درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : کتاب نکاح

موضوع کلی:احکام مهر

موضوع جزیی: تزویج پدر نسبت به پسر و مسئله مهر- نفی ضمان پدر از خویش

«السابعة عشرة یجوز أن یجمع بین نکاح و بیع فی عقد واحدو یقسط العوض علی الثمن و مهر المثل و لو کان معها دینار فقالت زوجتک نفسی و بعتک هذا الدینار بدینار بطل البیع لأنه ربا و فسد المهر و صح النکاح... »‌[1]

جایز است بین نکاح و بیع و غیر این دو در عقد واحد جمع کرد. در این هنگام عوض بین مبیع و مهرالمثل تقسیط می‌شود. مثلاً اگر نکاح و بیع در مقابل 6 درهم قرار گرفت و مهرالمثل 2 درهم و قیمت مبیع 1 درهم باشد؛ از این 6 درهم 4 درهم به عنوان مهر و 2 درهم به عنوان ثمن مبیع در نظر گرفته می‌شود.

بحثی که در این جا هست این است که اگر نکاح و یک دینار در مقابل یک دینار قرار گیرد تکلیف آن چیست؟ مرحوم محقق حلی به تبع شیخ طوسی[2] می‌فرماید اصل نکاح صحیح است، ولی مهر و بیع باطل است. بیع باطل است چون ربوی است. یک دینار در مقابل یک دینار و بضع قرار گرفته است. در قدیم دینار موزون بوده و معدود نبوده است و چون موضوع ربا که مکیل و موزون است در این‌ها هست این بیع باطل می‌شود. از طرف دیگر نکاح بدون مهر باقی می‌ماند و چون مهر از ارکان نکاح دائم نیست نکاح صحیح است و مباحث مهرالمثل پیش می‌آید.

شهید ثانی در «مسالک»[3] به مرحوم محقق اشکال می‌کند که: شأن عقود مجتمع در عقد واحد این است که ابتدا ثمن نسبت به هر کدام تقسیط می‌شود. در این جا هم وقتی یک دینار تقسیط شد بخشی از آن به عنوان مهر قرار می‌گیرد و نکاح بدون مهر نمی‌شود. لذا دلیلی بر بطلان مهر وجود ندارد.

مرحوم صاحب جواهر[4] به شهید ثانی اشکال می‌کند که چون عقد معاوضه باطل است، فساد بیع موجب فساد عقد معارضه می‌شود. البته چون مهر از ارکان نکاح نیست فساد مهر موجب فساد نکاح نمی‌شود. یعنی ایشان می‌خواهند از راه عدم انحلال عقد معاوضه فساد مهر را ثابت کنند.

ظاهراً اشکال صاحب جواهر وارد نیست. این که صورت یک قضیه به شکل یک انشاء باشد سبب نمی‌شود که حکم به بطلان همه عقود بکنیم. این بستگی دارد که ما این‌ها را یک قرارداد حساب کنیم یا دو قرارداد. آقایان در بیع مایملک و مالایملک (به فتح و ضم یاء) به انشاء واحد می‌گویند که منحل به انشائین می‌شود و معامله نسبت به مایملک صحیح است. حتی خود مرحوم صاحب جواهر تصریح می‌کند[5] در جایی که مهر باطل است انشاء نسبت به اصل نکاح صحیح است و نسبت به مهر باطل می‌شود.

«أما لو اختلف الجنس صح الجمیع[6] ».

مسئله بعد مربوط به صورتی است که طرفین معارضه اتحاد جنس ندارند. مثلاً یک طرف دینار و بضع و طرف دیگر هم درهم است. در این مورد چون اتحاد جنس وجود ندارد هم مهر صحیح است هم بیع.

در این مسئله چون درهم و دینار صرف است از نظر این که فعلیت خارجی پیدا کند باید قبض در مجلس شود، اگر قبض نشد خود مرحوم صاحب جواهر از نظر فعلیت قائل به انحلال شده است و در بیع حکم به بطلان و نسبت به نکاح حکم به صحت کرده است. در جایی که هر دو عقد صحت تأهلی داشته باشند و یکی واجد و دیگری فاقد شرط است. ایشان قائل به انحلال است ولی در خود انشاء از نظر صحت تأهلی قائل به تبعیض نیست. این تفصیل را ایشان بدون ارائه دلیلی ذکر می‌کند و به وضوح خود واگذار می‌کند که اگر انشاء من حیث انه انشاء صحیح باشد منتها شارع در فعلیت یک قسمت چیزی را شرط کرده باشد و آن شرط مفقود باشد و در قسمت دیگر چنین شرطی نباشد، ایشان قائل به تبعیض است[7] .

«فروع: الأول لو أصدقها عبدا فأعتقته ثم طلقها قبل الدخول... الثانی إذا زوجها الولی بدون مهر المثل قیل یبطل المهر ‌و لها مهر المثل و قیل یصح المسمی و هو أشبه.»[8]

از این فرع بحث نمی‌شود‌.

اگر ولی، دختر خود یا دختری را که تحت ولایتش قرار دارد، به کمتر از مهرالمثل عقد کرد این عقد چه حکمی دارد؟ مسئله مهر چه می‌شود؟ آیا مهر صحیح است یا نه؟ اگر مهر باطل شد آیا بطلان آن به عقد هم سرایت می‌کند یا خیر؟

این مسئله را قبل از شرایع فقط دو فقیه را من دیدم که عنوان کرده‌اند. شیخ طوسی در «خلاف»[9] در کتاب الصداق، مسأله 37و در « مبسوط »[10] عنوان کرده است. در کتاب الصداق تعبیر می‌کند اگر کسی بخواهد به کمتر از مهرالمثل عقد کند بعضی گفته‌اند که مهر

باطل است و باید مهرالمثل پرداخت شود و عقد باطل نیست و خود ایشان می‌فرماید که قول صحیح این است که مهر باطل نمی‌شود. در سنی‌ها هر دو قول یعنی صحت و بطلان مهر وجود دارد[11] و هر دو گروه عقد را صحیح می‌دانند. ولی مختار مرحوم شیخ این است که هم عقد و هم مهر صحیح است. در مبسوط هم بعد از نقل اقوال می‌فرماید که مهرالمسمی صحیح است «و هوالذی یقتضیه مذهبنا.[12] »

دیگری هم قطب الدین کیدری است. وی در «اصباح الشیعه»[13] ضمن طرح این بحث قائل به صحت عقد و مهر شده است.

مرحوم محقق هم در این جا صحت مهرالمسمی را پذیرفته است. و قول مقابل را که مهر باطل می‌شود را نپذیرفته است. ابتداءً در کلام مرحوم محقق به 3 نکته اشاره می‌کنیم.

