درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : کتاب نکاح

موضوع کلی: احکام مهر

موضوع جزیی: ملکیت مهر- تصرف در مهر قبل از قبض- انحاء عفو از نصف مهر پس از طلاق- مقصود از «الذی بیده عقدة النکاح»- جواز عفو کل یا بعض؟- ولایت نداشتن ولی بر عفو از طرف زوج

«المسألة الثالثة عشرة: الصداق یملک بالعقد علی اشهر الروایتین...».[1]

مرحوم محقق‌رحمه الله صاحب «شرایع الاسلام» در این مسأله دسته‌ای دیگر از احکام مهر را بیان کرده است که در طی چهار فصل از آنها بحث می‌نماییم.

بحث مهمی که در مورد ملکیت مهر واقع شده است، این است که آیا تمامی مهر با عقد کردن ملک زوجه می‌شود یا اینکه نصف آن با عقد کردن و نیمی دیگر از آن با دخول به ملک او در می‌آید؟در این بحث دو قول وجود دارد.

حصول ملکیت با عقد است که این قول را محقق حلی به اشهر دو روایت و صاحب جواهر آن را به اشهر دو قول و بلکه مشهور از آنها به شهرت عظیمة نسبت داده‌اند و علامه حلی بر آن دعوای اجماع نموده است.[2]

حصول ملکیت بر نصف مهر با عقد و توقف ملکیت بر نصف دیگر آن بر دخول است.این قول به مرحوم ابن جنید[3] نسبت داده شده است.

مرحوم صاحب جواهر جهت حمل کلام ابن جنید بر کلام مشهور میفرماید: از آنجا که کلامی که در «مختلف الشیعة» از ابن جنید در این باره نقل شده است، صراحتی در مخالفت با مشهور ندارد؛ چرا که عبارتش چنین است که «یوجب نصف المهر العقد و یجب المهر بالدخول»[4] و احتمال دارد که مقصود از وجوب مهر با دخول، معنای استقرار و ملزم

شدن باشد نه معنای ثبوت و وجود، بنابراین، عبارت ابن جنید قابل حمل بر مختار مشهور است، و مسأله غیر محل خلاف و بلکه اجماعی می‌شود.[5]

اشکال بر ایشان این است که، بله کلام ابن جنید صراحتی در مخالفت ندارد، لکن ظهور قوی کلام او در مخالفت با مشهور قابل انکار نیست؛ چون ظاهر «یوجب نصف المهر الدخول»[6] این است که زوجه قبل از دخول حق مطالبه نصف مهر را ندارد و این مخالف با نظر مشهور است که مطالبه تمام مهر را برای زوجه، بعد از عقد جایز می‌دانند.

بله اگر اجماعی بودن مطلب و اتصالش به زمان معصوم ثابت شود، مخالفت ابن جنید ضربه‌ای به اجماع نمی‌زند؛ چون متفردات او بسیار است، لکن اثبات اجماعی بودن این حکم و اتصالش به زمان معصوم به تحقیق بیشتری نیاز دارد.

نتایج فراوانی بر این اختلاف مترتب می‌گردد؛ از جمله اینکه اگر قبل از مباشرت، با غیر از طلاق مثلاً با فسخ یا انفساخ یا موت یکی از زوجین، جدایی در بین آنها واقع بشود، بنابر قول مشهور، تمامی مهر به زن تعلق می‌گیرد، مگر اینکه دلیل خاصی آن را ملحق به طلاق نماید و اما بنابر قول ابن جنید فقط نصف مهر به زن تعلق می‌یابد؛ چون فقط نصف آن را با عقد مالک شده بود، الا اینکه از ادله خاصه استفاده دیگری بشود.

تقریب استدلال: اگرچه صرف اضافه «صدقات» به ایشان فقط دلالت بر اختصاص می‌کند نه ملکیت، لکن از «آتوا» که دستور به دادن مهر به زنان می‌دهد، ملکیت نیز استفاده می‌شود.

اگر مقصود از «صدقات» آن چیزی که در مقام انشاء، به عنوان صداق تعیین شده است باشد، دلالت آیه بر مختار مشهور تمام است، لکن محتمل است که مقصود از آن، مهر انشاء شده نباشد، بلکه مقصود مهری باشد که شرع آن را به عنوان مهر متعلق به زن قرار داده است و زن مالک شده است. و در این صورت، این آیه شریفه منافاتی با قول کسی که مهر متعلق به زن در قبل از دخول را توسط شرع فقط نصف مهر انشاء شده بداند، نخواهد داشت. و غرض از صدور این دستور هم تاکید بر لزوم پرداخت مهر ـ که مورد غفلت و سهل انگاری بوده است ـ خواهد بود با اینکه غالباً قائل به ملکیت صداق هستند.

در «جواهر»[7] و کتب دیگر اینگونه استدلال شده است که معاوضه‌ای در نکاح واقع شده است، و به وسیله آن، زوج مالک کل بضع شده است و این اقتضاء می‌کند که زوجه نیز مالک کل مهر باشد.

ملکیت بضع برای زوج به سبب عقد است نه به اقتضاء معاوضه بودن، و لذا حتی در مفوضة البضع و مفوضة المهر هم، با اینکه هیچ مهری تعیین نشده است، ولی ملکیت بضع برای زوج هست.

در مثل «انکحت علی المهر المعلوم» به قرینه لفظ «علی» مهر در مقام انشاء در مقابل سلطه‌ای است که مرد بر زن پیدا می‌کند و اگر چه در بسیاری از موارد دخول داعی است، لکن در مواردی هم که مباشرتی مطرح نیست، مثلاً در عنین و قرناء و پیرمرد فرتوت نیز همین صیغه است و در مقابل همین انشاء مهریه‌ای قرار داده شده است و مقتضای ادله لزوم وفاء به تعهدات و شروط از قبیل ﴿اوفوا بالعقود﴾[8] نفوذ چنین عقدی و در نتیجه مالکیت تمام مهر به سبب عقد است.

این دلیل اگرچه بر طبق مبنای متعارف در بین قوم قابل قبول است، ولی طبق نظر مختار که به طور مکرر سابقاً گذشته است، مفاد ادله‌ای مانند ﴿اوفوا بالعقود﴾ و «المؤمنون عند شروطهم»[9] ، تشریع و تصحیح عقود و شروط نیست، بلکه مفادشان فقط الزام عقدها و شرطهای صحیح است؛ یعنی عقد و شرطی را که مشروع بودن آنها از راه دیگر ثابت شده باشد، محکوم به لزوم وفاء می‌کند، پس اگر تردید شود که آیا به صرف عقد تمامی مهر ملک زوجه می‌شود یا نصف آن، و روشن نباشد که کدام یک مشروع و ممضای شرع است، این ادله متکفل بیان آن نمی‌توانند باشند.

