درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: قول مشهور صحت عقد المکرَه ان لحقه الرضا

نتیجه بحث در جهت دهم که لحوق رضا به عقد بعد از اکراه باشد ، این شد که : قول صحیح در مسئله قول مشهور است که فرمودند : اگر مکرَه بعد از اینکه عقد از او اکراهاً صادر شد راضی به عقد بشود این رضای لاحق موجب صحت عقد و ترتب آثار عقد مثل تملیک و تملک و ... میشود.

دلیل مشهور بر صحت عقد مکرَه بعد از لحوق رضا این بود که : این عقدی که از مکرَه صادر شده است و بعد رضا به آن ملحق شده است تمام خصوصیات و شرائط عقد صحیح را دارد و حقیقتاً مصداق عقد است یعنی عنوان عقد بمفهومه العرفی و اللغوی بر این انشائی که از مکرَه صادر شده ، صادق است.

پس این عقد در زمان تحققش تمام شرائط صحت عقد را داشت و تنها یک مشکل داشت و آن هم این بود که مالک نسبت به مفاد عقد طیب نفس نداشت و این وجود اکراه و عدم طیب نفس مانع از صحت عقد بود که این جهت نقص هم بوسیلۀ رضایت بعدی مالک برطرف میشود. فلذا مجموعاً آن عقد کامل و واجد تمام شرائط با رضای لاحق حاصل میشود.

بعبارت دیگر : ولو از شرائط صحت عقد این است که مالک نسبت به عقد طیب نفس داشته باشد و یا بنابر وجه صحیح شرط صحت عقد این است که عقد عن اکراهٍ واقع نشده باشد و اکراه مانع صحت عقد است ولی آنچه که از ادله استفاده میشود اصل وجود طیب نفس و یا عدم الاکراه و عدم المانع در مورد عقد است اما اینکه مقارنت عقد با طیب نفس و عدم الاکراه شرط باشد به این بیان که عقد میبایست در زمان انشائش حتماً همراه با طیب نفس و عدم الاکراه باشد این قسمت از ادله استفاده نمیشود.

باتوجه به این مطلب که آنچه ملاک صحت است اجتماع عقد با رضایت و عدم الاکراه است و خصوص اقتران و مسبوقیت رضایت اعتبار ندارد لذا در محل بحث که بعد از وقوع عقد عن اکراهٍ رضا به آن ملحق میشود و با همدیگر جمع میشوند ، این عقد تمام و صحیح است. این نتیجه بحث بود.

و آن شش وجهی که قائلین به بطلان عقد مکرَه بعد از لحوق رضاء به آن ، بیان کرده اند تمام نیست.

این نتیجه بحث در اصل جهت دهم بود ولی بعضی از مطالبی که به این جهت دهم مربوط هستند باقی مانده اند که این مطالب در ضمن تنبیهاتی بیان میشود :

تنبیه اول مربوط است به اینکه : آیا رضای متأخر که با لحوقش به عقد سابق آن را تصحیح و مشمول اطلاقات میکند ، تاثیر آن علی نحو النقل است و یا علی نحو الکشف است؟ بعبارت دیگر : آیا با رضای لاحق عقد از زمان انشاء تاثیر میکند یا اینکه تاثیرش از زمان رضای لاحق است؟

تنبیه دوم این است که : آیا برای مؤثر شدن بیع مکرَه بوسیلۀ رضای لاحق وجود رضا در نفس مالک ـ یعنی رضای باطنی او ـ کافی است یا اینکه این امر محتاج به ابراز دارد که از آن تعبیر به اجازه میکنند؟

قبلاً هم بیان شده است که : فرق اذن و رضا این است که رضا عنوان برای طیب نفس باطنی است و إذن رضایِ ابراز شده است و اجازه رضای متأخر ابراز شده است .

