درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: عنوان مصداق شانزدهم

بحث به مصداق شانزدهم از مصادیقی رسید که در آن دستورالعمل شورای اتحادیۀ اروپا بعنوان شرط غیرمنصفانه قرار گرفته است.

عنوان مصداق شانزدهم این بود که گفته اند : حقی که به فروشندۀ کالا یا ارائه کنندۀ خدمات ، حق انتقال تعهدات و حقوق قراردادی خود را به دیگری بدون موافقت مصرف کننده اعطاء میکند مشروط بر آنکه به کاهش تضمینهای مصرف کننده بيانجامد.

همانطور که در جلسه قبل بیان شد برای تعیین حکم این شرط فی حدنفسه ـ و با قطع نظر از غیرمنصفانه بودنش ـ ابتداء میبایست ماهیت و حقیقت انتقال تعهدات و انتقال حقوق به دیگری مشخص شود و إلا اگر ماهیت و حقیقت انتقال تعهد و شرط مبهم باشد دیگر مجالی برای بحث از حکم آن وجود ندارد.

در جلسه قبل برای « انتقال تعهد و حق به دیگری » یک معنا بیان شد و آن عبارت بود از اینکه : لازم نباشد که شخص خودش مباشرهً عمل مورد تعهد را انجام بدهد بلکه بتواند از راه شخص آخر و بالاستنابه به تعهدی که داده است وفاء بکند. کما اینکه پیمانکار که مثلاً تعهد به ساخت خانه برای صاحب زمین میکند ، تعهد او انجام و ساخت خانه بالمباشره نیست بلکه أعم از مباشره و استنابه است و غالباً هم به این نحو است که پیمانکار دیگری را اجیر میکند و به این طریق خانه را میسازد. پس یک معنا برای انتقال تعهد این است که : شخص آن عملی که انجام دادن آن بمقتضای اصل عقد و یا بمقتضای شرط در ضمن عقد بر عهدۀ او است را بوسیلۀ دیگری انجام بدهد.

همچنین در قسمت انتقال حق هم یک معنا این است که : در مواردی که بمقتضای اصل عقد یا بمقتضای شرط در ضمن عقد برای شخص حقِ انتفاع از عین و یا استیفاء از عمل دیگری قرار داده شده است ، خود مشروطٌ له استیفائش را به دیگری واگذار بکند و دیگری هم بتواند این حق را استیفاء بکند.

این معنای اولی است که ممکن است از « انتقال تعهد و انتقال حق » اراده شده باشد. چنانچه مراد از انتقال تعهد و انتقال حق که در مورد و مصداق شانزدهم بیان شده است ، این معنا باشد یعنی در قرارداد اینچنین شرط شده باشد که مباشرت لازم نیست بلکه دیگری هم میتواند این تعهد فروشنده را انجام بدهد و یا حق را استیفاء بکند ؛ در اینصورت مشخص است که این شرط فی حدنفسه مشکلی ندارد. البته چنانچه در قرارداد مباشرت خود شخص شرط شده باشد در اینصورت بعد از انعقاد و تمام شدن قرارداد دیگر تغییر شرط و قرارداد ممکن نیست حتی اگر در این قسمت توافق بکنند. این معنای اول از انتقال تعهد و حق بود.

لکن این معنای از انتقالِ تعهد و انتقالِ حق خلاف ظاهر از لفظ « انتقال » است چرا که ظاهر از « انتقالِ تعهد » این است که : ولو در ابتداء بمقتضای شرط ضمن عقد خود شخص ـ مثلاً فروشنده ـ متعهد و مسئول انجام عمل بود ولی بعد از انتقالِ تعهد دیگر او هیچ مسئولیتی ندارد و تمام مسئولیت متوجه شخصی است که تعهد به او انتقال داده شده است.

و همچنین ظاهر از « انتقالِ حق » هم این است که : ولو در ابتداء بمقتضای عقد یا شرط ضمن عقد این حق برای خود شخص ـ فروشنده یا خریدار ـ بود ـ مثلاً حق تصرف در خانه را داشت یا حق انتفاع از عمل دیگری را داشت ـ ولی بعد از انتقالِ حق دیگر او هیچ حقی ندارد بلکه ذی حق شخص آخری است که حق به او انتقال داده شده است. این معنایِ دوم انتقال تعهد و انتقال حق است که موافق با ظاهر تعبیر « انتقال » است.

