درس خارج فقه استاد حسین شوپایی

موضوع: اکراه بر جامع

بحث به بررسیِ جواب سوم از اشکال اساسی در اکراه بر جامع بین الامرین منتهی شد .

اشکال عبارت بود از اینکه : در موارد اکراه بر جامع ما تعلق به الاکراه که جامع باشد موضوع اثر نیست و ما هو موضوع الاثر که فرد و خصوصیت باشد متعلق اکراه نشده است ، لذا حدیث رفع نمیتواند بر رفع آثار أحد الفردین دلالت بکند.

جواب سوم از این اشکال جواب مرحوم تبریزی بود که فرمودند : هرچند که مصب اکراه تنها جامع است و اکراه از جامع به خصوصیت سرایت نمیکند و همچنین از آن طرف موضوع الاثر تنها افراد و خصوصیات هستند و اثر از خصوصیت به جامع سرایت نمیکند ولی در عین حال فقرۀ « ما استکرهوا علیه » در حدیث رفع میتواند در موارد اکراه شخص بر جامع بین الامرینی که هر دو امر موضوع اثر هستند ، آثار إحدی الخصوصیتین ـ حال یا إحدی المعاملتین و یا أحد المحرمین ـ را بردارد. این جواب مرحوم تبریزی بود.

نسبت به این جواب یک اشکالی در فقه العقود مطرح شده بود که از آن در جلسۀ قبل جواب دادیم.

آنچه که از بحث در این جواب سوم باقی میماند این است که : آیا این جواب سوم میتواند نتیجۀ مطلوب را در همۀ آن صور پنجگانه ای که مرحوم خویی برای اکراه بر جامع ذکر کردند توجیه بکند به همان نحوی که مورد قبول همه است و یا اینکه این جواب قدرت توجیه حکم و نتیجۀ معهود در همۀ این صور پنجگانه را ندارد ؟

پنج صورتی که در کلام مرحوم خویی مطرح شدند اینچنین بودند :

صورت اول اکراه بر أحد الفعلین المحرمین بود مثل اکراه بر شرب الخمر أو فعل القمار.

صورت دوم اکراه بر جامع بین محرم و مباح بود مثل اکراه بر شرب الخمر أو شرب الماء .

صورت سوم اکراه بر جامع بین فعل مباح و معامله ایی از معاملات بود. مثل اکراه بر شرب ماء أو طلاق الزوجه.

صورت چهارم اکراه بر جامع بین دو معامله بود مثل اکراه بر بیع الدار أو طلاق الزوجه.

صورت پنجم هم اکراه بر جامع بین فعل محرم و انجام معامله بود مثل اکراه بر شرب الخمر أو بیع الدار.

این صور پنجگانه بود. حکمی که در این پنج صورت مورد توافق اعلام است این است که فرموده اند : در صورت اول که اکراه بر أحد الفعلین المحرمین باشد ، اکراه در اینجا اثر دارد و رفع حرمت میکند.

همچنین در صورت چهارم که اکراه بر إحدی المعاملتین باشد هم اکراه اثر دارد و رفع اثر میکند.

ولی نسبت به صورت دوم که اکراه بر جامع بین محرم و مباح باشد حکم متفق علیه این است که : در اینجا اگرشخص فرد محرم را اختیار بکند این کار او مسوغ ندارد و اکراه بر جامع نمیتواند حرمت را مرتفع کند.

همچنین نسبت به صورت سوم هم که اکراه بر جامع بین معامله و امر مباح باشد حکم معهود این است که اکراه در اینجا هم اثر ندارد و رافع اثر معامله نیست چرا که امکان تفصی برای مکلف وجود دارد.

نسبت به صورت پنجم هم که اکراه به احد الامرین من شرب الخمر أو بیع الدار است ، نتیجۀ معهود در این صورت این است که : در اینجا اختیار شرب الخمر بلحاظ حکم تکلیفی مجوز ندارد و شخص میبایست معامله را انجام بدهد ولی انشاء معاملۀ او اثر وضعی ندارد.