حال بحث در این است که : آیا برای مؤثر شدن بیع مکرَه رضای باطنی کافی است یا اینکه میبایست این رضا را ابراز بکند و آن عقد سابق را اجازه بکند؟

تنبیه سوم هم این است که : آیا در موارد عقد اکراهی که أحد الطرفین بر انجام عقد اکراه شده است ولی طرف آخر در انجام عقد مختار بوده است و اکراه بر آن نشده است ، عقد برطرف آخر لزوم دارد و او میبایست نسبت به عقد پایبند باشد و نمیتواند برخلاف عقد کاری را انجام بدهد و بعبارت دیگر : و یجب علیه الالتزام بالعقد قبل از اینکه مکرَه فسخ و یا اجازه بکند و یا اینکه چون این عقد هنوز از جانب مکرَه مؤثر نشده است از ناحیۀ طرف ديگرهم مؤثر نیست؟

اما تنبیه اول: آیا تاثیر و دخالت رضا و اجازۀ متأخر از باب نقل است و یا از باب کشف است؟

مرحوم شیخ در این بحث فرموده اند که : بحسب مقتضای اصل ، اصل مقتضی نقل است و نه کشف ولی مستفاد از ادلۀ خاصه ای که در مورد بیع فضولی وارد شده است این است که : تاثیر اجازه در این موارد علی نحو کشف است و نه علی نحو النقل.

مراد از اصل در کلام ایشان این است که : در اینجا معامله یعنی بیع و شرائی انجام شده است که نتیجه آن ملکیت مبیع برای مشتری و ملکیت ثمن برای بایع است ، شک ما در این است که آیا بعد از اجازه که ملکیت المبیع للمشتری پیدا میشود این ملکیت المبیع برای مشتری از حالا که اجازه کرده است پیدا میشود یا اینکه اجازه متاخر کشف ميکند ملکیت المبیع برای مشتری از زمان انشاء وتحقق العقد حاصل شده است؟ در اینجا استصحاب به کمک می آید و میگوید که : قبل از اینکه عقد محقق بشود مبیع ملک مشتری نشده بود و ما نمیدانیم در این یک هفتۀ وسط بین وقوع عقد اکراهی و اجازۀ مکرَه ، ملکیت للمشتری حاصل شده است یا نه؟ لذا استصحاب عدم حدوث ملکیت مبیع برای مشتری و عدم حدوث ملکیت ثمن برای بایع را میکنیم بنابراین مقتضای اصل عملی یعنی استصحاب همان نتیجۀ قول به نقل است.

مرحوم شیخ علاوه بر استدلال به استصحاب فرموده اند که : حدیث شریف « لایحل مال امرءٍ مسلم إلا بطیبه نفسه » هم مقتضی نقل است چرا که بر اساس این حدیث تا زمانیکه بایع مکرَه اجازه نکرده باشد یعنی در این یک هفته ای که بین انشاء العقد و الاجازه واقع شده است جایز نیست که مشتری در مال تصرف بکند يعنی حدیث شریف مقتضی عدم جواز تصرف مشتری تکلیفاً در این مال است و وقتی که لایحل گفت که تصرف در مبیع برای مشتری و تصرف در ثمن برای بایع جایز نیست لازمه این عدم جواز تصرف این است که برای هیچ یک از طرفین ملکیتی وجود ندارد. چرا که اگر بعداً کشف بشود که عقد از زمان انشاء مؤثر بود تصرف او تصرف در ملکش بوده است که تصرف جايز است نه غيرجايز .

پس اینکه حدیث شریف «لايحل.... » مقتضی عدم جواز تصرف در این مدت متوسط بین العقد و الاجازه است نشان دهندۀ این است که نحوۀ تاثیر اجازه علی نحو نقل است. ایشان فرموده اند که : « مقتضی الاصل و عدم حدوث حلّ مال الغیر إلا عن طیب نفسه قول به نقل است »

پس ایشان فرموده اند که : بمقتضای اصل و با استناد به حدیث حلّ حکم نقل است و نه کشف ولی أقوی بحسب ادلۀ نقلیه قول به کشف است. این قسمت اول فرمایش مرحوم شیخ بود.