به عده‌ای از روایات ممکن است استدلال شود که به بیان آنها پرداخته می شود.

مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ صَالِحِ بْنِ رَزِینٍ عَنْ شِهَابٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بِأَلْفِ دِرْهَمٍ فَأَدَّاهَا إِلَیْهَا فَوَهَبَتْهَا لَهُ وَ قَالَتْ أَنَا فِیکَ أَرْغَبُ فَطَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ یَرْجِعُ عَلَیْهَا بِخَمْسِمِائَةِ دِرْهَمٍ.[10]

ظاهر روایت این است که کل هبه هزار درهم به مرد صحیح است، نه اینکه نصف آن صحیح و نصف دیگرش هنوز در ملک شوهر باقی مانده باشد و به زن منتقل نشده باشد تا اینکه بتواند آن را به او هبه نماید، پس معلوم می‌شود که تمامی هزار درهم (مهرالمسمی) به زوجه منتقل شده بوده است.

روایت علی بن جعفر[11]

روایت سکونی[12]

و روایت جعفریات که در باب 21، حدیث 8 آمده است[13] نیز همین طور است: «فی الرجل یتزوج المرأة علی وصیف فیکبر عندها، فیرید ان یطلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «علیه نصف قیمة یوم دفعه الیها، لاینظر فی زیادة ولانقصان»[14] .

اگر نصف وصیف مال زوجه و نصف دیگر آن مال زوج بود، باید حکم می‌شد به اینکه پس از بزرگ شدن وصیف هم باید آن را تنصیف کنند؛ چون که دخول که نکرده تا نصف دیگر را مالک شود پس هنوز هم در وصیف شریکند و اینکه حکم نموده به اینکه باید قیمت یوم الدفع را نصف نماید، شاهد را این است که زوجه مالک تمام وصیف شده است که ﴿مافرضتم﴾[15] است و طلاق همان را تنصیف می‌کند، و از آنجایی که عین آن تغییر یافته است، پس قیمت آن موقعش تنصیف می‌گردد، بنابراین این روایت هم منطبق بر مسلک مشهور است.

عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ مَهَرَهَا مَهْراً فَسَاقَ إِلَیْهَا غَنَماً وَ رَقِیقاً فَوَلَدَتْ عِنْدَهَا فَطَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ إِنْ کَانَ سَاقَ إِلَیْهَا مَا سَاقَ وَ قَدْ حَمَلْنَ عِنْدَهُ فَلَهُ نِصْفُهَا وَ نِصْفُ وَلَدِهَا وَ إِنْ کَانَ حَمَلْنَ عِنْدَهَا فَلَا شَیْ‌ءَ لَهُ مِنَ الْأَوْلَادِ.[16]

و در نقل روایت به طریق دیگر دارد که «...ساق الیها غنما و رقیقا فولدت الغنم و الرقیق...»[17] و روشن است که این تفاوت تغییری در معنا ایجاد نمی‌کند.

در کافی به طریق صحیح به این صورت نقل شده است «قَالَ: ‌قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی مِائَةِ شَاةٍ ثُمَّ سَاقَ إِلَیْهَا الْغَنَمَ ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا وَ قَدْ وَلَدَتِ الْغَنَمُ قَالَ إِنْ کَانَتِ الْغَنَمُ حَمَلَتْ عِنْدَهُ رَجَعَ بِنِصْفِهَا وَ نِصْفِ أَوْلَادِهَا وَ إِنْ لَمْ یَکُنِ الْحَمْلُ عِنْدَهُ رَجَعَ بِنِصْفِهَا وَ لَمْ یَرْجِعْ مِنَ الْأَوْلَادِ بِشَیْ‌ءٍ.»[18]

دلالت این روایت کالصریح است بر اینکه قبل از دخول تمامی مهر ملک زن می‌شود؛ چرا که مدلول روایت این است که چنانچه حمل در نزد زن حاصل شده باشد، تمامی نماء ملک اوست و این کشف می‌کند از اینکه کل عین اعم از مادر و حمل، ملک او بوده است، چرا که اگر نصف مهر با عقد به ملکیت زوجه درآمده بود، نصف نماء باید ملک زوج باشد ولو حمل در نزد زوجه باشد.

مرحوم شیخ مفید در «رسالة المهر» این روایت را بدینگونه نقل کرده است:

«و روی عن عبید بن زرارة عن الصادق ع فی رجل تزوج امرأة علی رقیق أو غنم و ساقهن إلیها فولدت الرقیق و الغنم عندها ثم طلقها قبل أن یدخلها قال فقال إن ساقهن إلیها حین ساقهن و هن حوامل فله نصف الأمهات‌«[19] از این روایت هم از طریق مفهوم استفاده می‌شود که اگر قبلاً حامله نبوده باشند، دیگر تنصیف نمی‌شوند و بقیه دلالتش هم عین نقل «تهذیب» و «کافی» می‌شود.

روایات متعددی دلالت می‌کنند بر اینکه در صورت موت یکی از زوجین باید همه مهر پرداخت شود[20] ، و این معنایش این است که تمامی مهر قبل از دخول ملک زن شده است و الا اگر نصف آن مال او بود و نیم دیگرش متوقف بر دخول بود، همه مهر را به او نمی‌دادند.

از آنجایی که طبق نظر مختار موت نیز مانند طلاق منصف مهر است و اینگونه روایات که دلالت بر پرداخت همه مهر در صورت موت می‌کنند بر اساس شواهدی حمل بر تقیه می‌شوند، پس این روایات نمی‌توانند دلیل برای قول مشهور باشند. البته این روایات برای نظریه مخالف مشهور نیز دلیل نیست چون ممکن است که زوجه همه مهر را با عقد مالک شده باشد و سپس با طلاق یا با موت تنصیف شود. و دلالت اینگونه روایات بر تنصیف، به این معنا نیست که با خود عقد مالک نصف مهر شده باشد.

در ابواب عبید و اماء در باب‌های سیزده[21] و چهارده[22] روایاتی هست که کاملاً بر قول مشهور دلالت می‌کنند؛ در باب سیزدهم، سیزده روایت هست که یکی از آنها تکراری و یکی هم از «مقنع» است، که نباید آن را روایت مستقلی محسوب نمود و یک روایت هم به محل بحث ارتباطی ندارد و اما ده روایت دیگر همگی معتبر و صحیح السند و دلیل برای قول مشهور هستند، و از آنجا که مضمون آنها یکی است، فقط روایت اول از آنها را ذکر می‌کنیم.

