درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: تطبیق نهم

0.0.0.1- تطبيق نهم :

بحث به تطبيق و مصداق نهم از مصادیقی رسید که در دستور العمل شورای اتحادیۀ اروپا بعنوان شرط غیرمنصفانه قرار داده شده است.

عبارتی که در مورد نهم گفته آمده است ، این است : «شرطی که مصرف کننده را بصورت قطعی متعهد به تعهداتی میکند که فرصت واقعی برای آشنایی با آنها پیش از انعقاد قرار داد وجود نداشته است . »

یعنی خریدار یا مصرف کننده بدون اینکه اطلاعی نسبت به مفاد شرط و تعهدات داشته باشد ، شرط را قبول میکند ـ.این اصلِ مورد و مصداق نهم است .

لکن در ذیل این مورد نهم ، مواردی را استثناء کرده اند.

یکی از مواردی که استثناء شده است ، این است که گفته اند : اگر در معامله شرط بشود که یکی از دو طرفِ معامله ـ یعنی طرف قوی در قرارداد ـ بعداً بتواند شرائط مندرج در قرارداد را با توجه به مصلحت و دلایل موجهی که دارد به دلخواه خودش بصورت یکطرفه تغییر بدهد ، در اینصورت دیگر این شرط مشکلی ندارد و آنچه که در مورد نهم بیان شده است شامل این مورد نمیشود.

ذیل مورد نهم گفته اند : « به استناد قسمت «ب» بند دوم جدول ضمیمه این موضوع شامل آن قسم از قراردادهای ارائۀ خدمات مالی نمیشود که در آنها در صورت وجود دلیل موجه ، حق تغییر نرخ سود قابل پرداخت توسط مصرف کننده یا سایر هزینه های خدمات مالی به ارائه کنندۀ خدمات مالی داده میشود ؛ مشروط بر آنکه ارائه کنندۀ خدمات مالی ملزم باشد که طرفهای دیگر قرار داد را در أسرع وقت از تغییر نرخ سود قابل پرداخت یا سایر هزینه ها مطلّع نماید و اين حق برای طرفهای ديگر قرارداد نيز محفوظ باشد که قرارداد را در اسرع وقت منحل نمايد . » یعنی اگر شرط بشود که حق تغییر بدست فروشنده است و فروشنده با دلایل موجه میتواند در معامله تغییر ایجاد بکند ، مشکلی ندارد ولی میبایست طرف یا طرفهای ديگر معامله را سریعاً از اين امر مطلع کند.

در آخر عبارتشان هم آمده است : « همچنین این بند ـ یعنی بند دوم که ضمیمه و استثناء است ـ شامل شروطی است که به فروشندۀ کالا و یا ارائه کنندۀ خدمات حقّ تغییر یکجانبۀ شروط قراردادی را حتی در صورتی که زمان آن نامشخص باشد ، إعطاء می نمايد ، مشروط بر اينکه فروشنده ملزم به مطلع کردن مصرف کننده با اخطار معقول باشد و مصرف کننده نيز در صورت تحقق آن ، حق فسخ قرارداد را داشته باشد. »

حال باتوجه به مجموع صدر و ذیلی که در این شرط نهم وجود دارد ، بررسی این شرط که آیا فی حدنفسه و باقطع نظر از غیر منصفانه بودن صحیح است یا نه ، در دو قسمت انجام میشود :

قسمت اول مربوط به این است که : اگر تعهدی در معامله وجود داشته باشد ولی طرف مقابل ـ که طرف ضعیف است ـ نسبت به آن اطلاع کافی نداشته باشد ، آیا این تعهد و شرط ، شرط صحیح و نافذی است یا باطل است ؟

قسمت دوم هم مربوط به تغییر یک جانبۀ مضمون قرار داد و یا تغییر یک جانبۀ شروطِ مذکور در ضمن عقد است ، آیا اینچنین تغییراتی در مضمون عقد یا شرط ضمن عقد صحیح و نافذ هستند یا نه؟

اما قسمت اول (آیا جهل و بی اطلاعی یک طرفِ عقد ـ خریدار یا مصرف کنندۀ کالا ـ نسبت به شرط مشکلی ندارد و اینچنین شرطی صحیح است ؟یا اینکه جهالت شرط موجب بطلان شرط میشود ولی عقد متضمن بر شرط صحیح است؟ یا اینکه جهالت شرط موجب بطلان شرط بلکه موجب بطلان عقدِ مشتمل بر شرط هم میشود؟