بعد از این مرحوم شیخ در ادامه فرموده اند که : چه بسا با قطع نظر از دلیل خاص و ادلۀ نقلیه ای که در بحث فضولی وارد شده است هم ادعا بشود که مقتضای اصل و قاعدۀ عام هم کشف است و نه نقل. به این بیان که : از آنجا که اجازه به عقد بما له من المضمون متعلق شده است و مضمون عقد ـ که بایع مکرَه او را انشاء کرده است و مشتری مختار هم آن را قبول کرده است ـ هم حصول المکلیّه من زمان العقد است لذا مقتضای این نفوذ اجازه و تعلق اجازه به مضمون العقد این است که بحسب قاعدۀ عام حکم به کشف بشود و نه حکم به نقل.

البته همانطور که مرحوم ایروانی فرموده اند : مراد از اصلی که در اینجا مرحوم شیخ از آن استفاده کرده اند غیر از اصل عملی است که قبلاً آن را بیان کرده اند ، مراد ایشان از اصل در اینجا دلیل اجتهادی وقاعدۀ عام است. که این دلیل اجتهادی و قاعدۀ عام مشتمل بر مقدماتی است : یک مقدمه این است که : مضمون عقد حصول الملکیه از زمان عقد است.مقدمۀ دوم این است که : اجازه به مضمون عقد تعلق میگیرد و در موارد اجازه مجیز عقد را بماله من المضمون اجازه میکند. مقدمۀ سوم هم این است که : باتوجه به اینکه آنچه را که مجیز اجازه کرده است مضمون عقد است که حصول الملکیه من الاول است شارع هم که اجازۀ مجیز را نافذ قرار داده است آن را در همان مفادی که دارد تنفیذ کرده است نه اینکه معنای اجازه یک چیزی باشد و شارع در مقام امضاء و ترتیب اثر چیز دیگری را امضاء کرده باشد. ولذا به عنوان قاعده عام گفته شده است که « العقود تابعهٌ للقصود » مگر اینکه یک دلیل خاصی داشته باشیم که در یک مورد خاص چیزی را که شارع امضاء کرده است غیر از چیزی است که متعاملين قصد کرده اند .

مقتضای جمع بین این مقدمات سه گانه این است که : قاعدۀ عام نسبت به اجازه حکم به کشف باشد و نه حکم به نقل.

مرحوم شیخ بعد از اينکه فرموده اند چه بسا گفته شود که قاعدۀ عام کشف است و نه نقل. فرموده اند : ولی این مطلب تمام نیست چرا که مقدمۀ اولی که بیان شده است تمام نیست.

ایشان فرموده است که : اینکه مضمون عقد که مکرَه آن را در یک هفته پیش انشاء کرده است حصول الملکیه از همان زمان باشد ، مورد قبول نیست.

لکن بعضی از محققین دیگر مانند مرحوم ایروانی فرموده اند که : مقدمۀ اول مورد قبول است ولی مقدمۀ دوم که اجازه رضايت به مضمون عقد از زمان انشاء باشد يا مقدمة سوم که شارع اجازه را به همان نحوی که از جانب شخص صادر شده است تنفیذ میکند ، این دو مقدمه تمام نیست.

عبارت مرحوم شیخ این است « و فیه أنّ مفاد العقد السابق لیس النقل من حینه بلکه اصل النقل و نفس النقل است و دلالتی بر زمان ندارد. بله با توجه به اینکه زمان در عقد نیامده است عملاً عقد از همان زمانی که عقد واجد شرائط باشد تمام است و آثار آن من الملکیه و ... مترتب میشود. از آنجا که عقدهای متعارف در همان زمان انشائشان واجد شرائط هستند از همان زمان انشاء عقد آثار عقد هم مترتب میشود ولی اینکه در عقود متعارف از همان زمان انشاء عقد ملکیت مترتب میشود بخاطر این نیست که در مضمون عقد حصول الملکیه من اول زمانٍ أخذ شده است.»

