درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: تطبیق سیزدهم تا شانزدهم

0.0.0.1- تطبيق سيزدهم :

بحث به مورد و مصداق سیزدهم از مصادیقی رسید که در آن دستور العمل بعنوان شرط غیر منصفانه بیان شده است. مصداق سيزدهم اين است : « شرطی که به فروشنده و یا عرضه کنندۀ کالا یا خدمات اختیار انطباق یا عدم انطباق کالا یا خدمت ارائه شده را با شروط قراردادی اعطاء مینماید و یا اینکه حق انحصاری تغییر هریک از شروط قرارداد را به فروشندۀ کالا یا عرضه کنندۀ خدمات اعطاء میکند.»

این مصداق هم مانند بعضی از مصادیق قبلی دو قسمت دارد : قسمت اولش این است که : شرط موجب بشود که اختیار انطباق و عدم انطباق کالا با آن حدود و خصوصیات تعیین شده به دست فروشنده باشد.

و قسمت دوم هم این است که : شرط موجب بشود که فروشنده حق تغییر شروط مندرج در قرار داد را داشته باشد.

حال میبایست هر یک از این دو قسمت را از دو جهت بررسی بکنیم : جهت اول این است که : آیا این شرط فی حدنفسه و باقطع نظر از غیر منصفانه بودنشان شرط صحیحی هست یا نه؟ و جهت دوم هم این است که : در صورت صحیح بودن این شرط فی حدنفسه آیا این شرط مصداق شرط غیرمنصفانه هست یا نه؟

اما قسمت اول : آیا شرطی که در آن بیان شده است که فروشنده اختیار تطبیق شروط بر مورد و کالای خاص یا خدمت خاص را داشته باشد ، این شرط فی حدنفسه شرط صحیح و قابل التزامی است یا نه ؟

قاعدۀ عام در این موارد این است که : اگر معامله بر مبیع کلی منعقد بشود نه بر عین شخصی مثلاً ماشین با اوصاف خاص و خصوصیات معين و یا یخچال با اوصاف خاص و خصوصیات معين مورد معامله قرار بگیرد ، در اینصورت آنچه که در مقام إعطاء به مشتری تحویل داده میشود میبایست مصداق آن کلی باشد مثلاً آن ماشین یا یخچال میبایست خصوصیات و صفات آن کلی را داشته باشد و إلا اگر آن خصوصیات و صفات در کالا نباشد این تحویل وفاء نسبت به معامله حساب نمیشود و مشتری الزامی نسبت به دریافت آن ندارد.

و بر همین اساس است که در بحث اجاره و غیر اجاره در فرق بین شرط و قید در کلام اعلام از جمله مرحوم خویی بیان شده است که : چنانچه مورد معامله امر کلی باشد هر چیزی که بعنوان شرط برای مبیع ذکر شده است ، قید مورد معامله حساب میشود و اگر آنچه که فروشنده تحویل مشتری میدهد فاقد آن شروط مطرح شده در معامله باشد آنچیزی که او تحویل داده مصداق وفاء به مورد معامله نیست و طرف مقابل الزامی نسبت به دریافت و قبول آن ندارد. و اینگونه نیست که در این مورد که مبیع فاقد شروط مطرح شده است ، این تحویل فروشنده مصداق وفاء به معامله باشد ولی طرف مقابل خیار و حق فسخ داشته باشد. این قاعدۀ عام و کلی است در مواردی که مبیع و مورد معامله یک امر کلی باشد.

حال باتوجه به این قاعده شرطی که در قسمت اول از این مصداق سیزدهم بیان شده است را بررسی میکنیم.

شرط این بود که : اختیار تطبیقِ موردِ معامله بدست فروشنده باشد و خود او تعیین بکند که این شیء خاص مصداق مورد معامله است.