همانطور که مرحوم شیخ در مکاسب در قسمت شروط صحت شرط فرموده اند : در کلمات فقهاء امامیه یکی از شرائط صحت شرط ، معلومیّت شرط و عدم جهالت نسبت به شرط است بگونه ای که جهالت شرط موجب بطلان عقد میشود. مرحوم شیخ در مکاسب هم عنوان را اینچنین قرار داده است « الشرط السادس : أن لا یکون الشرط مجهولاً جهالهً توجب الغرر فی البیع لأنّ الشرط فی الحقیقه کالجزء من العوضین » بعد هم یک عبارتی را از مرحوم علامه در تذکره نقل کرده اند ، که ایشان فرموده اند : هم جهالت نسبت به عوضین و هم جهالت نسبت به لواحق عوضین موجب بطلان معامله میشود. و بعد بر این مطلب این را متفرع کرده اند که : اگر در معامله شرط مجهولی قرارداده بشود ، این امر موجب بطلان معامله میشود.

مرحوم شیخ در مقام تحقیقِ بحث که : آیا شرط مجهول صحیح است ؟ یا باطل است؟ و یا علاوه بر باطل بودن مبطل عقد هم هست ؟ دو مطلب بیان کرده اند :

مطلب اول این است که فرموده اند : اصلِ اینکه شرط مجهول باطل است و صحت خود شرط منوط و مشروط به معلومیّت است ، جای اشکال ندارد و امر مسلّمی است چرا که دلیلی که بر بطلان غرر دلالت میکند اختصاص به بیع ندارد و ما در کنار « نهی النبی (ص) عن بیع الغرر » دلیل دیگری داریم که بر نفیِ مطلق غرر دلالت میکند و این دلیل برای باطل کردن هر شرط و التزام مجهول و غرری کافی است. یعنی « نهی النبی عن الغرر» مقتضی این است که هر التزامِ غرری باطل است چه اینکه آن التزام مصداق بیع باشد و چه آن التزام مصداق شرط باشد.

پس فرمایش اول مرحوم شیخ این است که : ولو جهالت و غررِ شرط به خود بیع سرایت نکند ولی خود شرطِ غرری و مجهول ، شرط باطلی است و دلیل « نهی النبی عن الغرر » که در آن بنحو مطلق از غرر نهی شده است دلالت بر بطلان شرط مجهول میکند. فلذا فقهاء در ابواب معاملات حتی وکالت هم به این دلیل « نهی النبی عن الغرر » استدلال کرده اند و فرموده اند که : وکالت مجهول باطل است چرا که عنوان غرر که در آن روایت مطلقه وارد شده است شامل وکالت مجهول هم میشود.

بعد مرحوم شیخ فرموده اند که : بنابراین بطلان شرط مجهول از این جهت نیست که جهالت شرط بیع را باطل میکند و با از بین رفتن بیع ، شرط آن هم از بین میرود و باطل میشود بلکه وجه بطلان شرط مجهول ، جهالت خود شرط است فلذا بعضی قائل به این شده اند که : شرط مجهول باطل است ولی اینکه آیا معامله را باطل میکند یا نه ؟ در این قسمت اشکال کرده اند. در ادامه هم فرموده اند « فإنّ العلامه فی التذکره ذکر فی شرط عملٍ مجهولٍ فی عقد البیع أنّ فی بطلان البیعِ وجهین مع الجزم ببطلان الشرط ـ یعنی در این موارد که یک عمل مجهول شرط قرار گرفته است علامه جازماً فرموده است که شرط باطل میشود ولی نسبت به بطلان عقدی که در آن عقد این شرط قرار گرفته است فرموده اند که دو وجه وجود دارد ـ » این فرمایش مرحوم شیخ در قسمت اول بود که فرمودند : شرط مجهول باطل است و دلیل بر بطلان آن هم دلیل نفی الغررِ مطلق است که شامل شرط هم میشود.