حال باید دید که آیا این جواب مرحوم تبریزی نتیجۀ معهود در این صور خمسه را توجیه میکند یا نه؟

نسبت به چهار صورت اول خود مرحوم تبریزی توضیح داده اند و فرموده اند که : در صورت اول ـ اکراه بر أحد الفعلین المحرمین ـ و صورت چهارم ـ اکراه بر إحدی المعاملتین ـ باتوجه به همان دو نکته ایی که قبلاً مطرح شد که رفع در مقابل وضع است و ملاک رفع در اکراه خلاص کردن مکلف از ضرر جائر است ، باتوجه به این مطلب اگرکه در این دو صورت شخص احد الفردین را اختیار بکند حدیث رفع شامل آن میشود و اثر آن را مرتفع میکند یعنی در صورت اول أحد المحرمین جواز ارتکاب دارد و همچنین در صورت چهارم هم که احدی المعاملتین باشد اثر معامله ـ که صحت باشد ـ برداشته میشود و حکم به فساد معامله میشود.

اما در صورت دوم که اکراه بر جامع بین حرام و مباح بود ، در اینجا دلیل رفع اکراه نمیتواند حرمت شرب الخمر را رفع بکند. و مقتضای جمع بین حدیث رفع الاکراه و حرمت شرب خمر این نیست که در اینجا شرب الخمر حرمت نداشته باشد چرا که اگر که این حرمت سرجایش باقی بماند و رفع نشود ، این مطلب مقتضی این نیست که در مورد اکراه ثقلی بر مکلف تحمیل شده باشد چرا که فرض این است که مکلف راه فرار دارد و میتواند شرب ماء را اختیار کند. پس باتوجه به این مطلب که شخص میتواند شرب ماء را اختیار بکند لذا بقاء حرمت شرب خمر در این فرض مستلزم تحمیل ثقل اکراه بر مکلف نیست.

در صورت سوم هم که اکراه بر جامع بین معامله و فعل مباح باشد ، نسبت به این صورت هم فرموده اند که در اینجا هم دلیل رفع اکراه ـ حدیث رفع ـ مقتضی رفع اثر معامله نیست بلکه اگر که معامله مثل بیع و یا طلاق انشاء شده به صحتش باقی باشد این صحیح بودن معامله از تحمیل ثقل اکراه بر مکلف توسط شارع سر در نمی آورد.

پس نسبت به این صور چهار گانه گفته میشود که این جواب سوم همان نتیجۀ معهود و متفق علیه در کلمات اعلام را نتیجه میدهد.

ولی آیا این جواب سوم نسبت به صورت پنجم که اکراه بر جامع بین فعل حرام و معامله بود هم همان نتیجه معهود و متفق علیه بین اعلام را نتیجه میدهد یا نه؟

مرحوم تبریزی در توضیح اینکه حکم این صورت پنجم چیست ؟ فرموده اند که : نسبت به شقی که فرد حرام است و مثلاً شرب خمر است ، گفته میشود که حدیث رفع نمیتواند حرمت آن را بردارد چرا که در اینجا ولو یکطرف اکراه شرب خمر است ولی شخص میتواند با انشاء بیع و یا طلاق از آن ضرر مخالفت با مکرِه و جائر خودش را نجات بدهد فلذا اگرحرمت آن فعل محرم باقی باشد و برداشته نشود این مورد از مواردی نمیشود که ثقل اکراه توسط شارع تحمیل بر مکلف شده است. چرا که مکلف میتواند حرمت شرب خمر را رعایت بکند و شرب خمر نکند و در عین حال ضرری هم به او وارد نشود. پس نسبت به فعل محرم با توجه به جواب سوم دلیل رفع اکراه حرمت را از آن فعل محرم برنمیدارد بلکه شخص بحسب حکم تکلیفی میبایست آن معامله (انشاء البیع يا انشاء الطلاق) را اختیار بکند.

و در عین حال نسبت به بیع و یا طلاقی که شخص در دوران بین شرب خمر و معامله اختیار کرده است هم گفته میشود که : حکم به فساد آن معاملۀ اختیار شده توسط مکلف میشود. و در توجیه حکم به فسادِ این معاملۀ انجام شده فرموده است که عنوان « اضطرار » بر آن صادق است. چرا که اینکه مکلف این معامله را اختیار کرده است بخاطر این بوده است که خودش را از ضرر در بین نجات بدهد چرا که در غیر اینصورت یا واقع در ضرر متوعد علیه از جانب جائر و مکرِه میشد و یا واقع در ضرر انجام فعل محرم میشد ، فلذا این انشاء البیع توسط مکلف مصداق فعل اضطراری است و بخاطر طروّ عنوان « اضطرار » اثرِ صحت از این معامله ـ بیع یا طلاق ـ برداشته میشود.