باتوجه به آن قاعدۀ عام نسبت به این شرط میگوییم : چنانچه خصوصیات ذکر شدۀ برای مبیع از جهت انطباق بر مصادیق و عدم انطباق بر مصادیق واضح باشد و جای شک و اختلاف نباشد دیگر معنا ندارد که بگوییم تشخیص انطباق و تطبیق با فروشنده است مثلاً اگر مورد معامله یک یخچال با حجم خاص و موتور خاص و مشخص باشد ، دیگر معنا ندارد که بگوییم تشخیص انطباق و تطبیق با فروشنده است. و نمیتوان قائل به این شد که : باتوجه به شرطی که در معامله قرارداده شده است هر چه که فروشنده بعنوان مصداق مبیع بدست خریدار بدهد ، خریدار میبایست تبعیّت بکند و آن را قبول بکند ولو که بلحاظ واقع و نظر عرف آن چیزی که او تحویل مشتری میدهد مصداق برای کلیِ مورد معامله نباشد. بنابراین اگر مراد از شرطی که در این قسمت اول بیان شده است چنین شرطی باشد ، این شرط فی حدنفسه شرط باطلی است چرا که در صورتی وفاء به معاملۀ واقع بر مبیع کلی محقق میشود که ما یؤتی خارجاً خصوصیت مبیع کلی را داشته باشد و وقتی که بنظر عرف عام این یخچال تحویل داده شده خصوصیت تعیین شده را ندارد اینکه فروشنده بگوید که بنظر من این یخچال مصداق همان مبیع کلی است و من حکم به این میکنم که این یخچال آن خصوصیات مذکور را دارد ، این فایده ای ندارد و اینچنین شرطی ، شرط باطلی است و اثری بر آن مترتب نمیشود.

ولی اگر اوصاف و خصوصیاتی که برای مبیعِ کلی ذکر شده است در مرحلۀ انطباق و تطبیق بر مصادیق خارجی عند العرف محل تردید و شک باشد یعنی بعضی یک مصداق خاص را مصداق آن مبیع کلی با خصوصیات ذکر شده بدانند ولی بعضی دیگر این مورد را مصداق آن مبیع کلی با خصوصیات ذکر شده ندانند ، در اینصورت اگر در معامله شرط بشود که تشخیص تطبیق به دست فروشنده باشد ؛ این شرط فی حدنفسه صحیح است و مشکلی ندارد.

ونظیر اینکه اختیار تشخیص بدست شخص خاصی باشد در بحث تصرفات ولیّ در اموال مولی علیه مثل فرزند است ، در آن مورد گفته شده است که : تصرفات ولیّ میبایست به مصلحت فرزند باشديا حداقل مفسده نداشته باشد ولی تشخیص این مصلحت و عدم مفسده با ولیّ است. و یا نسبت به ولایت پدر و جدّ پدری بر نکاح باکره گفته شده است که : این تزویج میبایست به مصلحت دختر باشد و مفسده نداشته باشد ولی تشخیص مصلحت دختر با ولیّ او(پدر يا جدّ پدری) است. یعنی اگر این تزویج نزد عرف عام عقلاء دارای مفسده باشد ـ مثل اینکه زوج معتاد و فقیر و پیر و ... باشد ـ در اینصورت پدر يا جَدّ پدری چنین حقی ندارد که بخواهد دختر را به تزویج آن زوج در بیاورد ولی اگر در به مصلحت بودن و یا به مصلحت نبودن این تزویج خاص عند عرف عام اختلاف نظر وجود داشته باشد ، در اینصورت تشخیص مصلحت و عدم مفسده با ولیّ است و اگر او در این مورد مصلحت ببیند میتواند تزویج را انجام بدهد.

پس نسبت به شرطی که در قسمت اول از این مصداق سیزدهم بیان شده است ، گفته میشود که : اگر مراد از این شرط این باشد که فروشنده میتواند هرچیزی را بعنوان مصداق مبیع کلی با خصوصیات ذکر شده در قرارداد تحویل مشتری بدهد ولو که عدم انطباق آن شیئی که تحویل مشتری داده با مورد معامله واضح و روشن باشد ، این شرط فی حدنفسه شرط باطلی است

ولی اگر مراد از این شرط این باشد که : در مواردی که عند عرف عام نسبت به مورد خاصّی شک باشد که آیا از مصادیق مبیع کلی با خصوصیات ذکر شده در قرارداد هست یا نه ؟ در اینجا تشخیص انطباق با فروشنده است و او میتواند این مورد خاص که عند العرف محل شک است را بعنوان مصداق لمبیع کلی تحویل مشتری بدهد ؛ این شرط فی حدنفسه شرط صحیحی است و مشکلی ندارد.