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن عبدالله بن محمد الحجال عن ثعلبة عن عبید بن زرارة أنه سمع ابا عبدالله‌علیه السلام یقول: اذا قال الرجل لامته أعتقک و أتزوجک و أجعل مهرک عتقک فهو جائز»[23] .

وجه دلالتش این است که امام‌علیه السلام حکم به جواز و نفوذ مهر و عتق کل نموده است، پس معلوم می‌شود که کل مهر را آن امة به وسیله عقد مالک می‌شود و الا باید می‌فرمود که نصف عتق جایز و نافذ است و اما نصف دیگر به طور قهری آزاد می‌شود و یا اینکه ـ فرضاً ـ منوط به تحقق دخول است.

از باب چهارده هم یک روایت برای نمونه ذکر می‌کنیم و آن روایت «سکونی عن ابی عبدالله‌علیه السلام: فی الرجل یعتق أمته فیجعل عتقها مهرها ثم یطلقها قبل ان یدخل بها قال: «ترد علیه قیمتها تستسعی فیها»[24] .

وجه دلالت این روایات و امثال آن در باب چهارده این است که از اینکه عقد را صحیح و عتق او را در کل او نافذ دانسته است معلوم می‌شود که کل مهر ملک او شده است و چون در طلاق قبل از مباشرت باید نصف آن را برگرداند، حکم نموده است که زوجه با سعی و کسب درآمد باید نصف قیمت خود را به زوج برگرداند.

از بعضی از روایات همین باب نظیر موثقه ابن أبی عمیر[25] و روایت عبادبن کثیر بصری[26] استفاده می‌شود که اگر زوجه پس از طلاق، با سعی و کار به دنبال برگرداندن نصف مهر به زوج نشود، نصف از او دوباره مملوک می‌شود.

«ابن ابی عمیر عن أبی بصیر عن أبی عبدالله‌علیه السلام فی الرجل یعتق جاریته ویقول لها عتقک مهرک ثم یطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع نصفها مملوکاً و یستسعیها فی النصف الاخر.»[27]

در روایت عبادبن کثیر البصری چنین دارد: «قال قلت لابی عبدالله‌علیه السلام رجل اعتق ام ولد له و جعل عتقها صداقها ثم طلقها قبل أن یدخل بها قال یعرض علیها أن تستسعی فی نصف قیمتها فان أبت هی فنصفها رق و نصفها حرّ.»[28]

«مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ صَالِحٍ عَنِ الْفُضَیْلِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بِأَلْفِ دِرْهَمٍ فَأَعْطَاهَا عَبْداً لَهُ آبِقاً وَ بُرْداً حِبَرَةً بِأَلْفِ دِرْهَمٍ الَّتِی أَصْدَقَهَا قَالَ إِذَا رَضِیَتْ بِالْعَبْدِ وَ کَانَتْ قَدْ عَرَفَتْهُ فَلَا بَأْسَ إِذَا هِیَ قَبَضَتِ الثَّوْبَ وَ رَضِیَتْ بِالْعَبْدِ قُلْتُ فَإِنْ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ لَا مَهْرَ لَهَا وَ تَرُدُّ عَلَیْهِ خَمْسَمِائَةِ دِرْهَمٍ وَ یَکُونُ الْعَبْدُ لَهَا.»[29]

دلالت این روایت هم بر قول مشهور قابل انکار نیست؛ چرا که اگر زوجه مالک تمام هزار درهم نبود معاوضه کل آن با عبد و حبره محکوم به صحت و نفوذ نمی‌شد.

برای قول به ملکیت نصف مهر با عقد و توقف ملکیت نصف دیگر آن بر دخول و آنچه که در حکم آن است، به روایاتی ممکن است استدلال شود، که به بررسی آنها می‌پردازیم.

«الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی جَمِیلَةَ عَنْ مُعَلَّی بْنِ خُنَیْسٍ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی جَارِیَةٍ لَهُ مُدَبَّرَةٍ قَدْ عَرَفَتْهَا الْمَرْأَةُ وَ تَقَدَّمَتْ عَلَی ذَلِکَ ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ فَقَالَ أَرَی أَنَّ لِلْمَرْأَةِ نِصْفَ خِدْمَةِ الْمُدَبَّرَةِ یَکُونُ لِلْمَرْأَةِ مِنَ الْمُدَبَّرَةِ یَوْمٌ فِی الْخِدْمَةِ وَ یَکُونُ لِسَیِّدِهَا الَّذِی کَانَ دَبَّرَهَا یَوْمٌ فِی الْخِدْمَةِ قِیلَ لَهُ فَإِنْ مَاتَتِ الْمُدَبَّرَةُ قَبْلَ الْمَرْأَةِ وَ السَّیِّدِ لِمَنْ یَکُونُ الْمِیرَاثُ قَالَ یَکُونُ نِصْفُ مَا تَرَکَتْ لِلْمَرْأَةِ وَ النِّصْفُ الْآخَرُ لِسَیِّدِهَا الَّذِی دَبَّرَهَا.»[30]

مورد روایت این است که هم موت مدبره و هم طلاق قبل از دخول واقع شده‌اند. منتها در مورد سؤال دوم دو صورت وجود دارد: یکی این است که موت پس از طلاق بوده باشد ـ که در این صورت دیگر دلالتی بر قول ابن جنید نخواهد داشت ـ و دیگری این است که موت قبل از طلاق باشد و از اینکه قبل از طلاق حکم به تنصیف شده است معلوم شود که زن فقط نیمی از مهر را قبل از دخول به صرف عقد مالک شده است و از آنجا که در جواب امام‌علیه السلام ترک استفصال شده است، روشن می‌شود که روایت ظهور اطلاقی دارد و در هر دو صورت حکم به تنصیف هست، پس دلالت روایت بر نصف تمام خواهد بود.

در کلمه «المدبرة» در سؤال دوم، دو احتمال است که یکی این است که الف و لام آن ذکری باشد و اشاره به مدبره طلاق داده شده در سؤال اول باشد که در این صورت دیگر سؤال و جواب دوم مطلق نبوده و شامل صورت موت قبل از طلاق نمی‌شود، تا اینکه برای قول به نصف قابل استدلال باشد، پس استدلال به این روایت در مقابل روایات معارض با آن که دلیل بر قول مشهور بودند ناتمام خواهد بود.