ایشان می‌فرمایند «قیل بطل المهر» در ایضاح فخرالمحققین[14] هم نقل شده که بعضی از فقهاء قائل به بطلان مهر شده‌اند. این قائلین چه کسانی هستند؟ تا زمان مرحوم محقق ما کسی را پیدا نکردیم که قائل به بطلان شده باشد. ما احتمال می‌دهیم این عبارت از مبسوط مرحوم شیخ گرفته شده باشد. مرحوم شیخ در مبسوط تعبیر «بعضهم»[15] دارد. با توجه به اینکه مبسوط از روی کتاب عامه تنظیم شده است و آراء امامیه را در آن جا آورده است اختلافی که خیلی مواقع نقل می‌کند اگر اسمی از اصحابنا نبرد مراد عامه هستند، یعنی بعض عامه چنین می‌گویند. در خلاف هم از شافعی و ابوحنیفه این اختلاف را نقل کرده است[16] . لذا ما احتمال می‌دهیم شرایع این مطلب را از مبسوط اخذ کرده باشد و به جای تعبیر بعضهم از قیل استفاده کرده و از آن جا که شرایع آراء فقهای امامیه را می‌گوید فخرالمحققین در ایضاح گمان کرده بعضی از فقهای امامیه قائل به بطلان مهر شده‌اند.

مرحوم محقق همین مسئله را در ابتدای کتاب النکاح در بحث اولیای عقد آورده و آن جا برای زن حق اعتراض و رد قائل شده است[17] . ولی در این جا می‌گوید که مهر صحیح است. شهید ثانی در مسالک[18] این دو را متهافت فرض کرده و می‌گوید این دو با هم جمع نمی‌شود. در یک جا عقد و مهر را کانه لازم دانسته و در یک جا لازم ندانسته.

مرحوم صاحب جواهر[19] با «اللهم الا ان یحمل» می‌گوید شاید بتوانیم این طور بین این دو کلام جمع کنیم: جایی که می‌گوید «یصح المسمی» مراد از آن لزوم عقد نیست. صحت در مقابل بطلان مسمی است، لذا صحت در این عبارت اعم از لزوم و خیاری بودن شی‌ء است. یعنی در عین اینکه عقد صحیح فرض شده زن حق اعتراض هم دارد. به عبارت دیگر آن جا نفی لزوم کرده و این جا اثبات صحت و این دو با هم تنافی ندارند.

ما احتمال می‌دهیم شهید ثانی از روی قرینه مقام می‌خواهد بفرماید اگر محقق مرادش این است که عقد صحیح است ولی لازم نیست؛ قاعده‌اش این است که همین جا هم حکم مسأله را بیان کند و بگوید «قیل یصح المسمی و لایلزم».

این که مرحوم شیخ طوسی در خلاف کالصریح و در مبسوط[20] هم ظاهراً حکم به صحت مسمی کرده است مرادش صحت مسمی به نحو لزوم است. او در یک بخشی از استدلالی که برای صحت مسمی ذکر می‌کند می‌گوید: پیامبراکرم‌(صلی الله علیه وآله) دختران خود را به مهرالسنه که پانصد درهم بود عقد کرد و پانصد درهم برای دختران ایشان کمتر از مهرالمثل بوده است. اگر این عقد لازم نبود، ایشان این کار را نمی‌کردند.[21] از این بیان استفاده می‌شود که مرحوم شیخ طوسی هم قائل به صحت به نحو لزوم بوده است.

علی القاعده هم عامه و هم آن عده‌ای که قائل به صحت هستند صحت با نحو لزوم را می‌خواهند بگویند. اصلاً این مسئله که «آیا این مهر لازم هست یا لازم نیست؟» را نه عامه مطرح کرده‌اند و نه شیخ طوسی مطرح کرده. ایشان هم اینجا اسمی نبرده و به بحث اولیاء هم احاله نداده است. اینها خودش قرینه است بر اینکه در این جا «یصح المسمی» می‌خواهد بگوید صحت بدون لزوم است.

نکته دیگری که در تبیین کلام مرحوم محقق حلی باید به آن اشاره کنیم این است که مراد از اعتراض در کلام محقق چیست ؟ایشان در بحث اولیای عقد گفتند که اگر ولی به کمتر از مهرالمثل دختر را عقد کرد دختر حق اعتراض دارد. در این جا 2 سوال وجود دارد: 1ـ منظور ایشان اعتراض به مهر است یا اعتراض به عقد؟ 2ـ آیا مورد اعتراض فضولی است و نیاز به امضاء دارد و یا خیاری است و می‌تواند فسخ کند.

به نظر می‌رسد کلمه اعتراض ظاهرش این است که اگر اعتراض نکند عقد پابرجاست و این ظهور در فسخ دارد، ولی فضولی احتیاج به امضاء دارد و عدم الاعتراض کفایت نمی‌کند.

از طرف دیگر محقق این مسأله را در باب اولیای عقد آورده است و نه در مسأله مهر و ظاهرش این است که عقد را می‌تواند فسخ کند و بگوید با این مهری که ذکر کردید من این عقد را به هم می‌زنم. از بعضی کلمات دیگر هم استفاده می‌شود این فسخ مهر است نه فسخ عقد.

از کلمات علامه حلی هم در بعضی موارد فسخ عقد و در برخی موارد فسخ مهر استفاده می‌شود. مثلاً در کلمات مرحوم علامه است که اگر ولی به دیوانه یا عنینی یا خصی یا به کمتر از مهرالمثل عقد کرد لها الفسخ[22] . لها الفسخ در این جا یعنی فسخ العقد. از برخی کلمات علامه هم استفاده می‌شود که فسخ المهر مراد است، زیرا بحث کرده که بعد از

فسخ آیا تبدیل به مهرالمثل می‌شود یا کلاً بدون مهر می‌شود و با دخول مهرالمثل می‌آید[23] . و روشن است مراد از فسخ در این موارد فسخ مهر است.

گاهی مصلحت خارجی اقتضاء می‌کند، ولی به مادون مهرالمثل دختر را تزویج کند. گمان می‌کنم آن‌هایی هم که حکم به بطلان کرده‌اند این فرض مرادشان نباشد.

البته عقلاً ممکن است بگویند این مورد هم هست، حکمتاً بگویند باید عقد به مادون مهرالمثل نباشد، ولی چون ادله‌ای که ذکر می‌کنند هیچ تناسبی ندارد که این صورت را ابطال کند. آن وقت مرادشان متعارف امور است. بنابراین اگر بعضی‌ها به قید مصلحت پذیرفتند معنایش عبارت از همین بطلان (اقلاً مهر) لولا المصلحة است.

گاهی هم تزویج به مادون مهرالمثل مشتمل بر فساد است. مثل این که جنجالی به پا شود، فسادی به پا شود و یا مشکله‌ای در خانواده ایجاد شود. به نظر می‌رسد این فرض هم مراد مرحوم شیخ و دیگران که حکم به لزوم و امثال اینها کرده‌اند نیست که در این فرض هم حکم به لزوم بکنند و بگویند روایاتی که شرط ولایت بر دختر را عدم المفسده دانسته در خصوص مسأله مادون مهرالمثل تخصیصی خورده باشد. و بعید است که شیخ بخواهد چنین استثنایی قائل شود. باید توجه داشت شیخ هم که به عقدهای پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله استدلال می‌کند این عقدها خلاف مصلحت نبوده و مفسده نداشته است.