و در فرض و تقدیر صحت این شرط هم نوبت به موضع دوم از بحث میرسد که : آیا این شرط از مصادیق شرط غیر منصفانه هست یا نه؟ در این قسمت هم گفته میشود که : بله اگر اختیار تشخیص بدست فروشنده باشد یک عدم تعادلی محقق میشود ولی این مقدار از عدم تعادل ، عدم تعادل فاحشی نیست تا اینکه بخواهد مصداق شرط غیرمنصفانه باشد.

این مطالب مربوط به قسمت اول از مصداق سیزدهم بود.

قسمت دوم از این مصداق سیزدهم این بود که : در معامله شرط بشود که فروشنده یا ارائه دهندۀ خدمات حق تغییر شروط را داشته باشد. یعنی یک شروطی حین انعقاد معامله قرار داده شده است ولی باشرطی که در معامله گذاشته شده است طرف قوی اختیار این را داشته باشد که این شروط را تغییر بدهد.

اینکه آیا این شرط فی حدنفسه شرط صحیحی است یا نه ؟ حکم این قسمت از مطالب قبلی مشخص میشود چرا که همانطور که قبلاً بیان شده است آنچه که موضوع وجوب وفاء و نفوذ عقد و شرط است « عقد و با مضمون حدوثی اش » است.

بعبارت دیگر : موضوع لزوم وفاء آن شرطی است که در متن عقد ذکر شده است و یا عقد مبنیّاً علیه واقع شده است ولی اگر شرطی از ابتداء در عقد ذکر نشده باشد و بعد از انعقاد معامله بخواهند آن را در معامله بگنجانند ، این شرط هیچ اثری ندارد و شرط ضمن عقد حساب نمیشود هرچند که با توافق طرفین باشد.

بله اگر در حین انعقاد معامله به نفع یکطرفِ معامله شرطی گذاشته شود ، مشروط له میتواند از این حقش إغماض بکند ولی تغییر شرط وجهی ندارد و قابل التزام نیست. پس در نتیجه شرطی که در قسمت دوم مصداق سیزدهم بیان شده است فی حدنفسه شرط باطلی است و نوبت به این نمیرسد که بخواهیم بررسی کنیم که آیا این شرط ، شرط غیرمنصفانه ایی هست یا نه؟

این مطالب مربوط به مصداق سیزدهم بود.

0.0.0.2- تطبيق چهاردهم :

مصداق و مورد چهاردهم از مصادیقی که در آن دستورالعمل بعنوان شرط غیر منصفانه بیان شده است این است : « شرطی که تعهدات ارائه کنندۀ خدمات را در قِبال آنچه کارگزارانش پذیرفته اند محدود و یا مشروط نماید .»

موضع اول از بحث در این است که : آیا این شرط فی حدنفسه شرط صحیحی است یا نه؟

برای روشن شدن مطلب ابتداء میبایست ببینیم که مراد و مقصود از محدود کردن و مشروط کردن تعهدات چیست ؟

در این قسمت گفته میشود که : حقیقت محدود و مشروط کردن تعهد به این برمیگردد که تعهد مطلق نباشد بلکه در تقدیر خاصّی باشد. مثلاً فروشنده در ابتداء متعهد شده میشود که مبیع را در محل خاص تحویل بدهد ، ولی بعد بگویند که : این تعهد در صورتی است که هوا بارانی نباشد و یا ...

حال باتوجه به این توضیح گفته میشود که : تحدید و مشروط کردن تعهد اگر در همان زمان انعقاد و انجام معامله اتفاق بیفتد یعنی در ضمن معامله با اضافه کردن قیود و تبصره هایی تعهد را محدود و مشروط کرده باشند ، این مشکلی ندارد و صحیح است.