«وَ رَوَی الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَبِی حَمْزَةَ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ ع فِی رَجُلٍ یُزَوِّجُ مَمْلُوکاً لَهُ امْرَأَةً حُرَّةً عَلَی مِائَةِ دِرْهَمٍ ثُمَّ إِنَّهُ بَاعَهُ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ عَلَیْهَا فَقَالَ یُعْطِیهَا سَیِّدُهُ مِنْ ثَمَنِهِ نِصْفَ مَا فَرَضَ لَهَا إِنَّمَا هُوَ بِمَنْزِلَةِ دَیْنٍ اسْتَدَانَهُ بِإِذْنِ سَیِّدِهِ»[31]

این روایت به نظر ما معتبر و صحیح است، چون به نظر ما حسن بن محبوب در زمان استقامت علی ابن ابی حمزه از او اخذ حدیث کرده است.

ظاهر روایت این است که با عقد کردن همان نصفی که الان به او می‌دهد را بدهکار شده است و البته چون با امر سید آن را استدانه کرده بوده باید سید آن را بپردازد، نه اینکه با عقد کل را بدهکار شده باشد و استدانه کرده باشد و بعدش تنصیف شده باشد؛ چرا که این خلاف ظاهر است. طلاق نبوده است تا منصف باشد.

اشکال

به نظر می‌رسد که اگر روایت مذکور ظهور در تعلق استدانه به کل نداشته باشد، ظهور در استدانه نصف ندارد؛ چرا که مقصود از استدانه کردن همان صداق قرار دادن است و مسلم است که کل به عنوان صداق قرار داده شده است نه نصف، پس مقصود از استدانه یعنی کل را صداق قرار داده است، و اینکه نصف را باید بپردازد به جهت قبل از دخول بودن جدایی است و لذا می‌توان گفت این روایت با فتوای مشهور سازگارتر است و اگر در کلام مشهور ظهور نداشته باشد، لااقل در نظر مخالف مشهور نیز ظهور ندارد.

که سندش را همه صحیح می‌دانند؛ چرا که اینچنین است

« مُحَمَّدٌ عَنْ أَحْمَدَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ یُونُسَ عَنِ ابْنِ أُذَیْنَةَ‌عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ- أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَأَمْهَرَهَا أَلْفَ دِرْهَمٍ وَ دَفَعَهَا إِلَیْهَا فَوَهَبَتْ لَهُ خَمْسَمِائَةِ دِرْهَمٍ وَ رَدَّتْهَا عَلَیْهِ ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ تَرُدُّ عَلَیْهِ الْخَمْسَمِائَةِ دِرْهَمٍ الْبَاقِیَةَ لِأَنَّهَا إِنَّمَا کَانَتْ لَهَا خَمْسُمِائَةِ دِرْهَمٍ فَهِبَتُهَا إِیَّاهَا لَهُ وَ لِغَیْرِهِ سَوَاءٌ.»[32]

روایت می‌گوید مهرالمسمی هزار درهم بوده که به سبب طلاق باید نصف آن را به زوج برگرداند ولی قبلاً به سبب عقد نصف مهر را مالک شده بوده که آن را هم هبه کرده است چون امام‌علیه السلام در روایت می‌فرماید «لانها انما کانت لها خمسمائة درهم» و این ظهور قوی بلکه صراحت دارد در اینکه زوجه در قبل از هبه و طلاق فقط پانصد درهم یعنی نصف مهر را مالک بوده است؛ چرا که بعد از طلاق، زوجه هیچ چیز را مالک نیست، و این با قول ابن جنید مطابقت دارد.

به نظر می‌رسد که این هم قابل جواب است و ظهور محکمی ندارد؛ برای اینکه احتمال دارد که مقصود از مالکیت پانصد درهم، برای بعد از طلاق باشد، منتها مراد این باشد که اگر هبه‌ای نبود پانصد درهم را بعد از طلاق مالک می‌شد، پس حالا که هبه کرده است،

چیز دیگری طلب ندارد، کما اینکه احتمال دارد که مقصود قبل از طلاق و بعد از هبه باشد؛ یعنی بعد از هبه فقط پانصد درهم را مالک بوده است و طلاق منشأ اخراج پانصد درهم دیگر از ملک او می‌شود و باید پانصد درهم را که دست دارد به زوج برگرداند.

«وَ رَوَی الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ حَمَّادٍ النَّابِ 2 عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی بُسْتَانٍ لَهُ مَعْرُوفٍ وَ لَهُ غَلَّةٌ کَثِیرَةٌ ثُمَّ مَکَثَ سِنِینَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا ثُمَّ طَلَّقَهَا قَالَ یَنْظُرُ إِلَی مَا صَارَ إِلَیْهِ مِنْ غَلَّةِ الْبُسْتَانِ مِنْ یَوْمِ تَزَوَّجَهَا فَیُعْطِیهَا نِصْفَهُ وَ یُعْطِیهَا نِصْفَ الْبُسْتَانِ إِلَّا أَنْ تَعْفُوَ فَتَقْبَلَ مِنْهُ وَ یَصْطَلِحَانِ عَلَی شَیْ‌ءٍ تَرْضَی بِهِ مِنْهُ فَإِنَّهُ أَقْرَبُ لِلتَّقْویٰ»[33]

گفته‌اند از اینکه حکم به تقسیم نماءات همه سنین شده است معلوم می‌شود که کل بستان ملک زوجه نبوده است، بلکه فقط نیمی از آن حین عقد ملک او شده است و نصف دیگرش در ملک زوج باقی مانده است. چون میوه باغ تابع ملک است و لذا اگر بگوییم کل باغ ملک او بوده است، باید کل میوه‌ها نیز ملک زوجه باشد و نباید تنصیف شود.

پاسخ‌هایی از این روایت توسط «کشف اللثام»[34] و «جواهر»[35] داده شده است، ولی چندان جواب‌های متعارف و عرفی نیستند مثلاً گفته‌اند که این روایت به جایی حمل می‌شود که زوج در آن باغ از مال خودش بذر تهیه و آن را کاشته باشد، که قهراً در اینجا همه نماءات آن ملک زوج می‌شودو اینکه گفته است که نصف نماءات برای زوجه است، بنابر استحباب است و عبارت ﴿هو اقرب للتقوی﴾ در روایت هم این استحباب را تأیید می‌کند و یا مثلاً اینکه نصف نماءات مال زوجه قرار داده شده است از باب حق الارض است و اینکه زمین باغ ملک زوجه بوده است. و پیداست که این گونه حمل‌ها چقدر همراه با تکلف است.