پس مرحوم شیخ در جواب این سوال که آیا تاثیر اجازه علی نحو النقل است و یا علی نحو الکشف است ؟ فرموده اند که : مقتضای اصل و قواعد عامه نقل است ولی مقتضای ادلۀ خاصه و اخبار و روایات معتبره قول به کشف است. و مراد ایشان از ادلۀ خاصه همانطور که در بحث بیع فضولی بیان کرده اند دو روایت است که از آنها استفاده میشود که : در موارد فضولیت که ما له الاجازه ، اجازه میکند اجازۀ او موجب تاثیر عقد از زمان سابق یعنی از زمان تحقق العقد است و نه از زمان اجازه.

یک روایت در مورد بیع أمه به غیر اذن مولایش است که مشتری أمه را خریده است و أمه هم بچه دار شده است در این مورد روایت فرموده است که : اگر مالک اجازه بکند اجازۀ او باعث میشود که عقد از زمان تحققش اثر بکند و نه از زمانی که اجازه میکند.

روایت حدیث اولِ باب هشتاد و هشت از ابواب نکاح العبید است که صحیحۀ محمدبن قیس است. البته اینکه از این روایت به صحیحه تعبیر میشود بخاطر این است که : ولو در بعضی از اسناد افراد واقع در سند بنی فضال هستند که موجب میشود روایت « موثقه » بشود ولی از آنجا که در بعضی دیگر از اسناد افراد واقع در سند امامیِ عدل هستند از روایت تعبیر به « صحیحه » میشود.

صاحب وسائل از مرحوم شیخ نقل میکند به اسنادش از علی بن حسن فضّال عن سندی بن محمد و عبدالرحمان بن ابی نجران عن عاصم بن حُمید عن محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام. قال (ع) : قضی فی ولیدهٍ باعها إبن سیّدها و أبوه غائب ـ یعنی پسر مولا در زمانی که پدرش نبوده کنیز پدرش را فروخته است ـ فاشتراها رجلٌ فولدت منه غلاماً ثمّ قدم سیّدها الاول فخاصم سیّدها الأخیر فقال : هذه ولیدتی باعها إبنی بغیر إذنی ـ یعنی این کنیز مال من بوده و پسرم بدون اجازه فروخته است و من راضی به این معامله نیستم ـ فقال : خذ ولیدتک وابنها ـ یعنی هم کنیز را بگیر و هم بچه ای که متولد شده است را بگیر ـ ( این حکم اولی است که امام (ع) به نفع مالک قبلی داده است ـ فناشده المشتری ـ یعنی مشتری التماس کرد که مشکل ما را بنحوی حل بکن ـ امام (ع) به او فرمودند که : فقال : خُذ إبنَه یعنی ألذی باع الولیده حتّی یُنفذ لک ما باعک ـ یعنی بخاطر اینکه پسر او تو را به این مخمصه انداخته است او را بگیر و حبس بکن و بگو او را آزاد نمیکنم تا اینکه شما بيع پسرت را امضاء و تنفيذ کنی و پسر م را به من برگردانی ـ فلّما أخذ البيّع الإبن قال أبوه : أرسل إبنی فقال : لا أرسل إبنک حتی ترسل إبنی فلمّا رأی ذلک سید الولیدة الاول أجاز بیع إبنه »

بحسب روایت اجازۀ سید اول موجب صحت عقد و بيع اول میشود چرا که اگر بيع از همان اول صحیح نبود این ولادت در ملک سید دوم اتفاق نمی افتاد و فرزند ، فرزند او نمیشد.

این صحیحۀ محمدبن قیس بود. در ادامه هم صاحب وسائل میفرماید که این روایت را مرحوم شیخ به سندش از علی ابن ابراهیم عن أبیه عن إبن ابی نجران نقل کرده است که در سند او ابن فضال وجود ندارد. کلینی هم این روایت را عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی نجران نقل کرده است. این روایت اول بود.

روایت دوم صحیحۀ ابی عبیدۀ حذّاء است که چند سند دارد. در یکی از سندها سهل بن زیاد است ولی در کنار او محمد بن یحیی وجود دارد.