بنابراین مورد بحث جایی است که نه مصلحت خاصی وجود دارد و نه مفسده‌ای مترتب بر عقد می‌گردد. و در واقع بحث می‌شود که آیا تزویج به کمتر از مهرالمثل که ضرر عرفی محسوب می‌شود مفسده هم محسوب می‌شود یا نه؟[24]

دلیل اول: مقتضای اطلاقاتی که شارع مقدس حکم کرده و ولایت برای اولیاء قرار داده است این است که بتواند هر طوری که صلاح دانست عقد کند.

دلیل دوم: این مطلب مسلم است که ولی حق دارد که بخشی از مهر زن را عفو کند. اگر ولی حق داشته باشد که مهر ثابت زن را که موجود است اسقاط کند به طریق اولی می‌تواند هنگام تعیین مهر مبلغ مهر را کمتر از مهرالمثل در نظر بگیرد.

اولاً: اشکال استدلال به اطلاقات ولایت این است که اطلاق این ادله ناظر به این جهات نیست. یعنی چنین اطلاقی ندارد که ولی می‌تواند ضرر هم بزند. حتی ممکن است گفته شود در صورت ضرر اگر یک مصلحت خارجی در نظر گرفته نشود خودش مصداق برای مفسده هم هست. و مشمول روایتی می‌شود که ولایت ولی را در صورت مفسده نفی می‌کند. پس اطلاق محل بحث است.

ثانیاً: اگر هم مطلق باشند ممکن است روایات نفی ولایت در صورت مفسده مانع این اطلاق بشوند.

به دلیل اولویت هم نمی‌توان این جا تمسک کرد. اولویتی در کار نیست. چرا که گاهی شخص یک حقی دارد و از حق خودش صرف نظر می‌کند و طرف مقابل هم خیلی ممنون است و عمری خودش را ممنون طرف می‌داند. این فرق دارد با موردی که فرد از اول حقی نداشته باشد. در بحث ما اگر مرد یا ولی‌اش برای اینکه تا آخر حسن سلوک با هم داشته باشند مهر را ببخشد یا هبه کند این خیلی اثر دارد و غیر از این است که از اول چیزی طلبکار نباشد.

در روایات هست که در معاملات شما چک و چک هم بکنید اگر جای چک و چک هم باشد. یک قیمتی تعیین بشود و بعد اگر خواستید چیزی اضافه کنید آن طرف ممنون است. این فرق دارد با موردی که از اول قیمت بالایی تعیین شود.

خلاصه از عفوی که شارع در نظر گرفته که این خیلی در ادامه زندگی و در خصوصیات زندگی دخالت دارد نمی‌توانیم استفاده کنیم که این جا بتواند مهر را کمتر از مهرالمثل قرار بدهد. این دلیل هم تمام نیست.

وجهی که می‌شود ذکر کرد این است که به حسب روایات نفس مهریه کم به صلاح زن است. مصلحت کلی این است که مهرها سبک باشد و برای خاطر همین پیغمبر هم سبک می‌گرفتند. نفس این که مهر را کمتر از مقدار متعارف قرار دادند این خودش ذاتاً ثواب‌های زیادی دارد و برای جلب عواطف افراد دخیل است. پس می‌توانیم بگوییم که غیر از مصلحت خاصی که گاهی وجود دارد و مورد بحث نیست، نفس کم بودن مهریه یک مصلحت عامی دارد که به حال زوجه مفید است، هر چند ممکن است ضرر مادی در بین باشد.

لذا به نظر می‌رسد نظر مرحوم شیخ طوسی صحیح باشد. از نظر ایشان هم مهر و هم عقد صحیح است و نقل خلافی هم از امامیه تا زمان محقق برخورد نکردیم.

پس اولیاء چنین حقی دارند که مهر دختر را کمتر از مهر المثل قرار دهند. البته روشن است که نباید مفسده داشته باشد.

کلام صاحب شرایع«تتمة‌إذا زوج ولده الصغیر فإن کان له مال فالمهر علی الولد و إن کان فقیرا فالمهر فی عهدة الوالد.[25] »

اگر پدر فرزند صغیر خود را تزویج نماید در صورتی که فرزند مالی دارد مهر بر عهده خودش می‌باشد و اگر مالی ندارد[26] مهر بر عهده پدر می‌باشد.

هفت روایت در این مسئله وجود دارد. در جامع الاحادیث، ج26، 5 روایت را در این باب نقل کرده، یک روایت در باب 26 در ابواب مهور و یک روایت در جلد 25 آمده است که در این جا به بعضی از آنها اشاره می‌کنیم.

«مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِکِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یُزَوِّجُ ابْنَهُ وَ هُوَ صَغِیرٌ قَالَ لَا بَأْسَ قُلْتُ یَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ قَالَ لَا قُلْتُ عَلَی مَنِ الصَّدَاقُ قَالَ عَلَی الْأَبِ إِنْ کَانَ ضَمِنَهُ لَهُمْ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ ضَمِنَهُ فَهُوَ عَلَی الْغُلَامِ إِلَّا أَنْ لَا یَکُونَ لِلْغُلَامِ مَالٌ[27] فَهُوَ ضَامِنٌ لَهُ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ ضَمِنَ وَ قَالَ إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَلِکَ إِلَی أَبِیهِ وَ إِذَا زَوَّجَ الِابْنَةَ جَازَ.»[28]

بحث ما در صدر روایت است که می‌گوید اگر ضامن شد بر عهده اوست و اگر ضامن نشد و غلام مال داشت بر عهده غلام است و اگر نداشت بر عهده پدر است.

« عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی عُبَیْدَةَ الْحَذَّاءِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِیَةٍ زَوَّجَهُمَا وَلِیَّانِ لَهُمَا وَ هُمَا غَیْرُ مُدْرِکَیْنِ فَقَالَ النِّکَاحُ جَائِزٌ وَ أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ وَ إِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ یُدْرِکَا فَلَا مِیرَاثَ بَیْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ إِلَّا أَنْ یَکُونَا قَدْ أَدْرَکَا وَ رَضِیَا قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَکَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ یَجُوزُ ذَلِکَ عَلَیْهِ إِنْ هُوَ رَضِیَ قُلْتُ فَإِنْ کَانَ الرَّجُلُ الَّذِی أَدْرَکَ قَبْلَ الْجَارِیَةِ وَ رَضِیَ بِالنِّکَاحِ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ الْجَارِیَةُ أَ تَرِثُهُ قَالَ نَعَمْ یُعْزَلُ مِیرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّی تُدْرِکَ فَتَحْلِفَ بِاللَّهِ مَا دَعَاهَا إِلَی أَخْذِ الْمِیرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِیجِ ثُمَّ یُدْفَعُ إِلَیْهَا الْمِیرَاثُ وَ نِصْفُ الْمَهْرِ قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِیَةُ وَ لَمْ تَکُنْ أَدْرَکَتْ أَ یَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِکُ قَالَ لَا لِأَنَّ لَهَا الْخِیَارَ إِذَا أَدْرَکَتْ قُلْتُ فَإِنْ کَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِی زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ الْأَبِ وَ یَجُوزُ عَلَی الْغُلَامِ وَ الْمَهْرُ عَلَی الْأَبِ لِلْجَارِیَةِ.»[29]

بحث ما در ذیل روایت است که می‌فرماید مهر بر عهده پدر است.

«احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن محبوب عن العلاء عن محمد بن مسلم قال سألت اباجعفر عن الصبی یتزوج الصبیه، قال اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز ولکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب قلت له فهل یجوز طلاق الاب علی ابنه فی صغره؟ قال: لا ».[30]

در این روایت هم فرموده است مهر بر عهده پدر است.

اشکالی که در این روایت شاید مطرح شود این است که برای زوجین اثبات خیار کرده است.

با آنکه در روایات دیگر هست که اگر پدر یا جد صغیر و صغیره‌ای را عقد کردند عقد لازم می‌شود و حق خیار فسخ برای آنها نیست ولی در صدر این روایت اثبات خیار کرده است.

مرحوم صاحب حدائق[31] می‌گوید چه اشکالی دارد که صدر روایت را رد کنیم، ولی به ذیل روایت عمل کنیم.

ولی به نظر ما می‌رسد که در این طور موارد چنین تبعیضاتی چندان روشن نیست و باید بالاخره مشکل صدر روایت را حل کنیم.

مرحوم شیخ طوسی می‌فرماید مراد از خیار در این جا حق طلاق برای زوج و تقاضای زوجه از زوج نسبت به طلاق است.[32]

اولا: روشن است که این توجیه استبعاد فراوانی دارد ولی می‌توان گفت از آنجا که شارع برای پدر احترام فراوانی قایل است ممکن است این توهم پیش آید که حتی بعد از بلوغ هم پسر و دختر حق ندارند از هم جدا شوند که با این بیان رفع توهم می‌شود.

ثانیا: این کلام مرحوم شیخ صرف نظر از استبعادش اشکال مهمی دارد، چون در روایت می‌فرماید اگر راضی شدند مهر را باید پدر و اگر راضی نشدند نباید بپردازد. اگر مراد عبارت از این باشد که صحت و فساد یا ثبوت فعلی آن مبتنی بر رضایت آن‌ها است این درست است، چون در صورت عدم رضایت عقدی نیست تا مهری باشد، ولی طبق فرمایش مرحوم شیخ باید بگوییم اگر طلاق محقق شد مهر بر عهده پدر نیست و اگر محقق نشد بر عهده پدر است. و هیچ وجه معقولی برای این تفکیک وجود ندارد.

می‌توان روایت را چنین معنا کرد که از آن جا که معلوم نیست بعد از بلوغ چه اتفاقاتی رخ خواهد داد و غالباً با این ازدواج‌ها دست و پای بچه بسته می‌شود، غالباً عقد صغیر و صغیره مصلحت نیست و به ضرر می‌باشد. بنابراین چنین عقدی در غالب موارد فضولی است چنان که برای فضولی درباره عقد اولیای عرفی نیز تعبیر خیار وارد شده است. منتها در صدر روایت می‌گوید «اذا کان ابواهما الذان زوجاهما فنعم جائز» اشکالی که هست این است که اگر عقد فضولی است بین پدر و دیگران چه فرقی است. طبق بعضی روایات و فتاوا ممکن است که طلاق دختر 10 ساله صحیح باشد اما ازدواج این‌ها کالعدم است و حتی صحت و جواز تأهلی هم ندارد تا با اجازه امکان تصحیح داشته باشد اما در مورد ابوان صحت تأهلی دارد و با اجازه قابل تصحیح هست.

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهماعلیهم السلام قال: سألته عن رجل کان له ولد فزوج منهم اثنین و فرض الصداق ثم مات من این یحسب الصداق من جملة المال او من حصتهما؟ قال من جمیع المال انما هو بمنزلة الدین.»[33]

همانطور که ملاحظه می‌شود در روایت فضل بن عبدالملک حضرت می‌فرمایند اگر پسر مالی ندارد مهر بر عهده پدر است و اگر مالی دارد مهر بر عهده خود پسر است. ولی در بعضی از روایات دیگر مهر را به طور مطلق بر عهده پدر قرار داده است. این روایات را می‌توان به 2 صورت جمع کرد.

صورت اول: چون در غالب موارد فرزند صغیر مالی ندارد و توانایی پرداخت مهر را ندارد روایاتی که به طور مطلق مهر را بر عهده پدر گذاشته بر مورد غالب حمل می‌شود. مثلاً در روایت اخیر از «من حصتهما» معلوم می‌شود که با قطع نظر از ترکه و ارثی که به دو پسر می‌رسد هنگام عقد چیزی ندارند.

صورت دوم: در تزویج فرزند صغیر همانطور که پدر متکفل ازدواج پسر می‌شود معمولاً مهر را هم بر عهده می‌گیرد و تضمین می‌کند که بر عهده خودش باشد، لذا این روایات را به این مورد اغلب هم می‌توانیم حمل کنیم.

تا این جا معلوم شد اگر پسر مالی نداشته باشد مهر بر عهده پدر است. حالا این مسئله طرح می‌شود که اگر با آن که فرزند مالی ندارد پدر می‌گوید من ضامن مهر نیستم. آیا چنین نفی ضمانی نافذ است یا خیر؟

مرحوم علامه در قواعد می‌فرماید: اگر زن علم به اعسار زوج داشته باشد نفی ضمان پدر صحیح و نافذ می‌باشد. [34]

مرحوم شهید ثانی به علامه اشکال می‌کند که اطلاق روایات حتی موردی را که پدر از خود نفی ضمان کند شامل می‌شود، لذا چنین شرطی نافذ نیست. به علاوه فرزند صغیر که مالی هم ندارد نیازی به ازدواج ندارد تا بخواهیم مهر را بر ذمه او واجب کنیم.[35]

مرحوم سبزواری نیز در کفایة الاحکام نظر شهید ثانی را تایید می‌کند و می‌فرماید نص و فتوا پدر را ضامن می‌داند، چه از خودش رفع ضمان بکند چه نکند.[36]

صاحب نهایة المرام، ابتدا کلام شهید ثانی را تایید می‌کند، ولی بعد می‌فرماید بعید نیست که بگوییم حق با علامه است و اطلاق روایت موردی را که خود پدر نفی ضمان می‌کند را شامل نمی‌شود.[37]

صاحب کاشف اللثام هم می‌فرماید اگر زن علم به اعسار داشته باشد این شرط نافذ است و اگر علم به اعسار نداشته باشد، ممکن است بگوییم شرط صحیح است و زن خیار دارد و ممکن است بگوییم اصلاً شرط صحیح نیست.[38]

مرحوم صاحب ریاض نیز ابتدا می‌گوید دلیل «المؤمنون عند شروطهم» با روایات ضمانت پدر عموم من وجه است و فقهاء هم تفصیلی نداده‌اند، پس از پدر ساقط نمی‌شود، ولی بعد در اطلاق روایات تردید می‌کند و می‌فرماید معلوم نیست که این روایات فرضی را که پدر تبری کرده را شامل شود و این روایات محمول به فروض متعارف است که تبری نکرده باشد. اما در صورت تبری مهر بر عهده کسی است که متمتع می‌شود[39] .