بعد هم فرموده است که : درست است که در مابقی موارد حکم به صحت بیع اضطراری شده است ولی در عین حال در اینجا حکم به بطلان آن میکنیم چرا که در مابقی موارد که حکم به صحت بیع اضطراری میکنیم بخاطر این بود که عدم صحت بیع اضطراری خلاف امتنان بر شخص بود ولی در مانحن فیه دیگر عدم صحت بیع اضطراری خلاف امتنان نیست فلذا شرائط جریان حدیث رفع موجود است.

بنابراین ایشان فرموده اند که : براساس جواب سوم نسبت به صورت پنجم هم همان حکم معهود و متفق علیه در کلمات اعلام رعایت میشود.

بحثی که در اینجا هست اینست که : آیا این جواب سوم به همان تقریبی که در صور چهارگانه اول بیان شده بود ـ و بدون استفادۀ از دلیل اضطرار ـ میتواند نتیجۀ مطلوب را در هر دو شقِّ صورت پنجم اثبات بکند یا نه؟

در اینجا گفته میشود که به همان نحوی که درشق اول صورت پنجم که بلحاظ حکم تکلیفی بود ، گفته شد که : وجهی برای جریان حدیث رفع نسبت به حرمت وجود ندارد چرا که بقاء الحرمه تحمیل الثقل علی المکلف نیست ، به همین تقریب در قسمت صحت معامله هم گفته میشود که : در اینجا از ناحیۀ مکرِه جائر اکراهی نسبت به این جامع بین شرب الخمر أو المعامله شده است و حدیث رفع اکراه میتواند اثر را نسبت به معامله بردارد چرا که ولو مورد اکراه جامع بوده و خود این معامله بنفسه مورد اکراه نبوده است ولی همان نکاتی که در صور اول و چهارم بیان شد و مقتضی این بود که حکم نفی بشود چرا که جمع عرفی بین حدیث رفع و ادلۀ اولیه احکام این معنا را اقتضاء میکرد ، همان نکات در صورت پنجم هم نسبت به شق و قسمت حکم وضعی اش جاری میشود و نسبت به آن گفته میشود که : ولو بخصوص این بیع اکراهی نشده است ولی اگرشارع در اینجا حکم این بیع که صحت و نقل و انتقال و یا حکم این طلاق که بینونت زوجین باشد را تائید بکند و حکم به صحت در این موارد پیاده بشود معنای آن این است که ثقل اکراه بر مکلف تحمیل شده باشد.

پس به همان دلیلی که در صورت اول و صورت چهارم گفته شده است که : مستفاد از حدیث رفع این است که شارع نمیخواهد ثقل اکراه را بر مکلف وضع و تحمیل بکند. به همین بیان نسبت به این شقّ و قسمت حکم وضعیِ صورت پنجم هم گفته میشود که حکم صحت در اینجا هم برداشته میشود.

بنابراین لازم نیست که برای توجیه بطلان معامله در این صورت پنجم به فقرۀ « ما اضطروا الیه » تمسک کنیم بلکه خود همان فقرۀ « ما استکرهوا علیه » به تنهایی و باقطع نظر از فقرۀ اضطرار میتواند ما را به نتیجۀ مطلوب برساند. این یک بیان بود برای اینکه ثابت بکند که بر اساس جواب سوم هم در اینصورت پنجم همان حکم معهود در کلمات اعلام رعایت میشود.

با این توضیح مشخص میشود که این جواب مرحوم تبریزی میتواندهمان نتیجۀ متفق علیه و معهود برای همۀ صور پنجگانه را اثبات بکند.