در سند دیگر هم علی بن ابراهیم عن ابیه جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن علیّ بن رئاب عن ابی عبیده قال : سئلت أباجعفر علیه السلام عن غلامٍ و جاریه زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین ـ یعنی دو ولیّ، دو صغیری را که تحت ولایتشان بوده اند را تزویج کرده اند آیا تزویجی که از ناحیۀ آنها واقع شده است صحیح است یا نه؟ ـ فقال (ع) : النکاح جائزٌ أیهما أدرک کان له الخیار فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لامهر إلا أن یکونا قد أدرکا و رضیا »

در ادامه هم دارد که : « فإن أُدرکَ أحدهما قبل الآخر ـ اگر یکی از اینها زودتر از دیگری بالغ شد حکم آن چیست ؟ ـ قال (ع) : یجوز ذلک علیه إن هو رضی ـ یعنی اگراو راضی شد نکاح بملاحظۀ او تمام میشود ـ قلت : فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریه و رضی النکاح ثمّ مات قبل أن تدرک الجاریه أترثه ؟ـ یعنی اگر که مرد بعد از بلوغش راضی به نکاح بشود و بعد بمیرد ولی جاریه هنوز بالغ نشده باشد در اینجا آیا به زن ارث میرسد ؟ ـ امام (ع) فرموده اند که : این دختر در یک صورت ارث میبرد و آن این است که : قسم بخورد که او حقیقتاً راضی به تزویج بوده است. در اینصورت است که حکم به نفوذ و صحت نکاح و ارث بر اساس این نکاح میشود و همچنین نصف مهریه هم به او داده میشود.

خب اگر تاثیر اجازه علی نحو النقل بود و نه علی نحو الکشف نباید به زن ارث میرسید چرا که در اینصورت تزویج بعد از موت اتفاق می افتاد و ارث مربوط به تزویجی است که قبل از موت باشد.

فلذا اینکه امام (ع) در اینجا فرموده اند که : با اجازه حکم ارث مترتب میشود دلیل بر این است که بوسیلۀ اجازه عقد سابق من زمان تحققش تاثیر میگذارد.

این دو روایتی بود که در باب عقد فضولی وارد شده است و مرحوم شیخ فرموده است که از آنها اینچنین استفاده میشود که تاثیر اجازه علی نحو النقل است.

حال بحث در این است که آیا ما میتوانیم در محل بحث ـ یعنی عقد مکرهی که اجازه به آن ملحق شده است ـ به این دو دلیلی که در باب بیع فضولی وارد شده است تمسک بکنیم یا نه؟

مرحوم شیخ فرموده اند که : ما میتوانیم به این ادله نقلیه تمسک بکنیم و مراد ایشان میبایست این باشد که : زمانیکه ما به این روایات نگاه میکنیم ولو که مورد آنها عقد فضولی است یعنی عقد صادر از غیر مالک است ولی از این روایات حکم محل بحث هم استفاده میشود چرا که احتمال فرق بین تاثیر اجازه در بحث فضولی با تاثیر اجازه در محل بحث داده نمیشود ، فلذا از حکم در آنجا حکم محل بحث هم مشخص میشود.

مرحوم خویی فرموده است که : بله این روایت(يعنی صحيحه ابی عبيده حذّاء در باب نکاح فضولی وارد شده است و ما از این روایتی که در باب نکاح فضولی وارد شده است میتوانیم حکم همۀ معاملات فضولی را استفاده بکنیم و اینگونه نیست که نکاح خصوصیت داشته باشد ولی ما نمیتوانیم از حکم و روایتی که نسبت به معامله فضولی وارد شده است که در آن عاقد غیر مالک است حکم محل بحث که عاقد خود مالک است و تنها اکراه داشته است را بدست بیاوریم. وقتی که مورد بحث با آنچه که مورد روایت است مختلف باشد ما احتمال خصوصیت نسبت به مورد روایت را میدهیم فلذا نمیتوانیم برای حکم محل بحث به این روایت تمسک بکنیم.