مرحوم صاحب جواهر هم همین نظر مرحوم صاحب ریاض را پذیرفته است.[40]

از نظر ما حق با شهید ثانی است و چنین شرطی نافذ نیست. زیرا دلیلی برای انصراف ادله از صورت تبری پدر ذکر نکرده‌اند و چنان که تبری پدر از نفقه در صورت عدم تمکن پسر نافذ نیست این جا هم همین طور است. و نیز صاحب جواهر «بین المؤمنون عند شروطهم» با ادله ضمانت پدر اصلاً تعارضی نمی‌بیند چون از ادله وجوب وفای به شرط، شرط مخالف سنت استثناء شده است و به نظر ما ادله‌ای که می‌گوید مهر بر عهده پدر است اطلاق دارد. بر فرض هم که ما در اطلاق روایت فضل بن عبدالملک و آنها که تعبیر ضمن ام لم یضمن داشتند اشکال کنیم، ولی این روایات به هر حال مفهوم ندارند و حداکثر آن است که در مورد تبری ساکت باشند، ولی آن سه روایت دیگر که می‌گفت اگر برای بچه عقدی حاصل شد «فهو علی الاب»، اطلاق دارد. یعنی صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه ابوعبیده حذاء و صحیحه دیگر محمد بن مسلم در مورد پدری که بعد از عقد می‌میرد. لذا این شرط، شرط مخالف سنت است و بی اثر می‌باشد و فقهاء هم تفصیل نداده‌اند، پس نتیجه این که اگر پدر، پسر معسر خود را عقد کرد مهریه بر عهده پدر است حتی اگر تبری کند.

یکی از فروعات این مسئله این است که اگر عقد فاقد مهرالمسمی باشد یا مهرالمسمی باطل باشد آیا باز هم پدر ضامن است؟

به نظر ما ادله مثبت ضمان در موردی است که با عقد مهری تعیین شده باشد، ولی اگر مهر تعیین نشده باشد و بعد بخواهد به وسیله دخول مهرالمسمی بیاید این روایات آن را شامل نمی‌شود و طبق قاعده مهر بر عهده خود پسر است. و اگر هم پدر خودش بخواهد ضمانت کند صحت آن مبتنی بر تصحیح ضمان مالم یجب است.

این فرع اعم از این است که فرزند فقط بخشی از مهر را دارا باشد، یا اینکه ولی فقط حق تصرف در مقداری از مهر را دارد. مثلاً بخشی از مال وی در رهن دیگری است. و نمی‌تواند آن را به عنوان صداق تحویل زوجه بدهد.

به نظر می‌رسد از ظاهر روایات که می‌فرماید «ان کان له مال» چنین استفاده می‌شود که مراد از مال، مالی است که بتواند تحویل دهد. اگر مالی داشته باشد که نتواند تحویل دهد بر عهده خود پدر می‌آید. متفاهم عرفی در این طور امور این است که آن مقداری را که دارا می‌باشد و برای ولی محذوری در تصرف آن نیست بر عهده پسر و مابقی بر عهده پدر است.

در این مورد اگر غبطه داشته باشد در مورد پدر عدم المفسده کافی است و در اولیای دیگر وجود مصلحت هم معتبر است. این جا هر جور که مصلحت باشد اشکالی نیست.

گاهی اب اعم از بلاواسطه و مع الواسطه است و گاهی خصوص اب بلاواسطه است. حالا در اینجا اب مقابل جد است یا اعم از اب است؟

مرحوم صاحب جواهر[41] متمایل شده که مراد اب بلاواسطه است، چون ضمانت اب خلاف قاعده است و در اموری که خلاف قاعده است باید به همان قدر متیقن اکتفا کرد.

ولی ممکن است کسی بگوید عقد پدر و جد نسبت به صغیر الزامی نمی‌باشد و می‌توانند آن را تا بلوغ به تعویق بیاندازند. ولی اگر قبل از بلوغ اقدام کردند بر عهده آنهاست و فرقی بین پدر و جد نیست. البته در صورت شک مقتضای اصل این است که بر عهده جد نمی‌آید.

اگر پسر بعد از بلوغ و قبل از مباشرت طلاق دهد، نصفی که از ملک زوجه خارج می‌شود به ملک چه کسی وارد می‌شود؟ بنابر مبنای منسوب به مرحوم ابن جنید[42] ـ البته این نسبت هم ثابت نبود[43] ـ که از اول نصف مهر را زوجه مالک می‌شود. روشن است که نصف دیگر مهر ملک پدر است، اما بنابر مبنای مشهور که شاید مجمع علیه باشد و مرحوم ابن جنید

هم مخالف نباشد و بر این اساس زوجه همه مهر را با عقد مالک می‌شود و به وسیله طلاق نصف آن از ملک او خارج می‌شود، باید بحث شود این که خارج می‌شود نصیب چه کسی خواهد شد؟

ریشه این بحث در این است که وقتی مهر عیناً یا دیناً تعیین می‌شود، آیا آنچه که تعیین شده ابتدا به پسر منتقل می‌شود و بعد مهر زوجه می‌شود یا مستقیماً از پدر به ملک زوجه منتقل می‌شود.

طبق مبنایی که در قواعد[44] است و شیخ انصاری[45] آن را پذیرفته در همه عقودی که جنبه معاوضی دارد عوض به ملک کسی می‌رود که معوض از ملک او خارج می‌شود. در ما نحن فیه هم درست نیست که بضع را کسی مالک شود و عوض آن از ملک دیگری خارج شود. لذا در این موارد مهر آناًما به ملک پسر وارد می‌شود و از آنجا به زوجه منتقل می‌شود. به همین خاطر اگر قبل از دخول طلاق صورت گیرد، چون مهر از ملک زوج به زوجه منتقل شده است نیمی از مهر به ملک پسر بر می‌گردد.

ما این مبنا را قبول نداریم و قبلاً هم در مورد آن بحث کرده‌ایم. از نظر ما اشکال ندارد عوض به ملک کسی برود، ولی معوض از ملک او خارج نشود. این از نظر بنای عقلاء اشکالی ندارد که پدر از اموال خود برای بچه خود چیزی بخرد. طبق این مبنا اگر پدر قصد نکرده باشد که مهر ابتدا ملک پسر باشد هنگام طلاق نیمی از مهر دوباره به ملک پدر بر می‌گردد.