حال میبایست باتوجه به این معنایِ ظاهری از « انتقال تعهد و انتقال حق » ببینیم که : آیا انتقال تعهد و یا حق از شخص به شخص دیگر فی حدنفسه و باقطع نظر از شرط شدن آن در ضمن عقد بحسب ادلۀ حاکم بر معاملات صحیح و نافذ است یا نه؟

نسبت به انتقال تعهد از شخصی به شخص دیگر بنحوی که بعد از انتقالِ تعهد دیگر شخص اول هیچ مسئولیتی نداشته باشد و تمام مسئولیت متوجه منتقل إلیه باشد ، گفته میشود که : این معنا ثبوتاً قابل التزام نیست چرا که تعهد و التزام چنانچه بخاطر سببی از اسباب مِن العقد أو الشرط و ... محقق بشود ، تا زمانیکه آن سبب باقی باشد تعهد و التزامِ حاصل از آن سبب هم ثابت است و این شخص متعهد حق نقل تعهدش به دیگری ندارد و معنا ندارد که شخص در قالب معامله و معاوضه بخواهد تعهدش را به دیگری منتقل بکند. بعبارت دیگر : چیزی در معاملات و معاوضات قابلیت نقل از یک شخص به شخص دیگر را دارد که لَه و به نفع شخص باشد و هرچند در بعضی از این موارد هم انتقال جایز نیست ـ مانند حق الشفعه ـ ولی علی ای حالٍ مقتضی برای انتقال وجود دارد ولی چنانچه شیء برعلیه و به ضرر شخص باشد آن شیء قابل انتقال به دیگری نیست مگر آن مواردی که در قالب « عقد حواله » قرار بگیرد و إلا در غیر مورد حواله شخص نمیتواند آنچیزی که به عهده گرفته است را به دیگری نقل بدهد.

بنابراین باتوجه به اینکه انتقالِ تعهد به این معنای دوم فی حدنفسه معنا ندارد لذا قراردادن آن بعنوان شرط در ضمن معامله هم مُلغی و بی اثر است مگر آن مقداری که در قالب « عقد حواله » قرار میگیرد و إلا قابل التزام نیست. این مطالب مربوط به حکم انتقالِ تعهد بود.

اما نسبت به انتقال حق ، آیا شخص میتواند حقش را به دیگری منتقل بکند به این نحو که بعد از انتقال شخص اول دیگر حقی نداشته باشد و صاحب حق منتقل إلیه باشد یا نه ؟

برای حل این قسمت میبایست به بحث تقسیمات حق و مناط و ملاکی که برای قابلیت نقل حق بیان شده است برگردیم.

همانطور که در بحث از عنوان حق ، خصوصیات مربوط به حق ، اقسام و آثار حق بیان شده است مقصود و مراد از حقی که در نقل به دیگری مورد بحث است و میتواند به دیگری منتقل بشود ، یک اعتبار عقلائی و قانونی خاصی در مقابل حکم شرعی است فلذا مطلق جواز تصرف در عین حق حساب نمیشود مثلاً اینکه مالک راضی به جواز تصرف دیگری در ملکش یا کتابش و ... است ، این جواز تصرف جواز حقّی نیست تا اینکه قابلیت اسقاط ، نقل و ... را داشته باشد بلکه حکم شرعی ای است که در این مورد خاص وجود دارد.

پس مقصود و مراد از حقی که قابلیت اسقاط یا نقل دارد یک اعتبار قانونی و عقلائیِ خاصی است در مقابل حکم مانند اعتباری که در مورد مِلک میشود به این معنا که : مالک بودن یک امر اعتباری و قانونی است و اینگونه نیست که یک امر تکوینی باشد ، حق هم یک اعتبار خاصّی مانند اعتبار ملکیت است. حال اینکه حقیقت و ماهیت این اعتبار چه چیزی است ؟ آیا سلطنت است ؟ یا ملکیت ناقصه است ؟ یا اولویت بالتصرف است ؟ اینها مباحثی است که در گذشته بیان شده است.