پاسخ صحیحی که به نظرم رسید و شنیدم که مرحوم آقای حاج شیخ عبدالکریم هم شبیه این را دارد این است که؛ گفته شود که در مثل باغ و بستان، میوه اصالت دارد و ﴿ما فرضتم﴾[36] فقط باغ نیست، پس بعد از طلاق قبل از دخول، حکم به تنصیف میوه‌ها هم می‌شود، و این بر خلاف گوسفند و جاریه است که در مهر قرار دادن آنها خود گوسفند و جاریه ﴿ما فرضتم﴾هستند و در نظر اول، حمل آنها مورد فرض نیست. پس مقصود از روایت ممکن است این باشد که زوجة پس از عقد مالک همه باغ و میوه‌ها شده است و پس از طلاق قبلی از دخول حکم به تنصیف آنها که ﴿ما فرضتم﴾بوده‌اند می‌شود.

پنجم: روایات «انما یوجب المهر الدخول»[37]

اگر تمام مهر با عقد کردن ملک زوجه می‌شد، دیگر معنا نداشت که ملکیت نصف آن با دخول تحقق پیدا کند، پس معلوم می‌شود که فقط نیمی از مهر را با عقد مالک می‌شود.

از آنجا که عبارت وجوب در معنای تثبیت و خروج از تزلزل هم به طور شایع در روایات استعمال شده است مثل «البیعان بالخیار ما لم یفترقا و اذا افترقا وجب البیع»[38] ، در این روایات مورد استدلال هم اگر ادعای ظهور آنها را در معنای تثبیت و خروج از متزلزل بودن مالکیت نسبت به نصفی از مهر ـ شبیه تزلزل بیع نسبت به خیار طرف ذوالخیار ـ نپذیریم، حداقل وجود چنین احتمالی در مورد آنها خلاف ظاهر نیست، پس ذوقاً به حسب تفاهم عرفی می‌توان گفت روایاتی که می‌گوید دخول منشأ وجوب می‌شود به معنای این است که از تزلزل خارج می‌شود و بعد از طلاق کل مهر را مالک می‌باشد. و با وجود چنین احتمالی که مطابق با قول مشهور است، دیگر نمی‌توان به آنها برای قول ابن جنید استدلال نمود.

نتیجه اینکه مسأله تحقق ملکیت نسبت به تمام مهر به صرف عقد کردن، هم از لحاظ شهرت و بلکه اجماع و هم از جهت روایات، صاف و تمام است.

صاحب «شرایع»: «و لها التصرف فیه قبل القبض علی الأشبه» [39] .

آیا قبل از قبض زن میتواند در مهر تصرف کند؟مشهور در اینجا قائل به جواز تصرف‌اند و تنها مخالف در مسأله مرحوم شیخ طوسی در «خلاف»[40] است.

صاحب «جواهر» می‌گوید[41] : در قبل و بعد از شیخ اجماع بر جواز تصرف بوده است.

لکن نسبت به قبل از شیخ این ادعاء را نمی‌توان کرد؛ چرا که کلام شیخ در استدلال بر عدم جواز تصرف که می‌گوید: اجماع فقهاء بر جواز تصرفات وضعی بعد از قبض است ولی در قبل از قبض اجماعی نیست. و این کلام ایشان حاکی از مورد خلاف بودن حکم در قبل از قبض بین امامیه است. کانه شیخ می‌خواهد به اصالة الفساد در مورد تصرفات قبل از قبض استناد نماید، که بحث از اصل می‌آید. اگر شیخ ادعای اجماع کرده بود که جایز نیست تصرف قبل از قبض، ممکن بود آن را تخطئه کنیم و بگوییم نظیر بسیاری از مواضع دیگر، شیخ قواعد کلی را که مورد اتفاق است، بر مسأله تطبیق کرده و ادعای اجماع نموده است. اما در اینجا اجماع را ردّ کرده است، لذا نمی‌توانیم او را تخطئه کنیم. البته شیخ قائل به اجماع فقهاء در عدم جواز تصرف در مهر قبل از قبض است، منتها مرادش از فقهاء، عامه هستند اما اجماع بین امامیه را رد می‌کند.

در «جواهر» به اموری استدلال شده است[42] که به بررسی آنها می پردازیم.

باید ببینیم مقصود از این اصل چه اصلی است؟

با توجه به اینکه مورد بحث در اینجا اعم از احکام تکلیفی ـ مثل جواز یا حرمت ـ و احکام وضعی ـ مثل صحت یا بطلان ـ است، پس اصل برائت (عقلی) که فقط جواز تکلیفی را دلالت می‌کند، مقصود نیست.

و اما برائت شرعی و حدیث رفع[43] و «کل شی‌ء لک حلال[44] » اگر مفادشان هم احکام تکلیفی و هم احکام وضعی باشد، مقتضای آنها جواز و صحت تصرفات قبل از قبض بود، ولی طبق تحقیق مفاد ادله برائت بیش از جواز تکلیفی نبوده و نسبت به حکم وضعی دلالتی ندارند و لذا است که فقهاء در بسیاری از موارد که نقل و انتقال معلوم نیست به اصالة الفساد قائل هستند.

شاید مراد از اصل در اینجا بناء عقلاء بر جواز تکلیفی و صحت وضعی تصرفات شخص مالک در ملک خود است، اگرچه آن را قبض نکرده است و از آنجا که این اصل و بنای عملی عقلاء از طرف شارع مورد ردع واقع نشده است، با اینکه یک قانون جهانی و عقلایی است، حاکی از امضاء آن توسط شارع می‌شود. و روشن است که با وجود این اصل دیگر نوبت به تمسک به اصالة الفساد برای حکم به عدم صحت که ظاهر شیخ است نمی‌رسد.

مقتضای امثال «الناس مسلطون علی اموالهم»[45] این است که هر کسی هم تکلیف و هم وضعا می‌تواند در اموال خود تصرف نماید و تصرفات او در مال خود هم جایز و هم نافذ است و تقیید این عمومات به بعد از قبض نیاز به دلیل دارد.

هم آیه جواز عفو[46] و هم روایات[47] دلالت دارند بر اینکه زن می‌تواند حتی قبل از قبض مهر خود را ببخشد و اینها نیز دلیل بر نفوذ تصرفات زن در مهر خود قبل از قبض است. علاوه بر اینها مرحوم صاحب «جواهر» به روایات دیگری[48] نیز تمسک نموده که به جهت اختصار متعرض آنها نشدیم.