بحث در این است که اگر ولی پسر را به بیش از مهرالمثل عقد کرد، تکلیف مهر و عقد چه می‌شود؟

در این مسئله نه مرحوم شیخ و نه مرحوم قطب الدین کیدری و نه مرحوم محقق هیچ کدام مطلبی ندارند.

اولین نفری که ما برخورد کردیم در مورد پسر بحث کرده، مرحوم یحیی بن سعید[46] پسر عموی مرحوم محقق در جامع است و از عنوان او معلوم می‌شود که این مسئله قبلاً هم معنون بوده است.

خود ایشان می‌فرماید که بین دختر و پسر فرقی نیست و ولی می‌تواند هم دختر و هم پسر را به مقدار مهرالمثل یا به کمتر و یا بیشتر از آن عقد کند. متن عبارت ایشان به این شرح است:

«وللاب والجد تزویج الصغیرة و الطفل بدون مهرالمثل و به و باکثر منه و قیل ان زوجاها بدونه فلها مهرالمثل و ان زوجاها باکثر منه سقطت الزیادة».[47]

این «قیل» در کلام مرحوم یحیی بن سعید همان است که مرحوم شیخ طوسی از عامه نقل کرده است. در عبارت «و ان زوجاها باکثر منه...» ضمیر «ها» درست نیست و باید «زوجاهُ» باشد که مراد پسر است. اگر ولی دختر را به بیش از مهرالمثل عقد کند هیچ اشکالی ندارد، نسبت به زیاده بحث در مورد پسر است.

بعد از ایشان علامه این مسئله را طرح کرده است. مرحوم علامه بر خلاف مرحوم یحیی بن سعید مهرالمسمی را باطل می‌داند و نسبت به اصل نکاح هم تردید می‌کند و بعد می‌فرماید اگر تنها مسمی فسخ شد و یا باطل بود آن وقت خیار هست و ایشان توضیح هم نداده است که خیار برای کیست.

متن عبارت مرحوم علامه در قواعد بدین شرح است:

« الخامس: أن یزوّج الولیّ بدون مهر مثلها‌فیصحّ العقد، و فی صحّة المسمّی قولان، و کذا لو زوّجه بأکثر من مهر المثل فإنّ المسمّی یبطل، و فی فساد النکاح إشکال ینشأ: من التمسّک بالعقد الذی لا یشترط فیه المهر و لا ذکره، و من بعد الرجوع إلی مهر المثل دون رضاهما و ما قنعا به.و الأقوی أنّ مع فساد المسمّی یثبت الخیار فی فسخ العقد و إمضائه.نعم، لو أصدق ابنه أکثر من مهر المثل من ماله جاز و إن دخل فی ملک الابن ضمنا. ».[48]

از عبارت‌های ایضاح و برخی عبارت‌های قواعد این طور استفاده می‌شود که اگر دختر را به کمتر از مهرالمثل عقد کردند، اگر به مهرالمثل تبدیل شود آنگاه پسر خیار دارد و اگر پسر را به کمتر از مهرالمثل تزویج کردند اگر بخواهد به مهرالمثل تبدیل شود برای دختر خیار فسخ است. علامه در عبارتی بین دختر و پسر تفاوتی قایل شد و در بطلان مهر دختر تردید داشت.

فخرالمحققین نیز در ایضاح[49] تفاوت بین دختر و پسر را پذیرفته است. و همچنین توجیه کرده که اصل در نکاح تمتع است و مهریه فرعی است، لذا اگر نباشد دختر ضرر چندانی نمی‌کند، ولی تصرف در مال پسر به بیش از مهرالمثل قطعاً ضرر است.

و نمی‌توان به صراحت گفت که بضع هم مال است، پس دختر هم ضرر کرده، خیلی روشن نیست و خیلی مواقع، با بضع معامله مال نمی‌کنند. بنابراین تردید در جانب دختر جا دارد ولی در پسر مسلم است که مهرالمسمی بیش از مهرالمثل صحیح نیست.

مرحوم صاحب جواهر[50] همین مطلب را که بین پسر و دختر فرق می‌کند را از مسالک [51] نقل کرده و می‌فرماید که مطلب درستی نیست و مانند مرحوم یحیی بن سعید می‌گوید فرقی بین پسر و دختر نیست.

به نظر ما هم بین پسر و دختر فرق است و نمی‌توانیم ادله‌ای که صحت عقد دختر به دون مهرالمثل را اثبات می‌کرد به پسر هم تعمیم بدهیم. بین این‌ها فرق است و آن دلایل را این جا نمی‌توانیم بیاوریم. لذا از نظر ما هم عقد پسر به اکثر از مهرالمثل چنین مهری نافذ نیست.

یکی از وجوهی که برای صحت مهر کمتر از مثل برای دختر ذکر شد این بود که پیغمبر اکرم‌صلی الله علیه وآله دخترهای خود را به مادون مهرالمثل عقد کرده است، بنابراین اشکالی در مادون مهرالمثل نیست. ولی در مورد مافوق مهرالمثل، پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله به مافوق مهرالمثل عقدی نکرده تا به آن تمسک کنیم.

از روایات استفاده می‌شود که اساساً کم بودن مهر به صلاح زن است و محبوب شرع است، لذا ما می‌توانیم از همین مطلب استفاده کنیم و بگوییم عقد زن به مادون مهرالمثل جایز است. ولی در مورد عقد پسر به اکثر از مهرالمثل که نمی‌توانیم این حرف را بزنیم و نمی‌توانیم برای تصحیح مهر به اکثر از مهرالمثل با اینکه می‌دانیم مهر زیاد مبغوض شارع مقدس است به آن استناد کنیم.

یکی از ادله‌ای که برای تصحیح عقد دختر به مادون مهرالمثل آورده شد حق عفوی بود که برای ولی زوجه ثابت شده است. می‌گفتند اگر ولی حق عفو بخشی از مهر را داشته باشد به طریق اولی می‌تواند از همان ابتدا مهر را کم قرار دهد. البته ما این استدلال را ناتمام می‌دانیم، ولی بر فرض هم که تمام باشد چنین حقی برای ولی زوجه ثابت است نه برای ولی زوج.

البته این بحث‌ها در جایی است که پدر بخواهد از مال خود پسر بیش از مهرالمثل قرار بدهد اما اگر بخواهد از مال خودش مازاد بر مهرالمثل قرار دهد این دیگر اشکالی ندارد.