علی ای حالٍ این مقدار مسلم است که مراد از حقی که قابلیت اسقاط ، نقل و... را دارد یک امر اعتباریِ خاصی در مقابل حکم شرعی است.

حال بحث در این است که : چنانچه حقّی مانند حق الشفعه ، حق الخیار ، حق التحجیر و ... بواسطۀ یکی از اسباب ثابت بشود ، آیا قابلیت انتقال به دیگری رادارد یانه ؟

أحسن ماقیل در این مقام فرمایش محقق اصفهانی است که در مقام بیان معیار و ملاکِ حقی که قابلیت نقل دارد فرموده اند : ما میبایست ادلۀ مثبتۀ حق برای شخص را با توجه به ارتکازات عقلائی و مناسبات حکم و موضوع بسنجیم و ببینیم که : آیا در ثبوت این حق برای شخص ، خصوصیتی برای صاحب حق بنحو حیثیت تقییدیه ملاحظه شده است یا اینکه خصوصیتی بنحو حیثیت تقییدیه ملاحظه نشده است؟ چنانچه بحسب ارتکازات عقلائیه و مناسبات حکم و موضوع در ثبوت حق للشخص ، خود شخص موضوعیت و خصوصیت داشته باشد بنحوی که شخص مقوّم ثبوت حق باشد در اینصورت این حق قابلیت نقل به دیگری را ندارد ولی چنانچه در ثبوت حق للشخص برای صاحب حق خصوصیتی که حیثیت تقییدیه و مقوم موضوع باشد ملاحظه نشده باشد در اینصورت این حق قابلیت نقل به دیگری را دارد.

از باب مثال و تطبیق در فرق بین حق الشفعه و حق التحجیر بیان شده است که : حق تحجیر قابلیت نقل به دیگری را دارد یعنی کسی که زمینی را للأحیاء تحجیر کرده است او میتواند این حقش را در مقابل عوض یا به غیر عوض به دیگری منتقل بکند. ولی حق شفعه قابلیت نقل به دیگری را ندارد چرا که در ثبوت حق شفعه لأحدالشریکین ، برای او یک خصوصیتی ملاحظه شده است که آن خصوصیت مقوم است فلذا قابلیت نقل به دیگری را ندارد و آن خصوصیت این است که : بحسب مناسبت حکم و موضوع متفاهم عرفی از علتِ قرار دادن حق شفعه برای أحدالشریکین این است که : این حق برای أحد الشریکین قرار داده شده است تا اینکه او از معاملۀ شریک آخر با دیگری متضرر نشود و مجبور نباشد با کسی که دوست ندارد شریک بشود ؛ و این وجه و علت در مورد غیر از شریک وجود ندارد فلذا معنا ندارد که صاحب حق شفعه بخواهد حقش را به دیگری منتقل بکند.

ولی در حق التحجیر اینگونه نیست چرا که هرچند زحمتی که شخص برای تحجیر کشیده است در ثبوت حق برای او خصوصیت دارد و اگر او این زحمت را نمیکشید این حق برای او ثابت نمیشد ولی این خصوصیت یعنی زحمت تحجیر را کشیدن ، حیثیت تعلیلیه برای ثبوت حق است نه حیثیت تقییدیه به این معنا که : این خصوصیت موجب میشود که شخص این حق را پیدا بکند و اینگونه نیست که موجب اختصاص حق به تحجیر کننده بشود بنحوی که او قابلیت انتقال حقش به دیگری را نداشته باشد. بر این اساس حق التحجیر ، حق قابل نقل هست ولی حق الشفعه ، حق قابل نقل نیست. این معیار و ضابطه ای است که مرحوم اصفهانی برای حق قابل انتقال و حق غیر قابل انتقال بیان کرده اند.

حال بر اساس این معیار و ضابطه برای « حق قابل انتقال » گفته میشود که : حقی قابل انتقال است که اولاً از سنخ اعتبار قانونی خاص ـ در مقابل حکم ـ باشد و ثانیاً در ثبوت آن اعتبار برای صاحب حق ، شخص صاحب حق بنحو حیثیت تقییدیه خصوصیت نداشته باشد.