به سه امر ممکن است استدلال شود که عبارتند از

1ـ اصالة الفساد

2ـ اجماع

3ـ روایت نهی از بیع چیز قبض نشده.

در ضمن بیان ادله قول مشهور، مسأله اصالة الفساد و همین طور اجماع مذکور در کلام شیخ و برگشت آن به تمسک به اصالة الفساد، و بلکه ظهور کلام او در وجود خلاف در مسأله بیان شد.

و اما روایات نهی کننده از بیع مالم یقبض، همانطوری که صاحب «جواهر» از آن جواب داده است[49] ، اولاً: اخص از مدعاست؛ چون موضوع آنها بیع است نه هر تصرفی تا شامل همه تصرفات بشود و ثانیاً: به اقتضاء جمع بین ادله، نهی مذکور حمل بر کراهت می‌شود و حرمتی ندارد، پس حتی بیع مالم یقبض هم اشکالی ندارد.

مسأله جواز تصرف در مهر قبل از قبض به اقتضاء ادله، مشکلی ندارد، و محکوم به صحت و نفوذ است.

صاحب شرایع: «فإذا طلق الزوج عاد إلیه النصف و بقی للمرأة النصف فلو عفت عن مالها کان الجمیع للزوج ».[50]

مرحوم صاحب جواهر پس از «فاذا طلق الزوج عاد الیه النصف و بقی للمرأة النصف» می‌گوید: «بلاخلاف کتابا و سنة و اجماعا»[51] ، در حالی که این نفی خلاف با فرض مخالفت ابن جنید[52] در مسأله نمی‌سازد؛ چرا که مسأله عود در جایی است که زن قبلاً حین عقد مالک تمامی مهر شده باشد و سپس نصف آن با طلاق عود کند در حالی که به نظر ابن جنید زن مالک تمام مهر با عقد نمی‌شود، مگر اینکه کلام ابن جنید به نحوی که موافق مشهور است حمل گردد، که بحث آن گذشت.

در اینکه اگر زن از نصف مهر که پس از طلاق قبل از دخول مال اوست و یا از مرد طلبکار است، عفو کند، اشکالی نیست که مورد امضاء شارع است، لکن با توجه به اختلافاتی که در بعضی مسائل مربوط به عفو در اینجا وجود دارد مثلاً در اینکه عفو از نصف مهر در اینجا به چه الفاظی صحیح است اختلافاتی در بین فقهاء پیش آمده است که برای روشن شدن بحث ابتدائاً مقدماتی را ذکر می‌نماییم.

طبق نظر بعض عامه طلاق مخیر است نه مملّک؛ یعنی طلاق قبل از دخول به مرد این حق را می‌دهد که مالک نصف گردد و یا از این حق خود صرف نظر کند و به تعبیر آنها «انه یملک ان یملک النصف» و به عبارت اخری مهر بالفعل ملک زوجه است و زوج می‌تواند قصد تملک بکند و می‌تواند قصد تملک نکند. و اما بر طبق نظر خاصه، طلاق قبل از دخول مملّک نصف مهر نسبت به مرد است نه مخیّر.

نظر مرحوم شیخ[53] ‌

ایشان قائل به فرق است و می‌گوید: انسان نمی‌تواند حق خود را به «من علیه الحق» یعنی کسی که حق به عهده اوست، منتقل نماید؛ چون «من له الحق» و «من علیه الحق» باید دو نفر باشند. و تصویر و اعتبار عقلایی ندارد که یک نفر باشد، ولی اگر بخواهد چیزی را که در ذمه شخص طلبکار است، ملکیتش را به آن شخص منتقل نماید، اشکالی ندارد؛ چرا که با تملیک ما فی الذمة به زید مثلاً، بین زید و این ملک، اضافه و نسبت جدیدی که در آن تعدد هم وجود دارد پیش می‌آید و چنین اعتباری مشکلی ندارد، منتها به داعی سقوط است.

نظر صاحب جواهر[54]

صاحب جواهر بر خلاف شیخ قائل به عدم فرق است و استدلالش این است که: لازمه تملیک هم استحقاق است و تصور و اعتبار عقلایی ندارد که خود شخص بدهکار به خود شده و استحقاق از خود داشته باشد، پس در انتقال ملکیت هم باید منتقل منه و منتقل الیه متعدد باشند، چون اگر چنین امری اعتبار عقلایی داشته باشد، دلیل ندارد که ساقط شود. در اعتبارات دیگری مانند «الناس مسلطون علی انفسهم»و ﴿ربنا ظلمنا انفسنا﴾[55] که انسان در هر دو طرف سلطه و ظلم فرض شده است یعنی یک شخص هم ظالم فرض می‌شود و هم مظلوم و یا هم مسلط و هم مسلط علیه فرض می‌شود، یک نحوه تعدد اعتباری در یک شخص فرض می‌شود، ولی چنین تعدّدی که شخصی از خودش طلبکار باشد، اعتبار عقلایی ندارد.

بنابر نظر صاحب جواهر اگر بخواهد مهر ما فی الذمه که دین و کلی است را هبه به معنای ابراء نماید اشکالی ندارد ولی اگر بخواهد آن را هبه به معنای تملیک به طرف نماید، این تملیک صحیح نخواهد بود. بلکه اگر مهر، عین باشد و بخواهد آنرا تملیک و یا هبه کند، اشکالی ندارد، منتها شرط آن قبول و قبض است.

نتیجه:کلام جواهر به نظر ما نیز صحیح است.

بحث دیگری که مطرح شده است این است که اگر مهر، دین باشد و طلبکار ابراء کند، مثلاً زوج چیزی از مهر را نپرداخته و تنصیف شده و قهراً نصف مهر را به زوجه بدهکار است و زوجه ابراء می‌کند و یا مهریه پرداخت شده منتها در دست زوجه تلف شده و لذا بعد از تنصیف، نصف آن را به زوج بدهکار شده و زوج ابراء می‌کند، در این صور نفس ابراء کافی است و به قبض و قبول نیازی ندارد و با اسقاط ساقط می‌شود. البته مرحوم شیخ طوسی می‌گوید[56] اقوا این است که در این صورت قبول شرط است.