ولی در نهایت و در مقام بیان مقتضای انصاف فرموده اند : لکن انصاف این است که : جهالت شرط در همۀ موارد موجب جهالت و غرری بودن عقد هم میشود و بواسطۀ این غرری بودن عقد ، عقد باطل میشود و مشخص است که شرط در ضمن عقد باطل هم لزوم وفاء ندارد. توضیح فرمایش مرحوم شیخ این است که : شرطی که در قرارداد گذاشته میشود لامحاله به نفع یکی از دو طرف است یعنی یا به نفع بایع است و یا به نفع مشتری است. اگر شرط مجهولِ به نفع بایع باشد ، در اینصورت آنچه که بایع به مشتری میدهد ـ یعنی مبیع ـ معلوم و مشخص است ولی آنچه که مشتری به بایع میدهد مشخص نیست چرا که مشتری در مقابل مبیع ، ثمن تعیین شده بعلاوۀ آن شرطی که مجهول بوده است را میدهد. پس جهالت شرط به جهالت عوضین برمیگردد و این موجب بطلان عقد و معامله میشود.

و اگر شرطِ مجهول به نفع مشتری باشد قضیه بعکس میشود یعنی در اینصورت آنچه که مشتری به بايع میدهد معلوم و مشخص است ولی آنچه را که بایع میدهد مجهول است چرا که او در حقیقت در مقابل ثمن ، مبیع را به اضافۀ شرط مجهول به مشتری میدهد.

بر این اساس مرحوم شیخ فرموده اند : « جهاله الشرط تستلزم فی العقد دائماً مقداراً مِن الغرر الذّی یلزم مِن جهالته جهاله أحد العوضین ».

این فرمایش و مختار مرحوم شیخ در این قسمت بود که : آیا شرط مجهول صحیح است یا نه؟ و اگر صحیح نیست آیا موجب بطلان عقد میشود یا نه؟

لکن این فرمایش مرحوم شیخ در کلمات اعلام بعدی محل اشکال و مناقشه قرار گرفته است و نوعاً اینچنین اشکال کرده اند که : اینگونه نیست که جهالت شرط همیشه موجب جهالت أحدالعوضین و در نتیجه موجب غرری بودن معامله بشود ، بلکه شروط انحاء مختلفی دارند.

در بعضی از موارد جهالت شرط به جهالت عوضین هم سرایت میکند و در نتیجه موجب میشود که اصل معامله غرری باشد مثلاً ـ همانطور که در کلام مرحوم خویی هم وارد شده است ـ اگر شرط بکنند که مشتری خیاطت ثوب انجام بدهد ولی معلوم نباشد که چه لباسی را باید بدوزد ، آیا میبایست قمیص بدوزد که أجرتش به یک میزانی است ؟ یا اینکه میبایست جُبّه بدوزد که أجرتش به میزان دیگری است ؟ و ... ، در اینجا جهالت نسبت به قیمت دوخت موجب میشود که آن مقداری که مشتری میبایست بعنوان ثمن به بایع إعطاء بکند مجهول باشد. پس در بعضی از موارد جهالت شرط به جهالت عوضین هم سرایت میکند و موجب غرری بودن معامله میشود.

اما در بعضی از موارد هم جهالت شرط موجب سرایت جهالت به عوضین نمیشود. مثلاً اگر خیاری را در عقد شرط بکنند ولی مدت خیار معلوم نباشد ، در اینصورت شرط جهالت دارد ولی موجب جهالت در عوضین نمیشود چرا که خیار داشتن أحد الطرفین به مدتِ مجهول موجب کمی و یا زیادی أحدالعوضین نمیشود.

بنابراین اگر شرط به خصوصیت أحدالعوضین برگردد یا اینکه به یک امر آخری برگردد که موجب تأثیر در أحدالعوضین میشود در اینصورت جهالت شرط موجب جهالت عقد و در نتیجه بطلان عقد هم میشود ولی اگر شرط تأثیری در أحدالعوضین نداشته باشد در اینصورت دیگر جهالت شرط موجب جهالت عقد و در نتیجه بطلان آن نمیشود.

پس اعلام در اشکال به مرحوم شیخ فرموده اند که : نمیتوان بنحو مطلق شرط مجهول را موجب فساد و مبطل عقد دانست.

حال بحث بعدی در این است که : باقطع نظر از اینکه جهالتِ شرط به جهالتِ عقد هم سرایت میکند و موجب بطلان عقد میشود یا نه ، آیا شرطِ مجهول فی حدنفسه شرط صحیح و لازم الوفائی است یا اینکه باطل است و لزوم وفاء ندارد؟

در این قسمت گفته میشود که : شرط مجهول فی حدنفسه باطل است و قابل تصحیح نیست.