ولی اگر این محدود کردن و مشروط کردن تعهدات بعد از انجام معامله باشد یعنی ابتداء معامله را با یک تعهد خاصی منعقد کرده باشند و بعد از آن بخواهند این تعهد را محدود به حالت خاصی بکنند ، در اینصورت اگر این محدود کردن از ناحیۀ مشروط علیه باشد مشخص است که این کار او هیچ ارزش و اثری ندارد. ولی اگر این محدود کردنِ تعهد قبلی از ناحیۀ مشروط له باشد مثلاً خود مشروط له بگوید : این تحویل مبیع در مکان خاص در صورتی است که هوا بارانی نباشد و إلا اگر هوا بارانی بود نیازی نیست که شما مبیع را به مکان خاص بیاورید ، در این تقدیر این در حقیقت إغماض از شرط در تقدیر خاص میشود. و همانطور که مشروط له میتواند نسبت به وفاء به شرط بنحو مطلق إغماض بکند و کلاً شرط را نخواهد همچنین میتواند که در یک تقدیر خاص هم عمل به شرط را مطالبه نکند و در آن تقدیر ترک تعهد و عمل به شرط را اجازه بدهد.

بنابر این در اینصورت این شرط و مصداق چهاردهم فی حدنفسه مشکلی ندارد فلذا میتوان بحث را به موضع دوم کشاند که : آیا این شرط ، شرط غیرمنصفانه ایی است یا نه؟

در این قسمت هم گفته میشود که : با این شرط ولو عدم تعادلی بین حقوق و تعهدات طرفين قرارداد پیدا میشود ولی این عدم تعادل به اندازه ای نیست که موجب بشود مورد از موارد شروط غیرمنصفانه بشود.

این هم مطالب مربوط به شرط و مصداق چهاردهم بود.

0.0.0.3- تطبيق پانزدهم :

مصداق و مورد پانزدهمی که در آن دستورالعمل بعنوان شرط غیرمنصفانه بیان شده است ، این است : «شرطی که مصرف کننده را به انجام تعهدات خود ملزم مینماید حتی در فرضی که هنوز فروشندۀ کالا و یا ارائه کنندۀ خدمات به تعهدات خود عمل نکرده است . »

آیا این شرط فی حدنفسه و با قطع نظر از غیرمنصفانه بودنش صحیح است یا نه؟

از آنجا که مقتضای اطلاق عقد ـ باتوجه به شرط ارتکازی ای که وجود دارد ـ این است که : هر یک از دو طرف میبایست چیزی که از کیسۀ او منتقل شده است را به دیگری إعطاء بکند مثلاً در بیع بر بایع لازم است که مبیع را تحویل به مشتری بدهد و برمشتری لازم است که ثمن را تحویل به بایع بدهد ، لذا اصل معامله با قطع نظر از شرط مقتضی این است که : هریک از طرفین میبایست به تعهدات خودش عمل بکند و اگر یکطرف مثلاً بایع از تحویل مبیع به مشتری امتناع کرد طرف مقابل يعنی مشتری هم میتواند به تعهداتش عمل نکند و امتناع از تسلیم بکند. ولی بحث در این ست که : چنانچه در معامله ای اینچنین شرط بگذارند که : بر مشتری لازم است که ثمن را تحویل به بایع بدهد حتی اگر بایع از تحویل مبیع به مشتری امتناع کرده باشد و به تعهداتش عمل نکرده باشد ؛ آیا این شرط محذور دارد یا نه؟

در این قسمت گفته میشود که : اگر این شرطی که ذکر شد با مقتضای اصل العقد منافات و مخالفت داشت در اینصورت حکم به بطلان شرط بلکه حکم به بطلان عقد میکردیم ولی از آنجا که این شرط مخالفت و منافات با اصل العقد ندارد بلکه تنها با اطلاق العقد منافات و مخالفت دارد لذا محکوم به بطلان نیست بلکه فی حدنفسه صحیح و نافذ است.

بنابراین باتوجه به اینکه لزوم انجام تعهد و تحویل و تسلیم شیء به طرف مقابل اثر اطلاق عقد است نه اصل العقد یعنی اگر معامله بصورت مطلق و بدون شرط منعقد شده باشد هر یک از طرفین میبایست به تعهد خودش عمل بکند و آنچیزی که معامله کرده است را به دیگری تحویل بدهد و اگر یکطرف امتناع از تحویل و تسلیم بکند طرف دیگر هم ملزم به تسلیم نیست بلکه میتواند معامله را فسخ بکند ، اینها اثر اطلاق هستند نه اثر اصل العقد لذا با قراردادن شرط در معامله این اطلاق قابل رفع ید است. بر این اساس این شرط فی حدنفسه مشکلی ندارد چرا که مضمون آن مخالف با متقضای اصل العقد نیست بلکه مخالف با اطلاق العقد است که میتوان بوسیلۀ شرط از آن رفع ید کرد.