ولی اگر آن جواز تصرف و جواز استیفائی که برای شخص قرارداده شده است از سنخ حق نباشد بلکه از سنخ حکم شرعی باشد و یا از سنخ حق باشد ولی از حقوقی باشد که خصوصيت شخص صاحب حق در ثبوت آن حق حیثیت تقییدیه دارد و آن حق قابلیت نقل به دیگران را ندارد ، در اینصورت دیگر نقل حق معنا ندارد.

حال باتوجه به این مطلب نسبت به شرطی که در مصداق شانزدهم گفته میشود که : اگر آن حقی که انتقال آن شرط شده است از قبیل حکم شرعی باشد ـ مانند امکان استیفاء منفعت و جواز تصرف در عين ـ این امر اساساً حق بمعنای خاص نیست تا اینکه قابلیت نقل آن معنا داشته باشد فلذا اگر چنین شرطی گذاشته شود ، این شرط فی حدنفسه شرط باطلی است. این مطالب مربوط به مصداق و شرط شانزدهم بود.

مصداق هفدهم از مصادیقی که در آن دستور العمل شورای اتحادیه اروپا بعنوان شرط غیر منصفانه قرار داده شده است این است : « شرطی که موجب محروم کردن مصرف کننده از توسل به اقدامات قانونی یا راهکارهای قانونیِ دیگر ميشود ، به ویژه اگر موجب شود مصرف کننده فقط حق داشته باشد دعوا را تنها نزد داوری مطرح کند که به دلیل فقدان شرائط داوری مشمول قانون داوری نیست یا اینکه شرط موجب محدود کردن حق استناد مصرف کننده به مدارک و مستنداتِ در اختیار او شود یا در فرضی که تکلیف اثبات ادعا با طرف مقابل مصرف کننده است ، این تکلیف در نتیجه شرط بر عهدۀ مصرف کننده قرار گیرد.»

آیا این شرط فی حدنفسه و باقطع نظر از غیرمنصفانه بودن صحیح است یا نه؟

نسبت به این عنوان که « شرط سبب محروم کردن أحدالطرفین از إقدام قانونی و مراجعه به محاکمِ صالحه برای استیفاء حقش بشود » ، دو احتمال وجود دارد : احتمال اول این است که : شرط بشود که شخص عند الدعوی و الاختلاف حق رجوع به مَحکمه را نداشته باشد ویا حق رجوع به محکمۀ صالحه و قانونی را نداشته باشد و تنها بتواند به محاکم غیر صالحه و غیرقانونی مراجعه بکند.

احتمال دوم هم این است که : شرط بشود که او مراجعه به محاکم نکند یعنی از قبیل شرط فعل باشد و نه شرط حکم.

نسبت به احتمال اول یعنی اینکه شرط بکنند شخص حق مراجعه به محاکم یا محاکم قانونی را نداشته باشد ، گفته میشود که : مشخص است که این شرط ، شرط فاسدی است چرا که باقطع نظر از این شرط هر شخصی عند الاختلاف با دیگری حق مراجعۀ به محاکم را دارد و مدعی میتواند به محکمۀ شرعیه مراجعه بکند و با اقامۀ بیّنه یا قسم (در صورت امتناع منکر از قسم) حق خودش را استيفاءکند ، حال باتوجه به اینکه اشخاص فی حدنفسه چنین حقّی دارند چنانچه در ضمن معامله شرط بشود که : شخص دیگر این حق را نداشته باشد ؛ این میشود از قبیل شرط مخالف با کتاب و سنت است و مصداق « أحلّ حراماً و حرّم حلالاً » است. و مثل این است که در ضمن عقد نکاح بنحو شرط حکم ، شرط شده باشد که حق طلاق به دست زوجه باشد و مشخص است که این شرط ، شرط مخالف با کتاب و سنت است چرا که « الطلاق بید مَن أخذ بالساق ».

پس این شرط هفدهم بحسب احتمال اول ، با قطع نظر از غیر منصفانه بودنش شرط باطل و غیرنافذی است.