و به این ترتیب مشخص میشود که آن اشکالی که در فقه العقود نسبت به این جواب شده است ، تمام نیست. ایشان در فقه العقود فرموده است که : مقتضای نکته ای که مرحوم تبریزی در صور دیگر بیان کرده اند و فرموده اند که : از آنجا که رفع در مقابل وضع و تحمیل ثقل علی المکلف است همانطور که آثار فعل اکراهی را مرتفع میکند همچنین آثار ما یرتبط به فعل اکراهی را هم مرتفع میکند. مقتضای آن مطلب ایشان این است که در اینصورت پنجم بگوییم که : در اینجا هم حرمت برداشته میشود و هم صحت معامله برداشته میشود. یعنی در صورت پنجم رفع حکم در کلا الطرفین است واین نتیجه مخالف با آن نتیجه ای است که معهود بین اعلام است و بر آن متفق هستند.

در واقع در اشکال به مرحوم تبریزی فرموده اند که فرمایش شما مستلزم این است که در صورت پنجم بگوییم که هم حرمت فعل محرم برداشته میشود وهم صحت معامله برداشته میشود. چرا که طبق بیان مرحوم تبریزی رفع در مقابل وضع است و اگررفع صورت نگیرد تثقیل الاکراه علی المکلف اتفاق می افتد و این امر سبب میشود که حدیث رفع حکم را بردارد. چون وقتی که این نکتۀ رفع را نگاه بکنیم و صورت پنجم را در نظر بگیریم ، در اینجا هم بقاء حرمت و هم بقاء صحت معامله هردو بقائشان تحمیل ثقل بر مکلف هستند فلذا حدیث رفع اکراه که تحمیل ناشی از اکراه را مرتفع میکند این مورد را هم شامل میشود.

بنابراین اینکه مرحوم تبریزی بین حکم تکلیفی و حکم وضعی و معاملی تفصیل داده اند و فرموده اند که : حرمت شرب الخمر برداشته نمیشود ولی صحت معامله برداشته میشود ، برای کلام ایشان وجه فنی ای وجود ندارد.

توضیح اشکال فقه العقود این است که : به همان نحوی که در صورت اول و در صورت چهارم اکراه بر جامع موجب رفع آثار از خصوصیات و افراد بود در این صورت پنجم هم میبایست آثار خصوصیات و افراد را بردارد و وجهی ندارد که ما بگوییم که : حدیث رفع نسبت به یک طرف ـ قسم وضعی و معاملی ـ اثر را برمیدارد آن هم از باب اضطرار ولی نسبت به طرف آخر ـ قسم تکلیفی ـ موجب رفع وجود ندارد.

این اشکال فقه العقود ، اشکال واردی نیست و وجه عدم تمامیتش هم همان نکته ای است که در تقریب کلام مرحوم تبریزی بیان کردیم. بیان مطلب این است که : با توجه به اینکه حدیث رفع در مقام تخلّص و رها کردن مکلف از ثقل اکراه است وقتی صورت پنجم که درآن شخص به شرب الخمر أوالمعامله اکراه شده است را در نظر بگیریم ، در اینجا حدیث رفع نمیتواند حرمت شرب الخمر را مرتفع بکند چرا که بقاء حرمت شرب در این ظرف مصداق تثقیل و تحمیل اکراه علی المکلف نیست چرا که مکلف راه فرار و خلاص شدن دارد.

اینگونه نیست که مرحوم تبریزی در همۀ موارد بفرمایند که اکراه بر جامع در نهایت موجب آثار همۀ خصوصیات و افراد میشود بلکه با توجه به دو نکته ایی که بیان کردند اکراه بر جامع در جایی موجب رفع اثر أحد الفردین میشود که بقاء آن اثر مصداق تحمیل الاکراه علی المکلف باشد. این نکته هرکجا که وجود داشت حدیث رفع آن اثر را مرتفع میکند ولی اگراین نکته وجود نداشت و در اثری اینگونه نبود که نسبت به آن گفته شود که شارع ثقل اکراه را بر عهدۀ مکلف گذاشته است در اینجا دیگر حدیث رفع جاری نمیشود.

