود ـ گفته میشود که : ولو باتوجه به اینکه اینها مالیت ندارند ما نمیتوانیم آنها را در قالب عقد بیع معامله کنیم ولی از باب عقد صلح میتوانیم مشکل را حل بکنیم چون در عقد صلح مالیت داشتن مورد و محل صلح شرطیت ندارد. این اشکالی است که ممکن است مطرح شود.

لکن جواب از این اشکال این است که : باتوجه به اینکه آنچه که در باب معاوضه مورد اقدام عقلاء است معاوضۀ مال به مال است لذا اگر صلح بخواهد در یک موردی از باب معاوضه واقع بشود میبایست این خصوصیت معاوضه را داشته باشد.

بعبارت دیگر : ولو صلح عقد مستقلی در مقابل عقود دیگر است ولی اگر مضمون مورد صلح موافق با یکی از عقود معهوده باشد میبایست خصوصیت آن عقد رعایت بشود فلذا اگر گفتیم که : عنوان عقد معاوضی بصورت کلی اختصاص به مبادلۀ مال بمال دارد و شامل غیر مبادلۀ مالٍ بمالٍ نمیشود ، صلح بر چنین تعویضی هم مشمول ادلۀ صحت نیست چرا که عنوان معاوضه ای که متعارف و مرسوم عند العرف است در این مورد صدق نمیکند و موضوع ادلۀ امضاء هم چیزی است که عند العرف معاوضه حساب بشود. این هم جواب از اشکال بود.

در کلام مرحوم آقای خویی در بحث شرائط العوضین هم یک اشکال دیگری مطرح شده است ، ایشان در ابتداء فرموده اند : بیع بحسب معنای عرفی « مطلق مبادلۀ شیئین » است ولو که مالیّت نداشته باشند.

و در ادامه فرموده اندکه : حتی اگر از این اشکال هم رفع ید بکنیم و حقیقت بیع را « مبادله مالٍ بمالٍ » بدانیم ولی ما میتوانیم معاملۀ بر اشیائی که مالیت ندارند را با تمسک به عموماتی مانند « اوفوا بالعقود » ، « إلا أن تکون تجارهً عن تراض » تصحیح کنیم .

بعبارت دیگر : اینکه در لغت و عرف بیع به « مبادله مالٍ بمالٍ » معنا شده است نهایتاً مانع از این است که معاملۀ بر اشیاء بدون مالیّت بعنوان بیع تصحیح شوند ولی مانع از تمسک به « اوفوا بالعقود » و « تجارهً عن تراض » نمیشود و ما با تمسک به آنها معاملۀ بر اشیائی که عرفاً و شرعاً مالیت ندارند را تصحیح میکنیم. این اشکالی است که در کلام مرحوم آقای خویی آمده است.

نظیر این کلام مرحوم خویی در مواردی در کلام مرحوم حکیم در مستمسک از جمله در کتاب المضاربه هم آمده است. ایشان در این مورد که اگر مضاربۀ واقع شدۀ بین طرفین واجد شرطی از شروط مضاربه نباشد مثلاً اگر قائل به این شدیم که در صحت مضاربه شرط است که مال به دست عامل باشد و إلا اگر مال به دست صاحب سرمايه باشد مضاربه صحیح نیست ، در این موارد فرموده اند : ولو ما در این موارد نمیتوانیم از راه صدق عنوان مضاربه حکم به صحت معامله کنیم ولی با تمسک به « اوفوا بالعقود » حکم به صحت این معامله میکنیم چرا که علی ای حالٍ این معامله ای که انجام شده مصداق عقد است و عنوان کلی « عقد » بر آن صادق است فلذا ما میتوانیم با تمسک به « اوفوا بالعقود » صحت این عقد را بدست بیاوریم. بله اگر مضاربه اثر خاصی داشته باشد آن اثر خاص مترتب نمیشود ولی اثر مطلق العقد در این موارد مترتب میشود. این هم نظیر اشکالی است که مرحوم آقای خویی بیان کردند.

لکن در مباحث سابق نسبت به این راه حل اشکال شد و گفته شد که : اگر عقد با مضمون خاصّی انشاء بشود و آن مضمون انشاء شده داخل در یکی از عقود معهوده ـ مانند عقد مضاربه و یا عقد بیع و ... ـ باشد ولی شرائط صحت آن عقد را نداشته باشد ، در اینصورت ما دیگر نمیتوانیم صحت این مضمون انشاء شده را از عمومات مانند « اوفوا بالعقود » استفاده کنیم.