بحثی که این جا وجود دارد این است که وقتی پدر از مال خودش مهر را بر عهده می‌گیرد. آیا هنگام پرداخت مهر مال مستقیماً از ملک پدر خارج شده و به ملک دختر در می‌آید یا این که آناًما این ملک پسر می‌شود و از ملک پسر به دختر منتقل می‌شود؟

یک مبنایی علامه دارد که فخرالمحققین هم قبول کرده و به اکثر محققین هم نسبت داده و مرحوم شیخ انصاری هم در مکاسب قبول کرده است[52] که در معاوضات معوض از ملک هر کسی خارج شد باید عوض هم همان جا داخل بشود. برخی با توجه به این قاعده خواسته‌اند بگوید مهر باید از ملک پسر باشد لذا گفته‌اند آناًما مهر از ملک پدر خارج می‌شود و داخل ملک پسر می‌شود و بعد به زن منتقل می‌شود. بر این اساس هم باز پدر می‌تواند بیش از مهرالمثل از مال خود مهریه قرار دهد، چون حتی اگر مال ابتدا به ملک پسر منتقل شود این انتقال آنی و با هدف انتقال به زوجه است و ملکیتی است غیر مستقر و پدر می‌تواند در آن تصرف کند. البته قبلاً تذکر داده شده که ما اساس این مبنا را قبول نداریم.

اگر ولی برای پسر نابالغی با بیش از مهرالمثل عقدی انجام دهد این طبعاً ضرر است و جهتی ندارد که چنین مهری نافذ باشد، مگر این که مصلحت خاصی در نظر گرفته شود.

در این جا سوالی مطرح شد که چه مانعی دارد بگوییم در عقد پسر به بیش از مهرالمثل مابه‌التفاوت بین مهرالمثل و مهر تعیین شده را که ضرر به پسر است ولی بر عهده بگیرد. به عبارت دیگر چون ولی اقدام به ضرر کرده ضمان هم بر عهده اوست. در موارد مشابه هم داریم که پدر می‌تواند از مال پسر به نحو ضمانی که بر عهده‌اش باشد نه تملک هبه‌ای، بردارد و بعداً بپردازد.

در پاسخ باید گفت بین این 2 مورد تفاوت وجود دارد. قرض برداشتن از مال طفل در جایی صحیح است که به مصلحت او باشد. در خیلی از موارد مصلحت در این است که ولی قرض بردارد چون اگر قرض برندارد و تلف شود از کیسه خود بچه می‌رود و پدر هم ضامن نیست.

ولی در مسئله جاری به هر حال خود طفل به تنهایی یا به همراه پدر بدهکار است و بدهکاری طفل از بین نرفته طفل به بیش از مهرالمثل بدهکار است، منتها وظیفه پدر این است که ذمه او را فارغ کند، حالا اگر ذمه او را فارغ نکرد مثلاً مرد و یا عمداً ذمه او را فارغ نکرد، بچه به زوجه بدهکار است. بنابراین صحیح نیست طفل اشتغال به ذمه پیدا کند در حالی که رفع اشتغال ذمه هم قطعی نیست.

آیا بطلان مهر موجب بطلان عقد می‌شود؟

مرحله بعدی بحث این است که بر فرضی که مهر باطل شد. این موجب بطلان عقد می‌شود یا نه؟

در پاسخ به این سوال برخی از بزرگان مانند شهید ثانی[53] می‌گویند عقد نکاح معاوضه نیست تا اگر عوض اشکالی پیدا کرد خود عقد باطل شود. به عبارت دیگر در عقد دائم مهر

از ارکان نیست و با بطلان آن عقد باطل نمی‌شود. لذا می‌بینیم که عقد مفوضة البضع و عقد بلامهر صحیح است.

اولا:به نظر می‌رسد که این دلیل برای صحت عقد تمام نیست، هر چند ممکن است ادله دیگری برای صحت عقد وجود داشته باشد. چون در مفوضة البضع رضایت طرفین به عدم المهر وجود دارد. ولی در این جا ممکن است زوج راضی به این مقدار مهر نباشد و همین موجب شود که به اصل عقد نیز رضایت نداشته باشد. به عبارت دیگر گاهی تعدد مطلوب است، یعنی زن و مرد به اصل عقد راضی هستند و مقدار مهر تأثیری در این رضایت ندارد. در این موارد بطلان مهر موجب بطلان عقد نمی‌شود ولی گاهی به نحو وحدت مطلوب است و اگر مهر زیاد باشد زوج به اصل عقد نیز رضایت ندارد، در این صورت بطلان مهر در عقد نیز مؤثر است.

ثانیا:علاوه بر رضایت از جهت انشاء هم ممکن است اشکال کنیم. اگر چیزی به انشاء واحد روی مهری که مورد امضاء نیست رفت، دلیلی بر صحت عقد نداریم. مرحوم شیخ در مکاسب بحث کرده که آیا در عقد فضولی علم به رضایت واقعی مالک کافی است یا نه؟[54] و ما هم گفتیم که در مواردی که معاوضه در کار است علم به رضایت کافی نیست و انشاء لازم است، ولی در مواردی که چیزی مجانی بخواهد انجام شود علم به رضایت کافی است. در این جا هم اگر روی یک شیئی علی المهر المعین یک انشاء شده این را شارع امضاء نکرده دلیلی بر صحت آن وجود ندارد.

بنابراین کلام مرحوم شیخ طوسی و بعدی‌ها صحیح نیست و از نظر ما اشکالاتی دارد.

از نظر روایات متعدد در ابواب متعدد مهر این طور استفاده می‌شود که در زمینه بطلان مهر و شرط شارع مقدس عقد را امضاء کرده است. مثلاً در روایت زراره از امام صادق‌علیه

السلامداشتیم که دختر حمران را برای کسی عقد کردند و زن و شوهر با هم قرار گذاشتند مادامی که زنده هستند و بعد از مرگ هر کدام دیگری ازدواج نکند و در صورت تخلف جریمه سنگینی قرار دادند و حضرت در پاسخ می‌فرمایند این شرطها بی اثر است. عقد صحیح است و شرط باطل است. [55]

از این‌ها استفاده می‌شود که انشاء به اصل شی‌ء اگر شد شارع حکمتاً کافی می‌داند، چون بعضی از موارد به نحو تعدد مطلوب است و رضایت هست و در برخی موارد هم وحدت مطلوب هست. با این حال همین را حکم عام صادر شده و همه جا عقد را با وجود فساد شرط و مهر صحیح دانسته است.

علاوه بر صحت عقد لزوم عقد هم از این روایت استفاده می‌شود. در تمام روایات هیچ جا ذکر نشده که طرف مقابل اگر خواست عقد را به هم بزند. این شاهد است که خیار برای طرف نیست و چنین عقدی علاوه بر صحت لزوم هم دارد.

«الثالث لو تزوجها علی مال مشار إلیه غیر معلوم الوزن فتلف قبل قبضه فأبرأته منه صح‌و کذا لو تزوجها بمهر فاسد و استقر لها مهر المثل فأبرأته منه أو من بعضه صح و لو لم تعلم کمیته لأنه إسقاط للحق فلم یقدح فیه الجهالة و لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول لم یصح لعدم الاستحقاق»[56] .