یک وجه برای این مطلب همان فرمایش مرحوم شیخ است که فرمودند : ما دلیل « نهی النبی عن الغرر » را داریم که مطلق غرر را نفی کرده است فلذا در مورد شرطِ مجهول هم از این دلیل استفاده میکنیم و میگوییم : در شرط مجهول أحدالطرفین به یک امر غرری ملتزم شده است و نسبت به او گفته میشود که او در شرط کردن خطر کرده است ، فلذا مشمول دلیل « نهی النبی عن الغرر » میشود و حکم به بطلان آن میشود. بنابراین اگر کسی بدون اطلاع و آشنایی به شرط ، تعهدی انجام بدهد این شرط لازم الوفاء نیست.

بر اساس این فرمایش مرحوم شیخ میتوان نسبت به عقود نکاحی که در این أزمنه انجام میشوند که در ضمن عقد نکاح یک دفترچه ای که شروط متعددی در آن هست را به دست زوج میدهند و او بخاطر خصوصیات آن زمان بدون اطلاع از آنها تنها شروط را امضاء میکند ، میتوان نسبت به آنها گفت که : این شروط مجهول و غرری هستند و لازم الوفاء نیستند.

البته در خصوص مثال ازدواج به لحاظ نوع موارد اشکالی وجود ندارد چرا که نوعا عقد نکاح از طریق وکالت انجام میشوند و وکیل هم از این شروط اطلاع دارد. و لازم نیست که حتماً خود شخص مطلع از این شروط باشد.

این وجه اولی بود که برای بطلان شرطِ مجهول در کلام مرحوم شیخ وارد شده است.

لکن نسبت به این وجه اشکال شده است که : در کتب روایی ما چنین روایتی که در آن بنحو مطلق آمده باشد « نهی النبی(ص) عن الغرر » وارد نشده است. آنچه که در کتب روایی ما وارد شده است « نهی النبی(ص) عن بیع الغرر » است که این روایت هم بلحاظ سندی محل اشکال است و قابل التزام نیست.

بر این اساس مرحوم خویی در کتاب الاجاره فرموده اند که : ما شرطیت و إعتبارِ « عدم جهالت شرط » و « لزوم معلوم بودن شرط » در معاملات را از راه دیگری اثبات میکنیم.

ایشان فرموده اند : از آنجا که معاملات عقلائیه من البیع و الاجاره و نحوهما مبنی بر این است که دو طرف در مقام انجام معامله نسبت به اصلِ مالیّت اموالشان تحفظ دارند و تنها میخواهند آن را تبدیل بکنند مثلاً کسی که میخواهد کتابش را بفروشد او در حقیقت نسبت به مالیّت کتابش تحفظ دارد ولی میخواهد این مالیّتی که در ضمن کتاب داشته را تبدیل به مالیّت در ضمن پول و ثمن بکند ، فلذا طرفین معامله بین مالیّت عوضین تساوی میبینند. و این تساوی بین مالیّت عوضین بمنزلۀ شرط ارتکازی است که عقد مبتنی بر آن است و احتیاج به تصریح به آن نیست. و شاهدبر این مطلب هم ثبوت خیار غبن برای مغبون است ، چون ثبوت خیار غبن بخاطر این است که ارتکازاً در معاملات چنین شرطی وجود دارد که بايد بین مالیّت عوضین تساوی باشد .

پس در معاملات رایج بین عقلاء شخص مالیّت مال خودش را در نظر میگیرد و با اطلاع از مالیّت مالش آن را با شیء دیگری که بلحاظ مالیّت مساوی با مال خودش است ، عوض میکند و اینگونه نیست که عقلاء بدون در نظر گرفتن مالیّت مال خودشان اقدام به معامله بکنند و شاهد بر در نظر گرفتن مالیّت هم این شرط ارتکازی است که موجب خیار غبن در معاملات میشود.