بعبارت دیگر : در صورت دوم و سوم به چه دلیل مرحوم تبریزی فرمودند که اکراه بر جامع موجب رفع اثر حرام و یا رفع اثر معامله نمیشود؟ وجه آن حکم این بود که بقاء آن اثر موجب این نمیشود که به شارع نسبت بدهیم که او این ثقل را بر مکلف تحمیل کرده است. فلذا هرکجا که ما نتوانیم تحمیل الثقل علی المکلف را به شارع نسبت بدهیم دیگر وجهی برای جریان حدیث رفع وجود ندارد. بنابر این در این صورت پنجم هم نسبت به عدم رفع حرمت شرب الخمر میگوییم که : در اینجا نسبت به این عدم رفع حرمت شرب الخمر گفته نمیشود که این حکم تحمیل ثقل علی المکلف از ناحیه شارع است چرا که مکلف راه فرار و تفصی از شرب الخمر را دارد.

و از طرف دیگر نسبت به رفع صحت معامله گفته میشود که اگر که شارع صحت معامله را رفع نکند این تحمیل ثقل علی المکلف است. پس این قسمت از فرمایش مرحوم تبریزی تمام است و اشکال فقه العقود به ایشان وارد نیست.

ولی آن قسمت از کلام ایشان که فرمودند : ما برای عدم صحت و ابطال معامله در صورت پنجم به فقرۀ « رفع ما اضطروا الیه » استناد میکنیم ، این کلام ایشان محل اشکال است و فرع این است که خود فقرۀ « رفع ما استکرهوا علیه » نتواند به تنهایی حکم مطلوب را اثبات بکند ولی اگر گفتیم که این فقره با آن توضیحی که بیان شد قدرت اثبات این را دارد که صحت معامله را بردارد چرا که بقاء صحت آن بمعنای تحمیل ثقل اکراه بر مکلف است ، در اینصورت دیگر نیازی به تمسک به فقرۀ اضطرار نیست.

در نتیجه اشکالی که نسبت به فرمایش مرحوم تبریزی در صورت پنجم وارد است ، این است که : لازم نبود ایشان برای توجیه بطلان معامله و بیع از فقرۀ « ما اضطروا الیه » استفاده کنند بلکه خود فقرۀ اکراه برای رسیدن به این نتیجه کافی است.

این هم مطالب مربوط به جواب سوم یعنی جواب مرحوم تبریزی بود.

از اشکال نسبت به اکراه به جامع یک جواب چهارمی هم داده شده است که در فقه العقود آن جواب اختیار شده است.

ایشان در فقه العقود فرموده اند که : هرچند که متعلق و مصبِّ اکراه جامع است و آنچه که ذی اثر است فرد و خصوصیت است ولی چون این جامع ، جامع انتزاعی است اثر فرد و خصوصیت اثر جامع هم حساب میشود و وقتی که اثر فرد ، اثر جامع بود دلیل رفع اکراه این اثر جامع را برمیدارد.

این مطلب قبلاً هم مطرح شده بود و ایشان جواب مرحوم شیخ را هم به این جواب برگرداندند ولی بیان شد که فرمایش مرحوم شیخ این مطلب نیست بلکه مختار مرحوم شيخ به همان جوابی که مرحوم شهید ثانی و صاحب مدارک بیان کرده اند برمیگردد. و همچنین اصل این تحلیلی که در فقه العقود آمده که آثار خصوصیات ، آثار جامع هم بحساب می آیند ، تحلیل صحیح و جامعی نیست. مثلاً در جاییکه شخص را بر شرب الخمر أو القمار اکراه میکنند این حرمت قمار یک اثر خاصی است که مربوط به این فعل قمار است و همچنین در حرمت شرب خمر هم یک فعل خاص و اثر خاص است و بین اینها که جامعی وجود ندارد و عنوان جامع حرمت که حکمی از احکام شریعت نیست. آن حکمی که از احکام شریعت است آن حکم خاصی است که در طرف اول و یا در طرف دوم وجود دارد.

باتوجه به اینکه مقصود از آثاری که حدیث رفع آنها را برمیدارد آثار شرعیه است گفته میشود که : آثار شرعیه بخصوصیتها در اطراف و افراد وجود دارد و جامع بما هو جامع یعنی حرام بما هو حرام اثر خاصی ندارد و حکمی از احکام شریعت بر روی عنوان جامع نرفته است. بر این اساس این جواب چهارم هم جواب تمامی نیست.