طبق تحقیق عرفی، چون ابراء و اسقاط از ایقاعات است و مانند اسقاط حقوق است که اگر از غیبت و یا ظلم کسی بدون اینکه به او اطلاع دهند، گذشت کنند، بری‌ء الذمه می‌شود و عرفاً او را بدهکار نمی‌دانند، قبول در ابراء شرط نیست. قبض نیز شرط نیست چون وقتی به خود شخص مدیون،طلبی را که از او دارند ببخشند، دیگر حالت منتظره‌ای ندارد و قبض حاصل است و دین سقوط پیدا می‌کند. بنابراین از ناحیه قبض نیز اشکالی ندارد. و اما اگر مهر دین باشد و طلبکار بخواهد آن را هبه و یا تملیک به بدهکار کند، اینجا هبه یا تملیک دین صحیح نیست به همان دلیلی که در بحث قبل گذشت که اعتبار عقلایی ندارد.

صورت دیگر این است که مهر، عین خارجی بوده باشد و شخص بخواهد کل یا نصف آن را به طرف خود ببخشد و یا تملیک کند. در هبه و یا تملیک عین خارجی، قبض و قبول طرف شرط است. البته گاهی عین در نزد همان طرف مقابل است که به او بخشیده شده و یا به او تملیک شده است، در اینجا فقط قبول شرط است. و اما قبض بالفعل دیگر معنا ندارد. مرحوم شیخ در این صورت می‌گوید قبض شأنی لازم است یعنی باید مدت زمانی که برای قبض در صورتی که در دست او نبود لازم است، باید بگذرد. منتها دلیلی برای این ادعا ذکر نمی‌کند و دلیلی هم ندارد و به نظر ما قبض شأنی و تقدیری هم لازم نیست.

بحث دیگر این است که اگر در صورت تملیک ما فی الذمة ـ بنابر قول به صحت آن شخص واهب عفوت و ما یرادفه را بگوید و انشاء کند و طرف هم قبول و قبض کند آیا همین انشاء تملیک کفایت می‌کند، یا اینکه پس از تعیین و تشخّص ما فی الذمه، دوباره باید انشاء را ایجاد نماید و بگوید که «ملکت یا وهبت یا عفوت این عین شخصی را به تو» و او هم بپذیرد و قبض کند. در مسالک[57] و جواهر[58] قائل به تجدید شده‌اند،

ولی به نظر می‌رسد که همان انشاء قبلی کفایت می‌کند و اشکالی ندارد؛ چرا که بحث دائرمدار این نیست که آیا «عفوت» یا «اعطیت» در امور ذمه‌ای هم گفته می‌شود یا نه؟ چون اگر به واسطه قرینه، مراد معلوم باشد؛ که می‌خواهد نظیر سلف و سلم ذمه خود را مدیون به دیگری کند، هیچ اشکالی ندارد، چنانچه در بحث بعدی گفته خواهد شد و ملکیت هم حاصل می‌شود، و مورد بحث هم در اینجا، همین است؛ که قرینه هست و اشکال اثباتی ندارد و اگر اینطور شد، دیگر اشکال ثبوتی هم نخواهد داشت.

بحث دیگری که در اینجا وجود دارد این است که اگر زن می‌خواهد نصف یا کل مهریه را که حق اوست به مرد ببخشد و عفو کند، به چه صورت و با چه الفاظی می‌تواند این کار را بکند؟ مهریه گاهی دین است که گاهی عین؛ اگر دین باشد برای عفو از مهر شش لفظ ذکر شده است که عبارتند از: ابراء، اسقاط، ترک، هبه، تملیک و عفو؛ یعنی با هر یک از الفاظ مذکور می‌تواند ذمه طرف را از دین بری‌ء کند، البته همانطوری که قبلاً گذشت، اگر مقصود از هبه و تملیک معنای حقیقی هبه و تملیک باشد مواجه با اشکالی می‌شود که بین شیخ و صاحب جواهر بر سر آن دعوا بود و آن این بود که آیا تملیک ما فی الذمه شخص به خودش، صحیح است یا نه، و به نظر ما هم تملیک ما فی الذمه به طرف مورد اشکال بود[59] و اما اگر مقصود از لفظ هبه و تملیک در اینجا ابراء باشد، البته اشکالی ندارد و چنانچه گذشت محتاج قبول نمی‌باشد.

و اما اگر مهریه عین باشد، روشن است که الفاظ ابراء، اسقاط و ترک در اینجا به کار نمی‌روند؛ چرا که مفاد بری‌ء الذمه کردن نسبت به عین صحیح نیست. و اما در مورد دو لفظ هبه و تملیک اختلافی در جواز بخشش عین با آنها نیست، اگرچه نیاز به قبول در مورد این دو لفظ چنانچه مهر عین باشد وجود دارد، و اما بخشش مهری که عین است، با لفظ «عفو» مورد اختلاف واقع شده است که آیا عفو از عین بالفظ عفوت جایز است و با آن تملیک محقق می‌شود و یا اینکه عفو به دیون اختصاص دارد. مرحوم شیخ در «مبسوط»[60] و علامه در «تحریر»[61] قائل به جواز صاحب «جواهر»[62] قائل به عدم جواز شده‌اند.

مرحوم شیخ طوسی در «مبسوط»[63] می‌گوید کلمه عفو در مورد عین هم به کار می‌رود. در کتاب «العین»[64] هم نقل شده که عفو به معنای عطاء نیز آمده است، بیان «مبسوط» ـ که با قدری اضافه در «مسالک» نیز هست ـ به طور اجمال این است که عفو به معنای اعطاء

نیز آمده و «عفوت» به معنای «أعطیت» است و اعطاء به همان معنای تملیک و هبه است نه به معنای ابراء. این حرف از «تحریر»[65] علامه نیز نقل شده است.

در «مسالک»[66] اینگونه تعبیر می‌کند که عفو دو معنا به صورت اشتراک لفظی دارد: یکی اسقاط است که در باب دیون به کار می‌رود و دیگری عطاء است که در باب اعیان استعمال می‌شود و به سبب آن، عین به دیگری تملیک می‌شود. سپس ایشان برای معنای دوم عفو، دو آیه از قرآن به عنوان استشهاد می‌آورد و می‌گوید که عفو در این دو آیه به معنای عطیه به کار رفته است و آن دو آیه عبارتند از: آیه ﴿و یسألونک ماذا ینفقون قل العفو﴾[67] ؛ چرا که عفو از مال به معنای مازاد بر مایحتاج است و در مورد مایحتاج زندگی، عطیه و عفو گفته نمی‌شود؛ چون عطاء معمولاً خارجاً در این موارد محقق نمی‌شود و اصل اشتقاق عفو و وجه تسمیه آن همان عطیه است که سهل التناول است و به همین جهت به مازادی که پرداخت آن سهولت دارد عفو می‌گویند. و دوم آیه ﴿خذ العفو و أمر بالعرف﴾[68] است؛ که در اینجا هم مقصود از عفو همان عطاء و میسور برای اعطاء است؛ یعنی به همان مقدار که پرداخت آن برای آنان میسور است اکتفاء بنما.