اما چنانچه این شرط در قالب شرط الفعل قرار بگیرد به این نحو که در معامله شرط کرده باشند که : شخص عندالدعوی و الاختلاف به محاکم مراجعه نکند ، این شرط فی حدنفسه شرط صحیحی است. کما اینکه اگر در عقد نکاح اینچنین شرط شود که : زن بر اساس وکالتی که از جانب شوهر دارد بتواند طلاق بدهد ، این شرط صحیح است. و همچنین در هرجائیکه امر فعل به دست شخص باشد میتوان آن عمل را بنحو شرط الفعل به دوش او گذاشت و این مشکلی ندارد.

پس اگر این شرط عدم مراجعه به محاکم اگر بعنوان شرط الفعل باشد ، شرط صحیحی است ولی اثر آن تنها در حدّ حکم تکلیفی است ولی رجوع او وضعاً مانعی ندارد. بر این اساس حتی اگر در قرارداد نوشته شود که خریدار یا مصرف کننده حق رجوع به محاکم رسمی را ندارد بازهم او میتواند به مراجع و محاکم قانونی مراجعه بکند و حق اثبات دعوی برای او ثابت است.

البته در کلمات مرحوم نائینی و مرحوم حکیم آمده است که : شرط حتی اگر از قبیل شرط الفعل باشد هم اینگونه نیست که اثر او تنها در حد حکم تکلیفی باشد بلکه در این موارد شخص از جهت حکم وضعی هم مالک عمل نمیشود. بر این اساس اگر در ضمن خرید و فروش فروشنده بر مشتری شرط بکند که او این متاع را به شخص آخری نفروشد و خودش استفاده بکند ، این مشتری به خاطر این شرط مالک بیع نیست و اگر بیع را انجام بدهد این بیع او فایده ندارد. و یا مثلاً اگر شرط بکنند که شخص عند الدعوی رجوع به محاکم نکند ، رجوع او به محاکم وضعاً هم موضوع اثر نیست. پس بر اساس این مبنای مرحوم نائینی و مرحوم حکیم در موارد شرطِ فعل هم اثر وضعی مترتب میشود ولی بنابر نظر نوع محققین که در مورد شرط تنها ملتزم به حکم تکلیفی شده اند دیگر اثر وضعی مترتب نمیشود.

به این نحو بحث و بررسیِ مصادیق هفده گانه ای که دردستورالعمل شورای اتحادیه اروپاآمده است ، تمام شد.

در آن دستور العمل ذیل بیان این مصادیق هفده گانه یک مطلبی بعنوان تبصره و استثناء ذکر شده است و گفته اند که : این غیر منصفانه بودن و باطل و بی اثر بودن شامل معاملات زیر نمیشود. یعنی در این معاملاتی که بیان میشود ولو یکی از آن شروط هفده گانه را گذاشته باشند ، آن شرط مؤثر است. مثلاً در معاملات اوراق بهادار قابل انتقال ، اسناد مالی و محصولات و خدمات ديگری که قیمت آنها به نوسانات نرخ سهام در بازار تغییر بورس وابسته است و کنترل آنها در اختيار فروشنده يا ارائه کنندۀ خدمت نيست میتوان آن شروط هفده گانه را قرار داد و در این موارد حکم به باطل و بی اثر بودن شروط غیرمنصفانه نمیشود.

لکن نسبت به این قسمت هم گفته میشود که : چنانچه شرط غیر منصفانه فی حدنفسه مشکل داشته باشد و باطل باشد دیگر استثناء کردن این موارد وجهی ندارد بلکه در این موارد هم شرط باطل خواهد بود ، فلذا استثناء این موارد صحیح نیست.

هذا تمام الکلام نسبت به حکم شروط غیرمنصفانه بود که البته این بحث بعنوان یک ملحق و یک فرع از فروع بحث مانعیت اکراه و یا شرطیت اختیار در معامله مطرح شده بود.

تا به اینجا سه رکن از ارکان معامله بحث و بررسی شد بحث بعدی مربوط به رکن چهارم از ارکان معامله که عوضین باشد ، است.