بعبارت دیگر : هرچند که ما معنای « اوفوا بالعقود » را علی نحو قضیۀ حقیقیه بدانیم ـ نه علی نحو قضیۀ خارجیه ـ و بگوییم : مراد از اوفوا بالعقود این است که : هر عقدی در هر زمانی بین مردم واقع شد ، آن عقد لازم الوفاء است ، و نگوییم که این آیۀ شریفه ناظر به عقود متعارف در زمان نزول آیۀ شریفه است ولی چنانچه این مضمون انشاء شده مصداق یک عقد معهودی باشد که شارع با توجه به شرائط این مضمون انشاء شده حکم به بطلان آن کرده باشد ، دیگر وجهی ندارد که ما بخواهیم با استناد به « اوفوا بالعقود » صحت این عقد را استفاده بکنیم.

و بعبارت ثالثه : اوفوا بالعقود دو مرتبه یک مضمون و عقد واحد را شامل نمیشود بلکه هر قراردادِ انشاء شده یک مصداق برای اوفوا بالعقود است فلذا بعد از اینکه اوفوا بالعقود با اطلاقش شامل این قرارداد و مضمون انشائی شد دلیل مضاربه بعنوان دلیل خاص میگوید که : این عقد مصداق عقد شرعی و ممضا نیست ، بعد از دلالت دليل عقد مضاربه اوفوا بالعقود برای بار دوم اين عقد را شامل نميشود چون مضمون جديدی انشاء نشده است .

بعنوان مثال نسبت به عقد بیمه اگر حقیقت و ماهیت عقد بیمه به « هبۀ مشروطه » برگردد و مضمون آن عقد مستقلی در مقابل هبۀ مشروطه نباشد ، چنانچه این عقد بیمۀ الف شرائط هبۀ مشروطه را نداشته باشد مثلاً اگر شرط صحت هبه را قبض دانستیم و این قرارداد بیمه این شرط را نداشت ، در اینصورت دیگر نمیتوانیم بگوییم که : این قرارداد ولو بعنوان هبۀ مشروطه صحیح نیست ولی با تمسک به اوفوا بالعقود میتوانیم آن را تصحیح بکنیم.

این مطلبی است که در مباحث گذشته کراراً بیان شده است و اخیراً به کلام مرحوم تبریزی در همین بحث شرائط العوضین در ارشاد الطالب هم مراجعه کردیم و دیدیم که ایشان هم به همین مطلب اشاره فرموده اند .

ایشان در اشکال به مرحوم شيخ که فرمودند در موارد شک در ماليت اگر صدق اکل مال به باطل احراز نشد با تمسک به دلیل « احل الله البیع » و « اوفوا بالعقود » میتوان حکم به صحت معامله کرد ؛ در مقام اشکال بر این مطلب فرموده اند : تمسک به « احل الله البیع » تمسک به مطلق در شبهه مصداقيه است ، تمسک به « اوفوا بالعقود » هم صحيح نيست چون این عقد یک مضمون خاصی دارد که ما نمیدانیم آیا مصداق بیع است یا نه ؟ ـ چرا که نمیدانیم مالیت عرفیه دارد یا نه ـ و مضمون دیگری هم که انشاء نشده است تا اینکه «اوفوا بالعقود » بخواهد شامل آن بشود. پس بلحاظ آن مضمون انشاء شده که در قالب عقد بیع بوده ـ یعنی تملیک مع العوض بوده ـ که مشمول « احل الله البیع » نمیشود و مضمون دیگری هم که انشاء نشده است تا اینکه بگوییم « اوفوا بالعقود » آن مضمون را شامل میشود.

علی ای حالٍ مضمون فرمایش مرحوم تبریزی هم همین است که : ولو « اوفوا بالعقود » بنحو قضیۀ حقیقیه است ولی عقد واحد یک مرتبه بیشتر مصداق « اوفوا بالعقود » نیست و عقد با مضمون خاص اگر در قالب عقود معهوده قرار بگیرد و از جهت عقود معهوده فاقد شرط صحت باشد دیگر ما نمیتوانیم برای حکم به صحت از « اوفوا بالعقود » کمک بگیریم چرا که مضمون دیگری انشاء نشده است تا اینکه مشمول « اوفوا بالعقود » باشد.