زن می‌تواند مهر خود را ببخشد و شوهر را ابراء کند، منتها در 2 مورد به صورت خاص مسئله ابراء مورد بحث قرار گرفته است که آنها را بررسی می‌نماییم.

مورد اول: اگر مقدار مهر معلوم نباشد و با اشاره آن را مشخص کنند، مثلاً بگویند همین قطعه طلایی که این جاست مهر باشد و قبل از این که زن مهر را دریافت کند تلف شود، در این صورت آیا زن می‌تواند زوج را ابراء کند و بگوید آن که در اثر تلف به ذمه زوج آمده است ولو مقدار آن معین نیست من ابراء کردم یا خیر نمی‌تواند. به عبارت دیگر آیا ابراء

شی‌ء مجهول صحیح است یا خیر صحیح نیست و چیزی را می‌توان ابراء کرد که مقدار آن مشخص باشد.

مرحوم محقق در شرایع قائل به جواز می‌شوند و می‌فرمایند به طور کلی در باب اسقاط حق وقتی که می‌خواهد حقی از حقوق خود را ساقط کند لازم نیست به همه حدود آن آگاه باشد.

علاوه بر مطلبی که مرحوم محقق می‌فرمایند باید به این نکته نیز توجه داشت که فقهاء بین بیع و مهر فرق گذاشته‌اند. در باب مهر تسامحاتی جایز است که در بیع جایز نیست. مثلاً در باب بیع اگر یک شی‌ء موجودی مانند طلایی که در آن جا موجود است را بگوید من ثمن قرار دادم، این جایز نیست و باید وزن طلا مشخص باشد. اما همین در باب مهر جایز، یا به عنوان مثال جایز است زوج جاریه مدبره را مهر قرار دهد و می‌دانیم که مدت خدمت جاریه مدبره معلوم نیست. هر وقت مولایش مرد جاریه آزاد می‌شود، ولی در باب بیع همین مسئله مورد اختلاف است.[57] به عبارت دیگر غرر معتنابه در باب مهر جایز است. البته نه غرری که عقلایی نباشد. همینطور که در باب اصل مهر این امور جایز در ابراء هم نیاز نیست که مقدار آن کاملاً مشخص باشد.

مرحوم شیخ طوسی می‌فرمایند در این مسئله عامه دو نظر دارند. گروهی می‌گویند ابراء مجهول صحیح نیست و عده‌ای می‌گویند صحیح است و خود ایشان نظر دوم را انتخاب می‌کنند و می‌فرمایند «و هو الذی یقوی فی نفسی»[58] .

ابراء مهر فاسد قبل از دخول: اگر مهر فاسد باشد در مورد مهرالمثل 2 قول وجود دارد: قول اول این است که مهرالمثل قبل از دخول می‌آید. در این صورت ابراء مهرالمثل هیچ مشکلی ندارد. قول دیگر این است که مهرالمثل بعد از دخول می‌آید. حال بحث در این است که

در این فرض آیا قبل از دخول یعنی هنگامی که هنوز مهرالمثلی نیامده زوجه می‌تواند مهرالمثلی که در آینده ممکن است بیاید را ابراء کند یا خیر؟

مرحوم محقق می‌فرماید[59] در این فرض زن هنوز استحقاق مهر را پیدا نکرده است. وقتی استحقاق چیزی را پیدا نکرده چگونه می‌خواهد آن را ابراء کند. به عبارت دیگر هنوز حقی نیامده است تا بخواهد آن را اسقاط کند.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند[60] حتی در این فرض هم نمی‌توانیم بگوییم زن هیچ حقی پیدا نمی‌کند. زن به وسیله نفس عقد دارای حقوقی می‌شود که همان‌ها را می‌تواند ابراء کند. زوجه به واسطه نفس عقد می‌تواند مطالبه دخول کند که این مطالبه مهرآور است. یا زوجه می‌تواند قبل از دخول مطالبه فرض مهر بکند و از شوهر بخواهد حالا که مهر فاسد شده مقداری را به عنوان مهر معین کند. به تعبیر ایشان استحقاق أن تستحق دارد. ولی نسبت به اصل مهر اشکال هنوز به قوت خود باقی است. یعنی نسبت به اصل مهر قبل از دخول زن حقی ندارد، هر چند نسبت به سبب مهریه حق دارد و حتی قدرت بر ایجاد سبب ولی مدیونیت به سبب عین مدیونیت به مسبب نیست، چون آنچه که اسقاط کرده مهر نبوده است. و اسقاط مالم یجب هم نیست، بلکه حق موجودی را اسقاط کرده است. نسبت به این مسئله دیگر مرحوم صاحب جواهر بیانی ندارد.

از نظر ما اسقاط ما لم یجب از نظر عقلایی اشکالی ندارد.

بعضی خواسته‌اند بگویند این مسئله اشکال عقلی دارد، به این بیان که چیزی که هنوز موجود نیست را نمی‌توان اسقاط کرد. به عبارت دیگر غیر موجود را نمی‌توان اعدام کرد.

دلیل نقضی: این مطلب صحیح نیست. یک دلیل بر امکان شی‌ء وقوع شی‌ء است. مثلاً طبیب اگر ابراء بگیرد و اخذ برائت بگیرد دیگر ضامن نیست. در این مورد می‌گویند اخذ برائت صحیح است. اگر اسقاط ما لم یجب اشکال عقلی داشته باشد که دیگر قابل تخصیص نیست. پس معلوم می‌شود این مسئله استحاله عقلی ندارد.

دلیل حلی:یک جواب حلّی هم می‌توان داد که مراد از اسقاط در این موارد رفع شی‌ء موجود نیست، بلکه ممانعت از ایجاد شی‌ء است، یعنی فرد تعهد می‌کند که مانع ایجاد حق شود یا زمینه ایجاد آن را فراهم نکند.

بعضی برای عدم جواز اسقاط مالم یجب به اجماع تمسک کرده‌اند.

اجماع هم خیلی مسلم نیست. این احتیاج به فحص کامل دارد. این دعوای اجماع‌هایی که شده می‌بینیم اکثراً اصلاً عنوان نشده. مرحوم شیخ فرموده و دیگران تبعیت کرده‌اند. اجماعی که انسان بفهمد که متصل به زمان معصوم است خیلی کم و نادر است.

حالا ما می‌گوییم لولا الاجماع و النصوص اسقاط ما لم یجب به معنای دفع اشکالی ندارد.[61] البته فکر نمی‌کنم نصوصی باشد. همینطور که انسان به وسیله وصیت می‌تواند ملکیتی برای شخصی علی تقدیر الموت اثبات کند، همینطور هم ممکن است چیزی را به اعتبار حصولش در آینده دفع کند و آن را ابراء نماید. بنابراین این که به طور کلی بگوییم اسقاط ما لم یجب صحیح نیست الا ما خرج بالدلیل این خیلی روشن نیست.

«والسلام»