حال باتوجه به اینکه در معاملات رایج بین عقلاء تساویِ مالیّت عوضین در نظر گرفته میشود ، از اینجا معلوم میشود که اقدام عقلاء به معامله ـ بیع ، اجاره و ... ـ در جایی است که خصوصیات عوضین معلوم باشد و إلا اگر خصوصیات و میزان مالیّت عوضین معلوم نباشد اقدام به معامله نمیکنند. بر این اساس از آنجا که ادلۀ عامّۀ صحت معاملات مانند « احل الله البیع » ، « اوفوا بالعقود » و ... در مقام امضاء عقود عقلائیه هستند و تنها مواردی را شامل میشوند که عقلاء نسبت به آنها إقدام میکنند لذا این ادله ، معامله ای که عوضین در آن معلوم نباشد را شامل نمیشود.

بعبارت دیگر : اوفوا بالعقود آن عقودی را تنفیذ و امضاءِ شرعی میکند که در میان عقلاء رایج باشد و با توجه به اینکه معاملۀ بدون معلومیّت عوضین رایج بین عقلاء نیست طبعاً « اوفوا بالعقود » شامل آن نمیشود.

مرحوم آقای خویی باتوجه به این مطلب در کتاب الاجاره فرموده اند : پس معاملۀ بر امر مجهول که متضمن غرر باشد مثل اینکه یک شیء زرد رنگ که مردد بین طلا و غیر طلا است را مبیع یا ثمن قرار بدهند ، از حدود معاملاتی که رایج بین عقلاء است خارج است لذا مشمول ادلۀ عامّۀ صحت عقود نمیشود.

پس ولو ما دلیل لفظی مطلقی نداریم که از معاملۀ غرری نهی کرده باشد ولی باتوجه به این مطلب که عقلاء معامله ای که در آن یکی از عوضين مجهول باشد را انجام نمیدهند ، لذا معاملات غرری و مجهول از تحت ادلۀ عامّۀ صحت عقود خارج میشوند و حکم به بطلان آنها میشود و به این ترتیب نتیجه گرفته میشود که : عدم الغرر شرط صحت همۀ معاملات أعم از بیع ، اجاره و .... است و اینگونه نیست که تنها غرر در خصوص بیع نفی شده باشد. این فرمایش مرحوم خویی بود.

البته ایشان این مطلب را در کتاب الاجاره برای اثبات اعتبار وشرطیت معلومیّت منفعت بیان کرده اند ، آیا این مطلب در مورد شرط هم ثابت است یا نه؟

ممکن است نسبت به شرط هم گفته شود که : عقلاء در جایی ملتزم به شرط میشوند که حدود شرط معلوم باشد ولی اگر حدود شرط معلوم نباشد دیگر عقلاء ملتزم به آن نمیشوند و به اصطلاح چک سفید به افراد نمیدهند. بنابراین از آنجا که ادلۀ لزوم وفاء به شروط مانند « المؤمنون عند شروطهم » ناظر به شروط عقلائیه است و تنها شروط عقلائیه را امضاء و تنفیذ میکند لذا شامل این شرطِ مجهول که حدود آن معلوم نیست و عقلاء إقدام به آن نمیکنند ، نمیشود.

بر این اساس بعداً هم خواهد آمد که تعیین عوضین از مقومات معامله است و شارع حکم به لزوم وفاء به عقد مبهم و غیرمعیّن نمیکند چرا که عقد مبهم رایج عندالعقلاء نیست فلذا ادلۀ امضاء که ناظر به عقود رایج بین عقلاء است آن را شامل نمیشود. بنابر اين اگر کسی مالش را بنحو مردد اجاره بدهد و بگوید خانه را یکماهه به این مبلغ و دو ماهه به این مبلغ اجاره میدهم ومعیّن هم نکند که اجاره اش یکماهه است و یا دوماهه است این اجاره باطل است. یا اینکه بگوید مال را به نقد به این مقدار میفروشم و به نسیه به این مقدار میفروشم ولی احدالطرفین را مشخص نکند ، این بیع باطل است و ادلۀ امضاء این معامله را شامل نمیشود.

در نتیجه نسبت به اینکه آیا شرط مجهول فی حد نفسه (و با قطع نظر از ابطال معامله) ، باطل است یا نه؟ گفته میشود که : ولو در منابع حديثی اماميه روایت مطلقی که غرر را بنحو مطلق نفی بکند وجود ندارد ولی با این دلیلی که مرحوم آقای خویی بیان کرده اند میتوانیم ثابت کنیم که شرط مجهول باطل است.