اما اینکه آیا این شرط مصداق شرط غیرمنصفانه است یا نه؟

در این قسمت گفته میشود که : ولو در این مورد که بایع مبیع را تحویل مشتری نمیدهد ولی مشتری ملزم به تحویل ثمن به بایع است در اینجا اعتباراً جمع بین عوض و معوض نشده است چرا که بالاعتبار مشتری مالک آن شیء است و بایع موظف است که بالاخره آن را به مشتری تحویل بدهد فلذا اگر بمیرد ورثه موظف هستند که آن شیء را به مشتری تحویل بدهند ، ولو اعتباراً جمع بین عوض و معوض نشده است ولی عملاً این اتفاق افتاده است یعنی هم مبیع و هم ثمن در اختیار فروشنده قرار گرفته است فلذا ممکن است که در اینجا بگوییم که : عدم تعادل فاحش بین حقوق و تعهدات در اینجا صادق است و موجب میشود که شرط از مصادیق شرط غیر منصفانه باشد. بنابراین اگر قائل به بطلان شرط غیر منصفانه بودیم در اینجا هم از این جهت میتوانیم حکم به بطلان شرط بکنیم. این هم مطالب مربوط به مصداق و مورد پانزدهم بود.

0.0.0.4- تطبيق شانزدهم :

مصداق و مورد شانزدهم از مصادیقی که در آن دستور العمل بعنوان شرط غیر منصفانه بیان شده است این است : «شرطی که به فروشندۀ کالا و یا ارائه کنندۀ خدمات حق انتقال تعهدات و حقوق قراردادیِ خود را به دیگری بدون موافقت مصرف کننده إعطا میکند مشروط به آنکه به کاهش تضمینهای مصرف کننده بینجامد .»

آیا این شرط فی حدنفسه و با قطع نظر از غیر منصفانه بودنش صحیح است یا نه؟

در این قسمت گفته میشود که : ابتداء میبایست ماهیت و حقیقت انتقال تعهدات و حقوق به دیگری معلوم بشود تا اینکه بتوانیم حکم آن را بیان کنیم.

اینکه شخص بخواهد تعهدی که در ضمن معامله کرده را بوسیلۀ دیگری انجام بدهد و یا حقی که بواسطۀ معامله حق استیفاء او را داشته را بخواهد بوسیلۀ دیگری استیفاء کند به حسب يک احتمال برمیگردد به اینکه : شخص در حقیقت میگوید که : آنچیزی که من نسبت به آن تعهد میدهم فعل مباشری من نیست بلکه من میتوانیم این تعهد را بوسیلۀ دیگری هم انجام بدهم. در قسمت استیفاء حقوق هم این شرط در حقیقت برمیگردد به اینکه : شخص در حقیقت میگوید : آنچه که برای من قرارداده شده است و برای من شرط شده است استیفاء خصوص من بالمباشره نیست بلکه دیگری هم میتواند آن را استیفاء بکند. این يک احتمال در معنای انتقال تعهدات و حقوق است.

حال میبایست ببینیم که : این نحوه شرط گذاری که منجر به این میشود که دیگری هم بتواند به تعهد أحدالطرفین معامله عمل بکند و یا حق أحدالطرفین معامله را استیفاء بکند ، صحیح است یا نه؟

در این قسمت گفته میشود که : اگر آنچه در اصل قرار داد وارد شده بود انجام تعهد و استیفاء حق بالمباشره بود و بعد از انعقاد قرارداد شخص بخواهد با نیابت این کارها را انجام بدهد ، این صحیح نیست و شخص این حق را ندارد

ولی اگر در ضمن اصل قرارداد شرط بشود که : اینکه من میبایست این تعهد را انجام بدهم و یا این حق را استیفاء بکنم در این کارهای من مباشرت لازم نیست بلکه من میتوانم بالاستنابه هم این کارها را انجام بدهم ، در اینصورت دیگر این شرط مشکلی ندارد.