اشکال اول ایشان این است که ثابت نیست که کلمه عفو در عطاء استعمال شده باشد، اما در آیه اول؛ برای اینکه عفو به معنای عطیه نیست، بله در همان فضول مال و زائد بر احتیاج انسان، کلمه عفو اطلاق می‌شود، ولی معنای عطیه را از کلمه انفاق می‌فهمیم (حالا باید دید که وجداناً آیا ذوق عربی همینطور می‌فهمد که کلمه عفو از این جهت اطلاق شده است)، و آیه دوم را دیگر عنوان نمی‌کند و می‌گوید که دلیلی نداریم که این استعمال به ملاحظه جنبه عطیه صورت گرفته باشد. و اشکال دومش این است که بر فرض که به معنای عطاء آمده باشد، ولی معنای معروف عفو همان اسقاط و ابراء است و معنای غیر معروف آن است، پس کلمه عفو به معنای عطاء نمی‌تواند در باب تملیک اعیان به کار برود.

استدلال به آیه﴿الا ان یعفون...﴾[69] بر جواز

بعضی به آیه شریفه عفو بر جواز تعبیر به «عفوت» در جایی که عین باشد به این بیان استدلال کرده‌اند که بلااشکال و بدون هیچ خلافی ﴿یعفون﴾اختصاص به دیون ندارد و شامل اعیان نیز هست، پس باید عفو اعیان با کلمه «عفوت» صحیح باشد که در اینجا هم کلمه عفو شامل آنها شده است.

همانطوری که در سخن قبلی شهید ثانی گفته شد، ایشان می‌گوید[70] که اگر هم لفظ در اعطاء اطلاق شده باشد، اطلاق در معنای غیر معروف است و معنای دوم که ابراء و اسقاط است معنای شایع کلمه عفو است و علاوه در آیه قرآن هم که ﴿الا ان یعفون﴾ کلمه عفو به کار گرفته شده است، ناظر به اینکه با چه الفاظی ملک حاصل می‌شود نیست و شمول لفظ ﴿یعفون﴾ نسبت به دیون و اعیان، به تطبیق خارجی و مصداق واقعی آن که با چه لفظی تحقق می‌یابد کاری ندارد ﴿الا ان یعفون﴾ نمی‌گوید که لفظ عفوت را تعبیر کنند. اینکه با چه لفظی باید تعبیر شود، باید از جای دیگر معلوم شود، از این تعبیر، لفظ مراد نیست. پس از آیه مذکور نمی‌توان صحت تعبیر به کلمه «عفوت» در بخشش عین و حصول ملکیت توسط آنها را استفاده نمود.[71]

اشکالی که در اینجا متوجه شهید ثانی و به تبع او صاحب جواهر می‌شود این است که اگر چنانچه با لفظ «عفوت» نمی‌توان بخشش عین را منعقد کرد، سؤال این است که پس به چه نحوه دلالتی عبارت ﴿الا ان یعفون﴾ شامل بخشش و تملیک اعیان هم می‌شود؟ به اعتراف خود شما قرآن کریم در این آیه کلمه ﴿یعفون﴾ را در تملیک اعیان و اسقاط دیون هر دو استعمال کرده است؛ یعنی عفو را در اعم از تملیک و اسقاط به کار برده است، خوب اگر اینچنین است پس چرا در مورد عین نتوان «عفوت» تعبیر کرد و باید لفظ دیگری به کار برده شود؟ بله این بحث که آیا تملیک عین فقط به لفظ «عفوت» اختصاص دارد و یا با ملکت و وهبت نیز تملیک حاصل می‌شود، را نمی‌توان از آیه ﴿الا ان یعفون﴾ استفاده نمود اما مورد اشکال این بحث نیست، بلکه بحث این است که آیا در باب تملیک عین لفظ عفوت کفایت می‌کند یا نه؟ و لذا اگر گفته شود که «عفوت» اصلاً کفایت نمی‌کند، در پاسخ می‌گوییم عدم کفایت با معنایی که برای «یعفون» می‌کنید، اصلاً نمی‌سازد.

من احتمال می‌دهم که مقصود شهید ثانی و به تبع او صاحب جواهر، همان مطلبی باشد که مرحوم صاحب معالم دارد و آن مسأله اعم بودن استعمال از حقیقت و مجاز است[72] ؛ یعنی در اینجا گفته شود لفظ ﴿یعفون﴾ در آیه در معنای مجازی عام و جامعی استعمال شده است که هم شامل تملیک و هم شامل اسقاط است ولی در تملیک اعیان، استعمال لفظ مجازی کفایت نمی‌کند.

بحث کلی که در اینجا هست این است که آیا در تملیک مهر باید الفاظ حقیقی و رایج به کار رود و به کار گرفتن لفظ مجازی در صورت روشن بودن مراد ـ ولو به قرینه مفهمه ـ

کفایت نمی‌کند؟! از اشکال صاحب جواهر به کلام شهید ثانی اینگونه استفاده می‌شود که در چنین مواردی باید الفاظ رایج استعمال شود؛ چون می‌گوید که بر فرض اینکه «عفو» مشترک لفظی در اسقاط و عطاء باشد، ولی چون در معنای عطاء معروفیتی ندارد، پس نمی‌توان آن را در این معنا به کار گرفت. ولی طبق نظر مختار و نظر محققین، در جایی که مراد مشخص باشد، تعبیر با لفظ غیر معروف هم اشکالی ندارد مثلاً وقتی در مورد عین خارجی نظیر زمین گفته می‌شود «عفوت عن الارض» و مراد از آن روشن است که تملیک است نه اسقاط؛ چون نمی‌توان گفت که زمین را اسقاط کردم، چرا اینگونه تعبیر صحیح نباشد؟! پس باید حکم به جواز تعبیر به مثل «عفوت» در مورد بخشش مهریه در صورت عین بودن نمود. البته به شرطی که مراد مشخص ب

اصل آیه:﴿ وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلاَّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَ الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَی وَ لاَ تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَیْنَکُمْ إِنَّ اللَّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِیر﴾[73]

عبارت شرایع: « و کذا لو عفا الذی بیده عقدة النکاح و هو الولی کالأب و الجد للأب و قیل أو من تولیه المرأة عقدها »[74] .

چند اختلاف درباره مقصود از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ هست که در چند مقام باید بررسی بشوند.

مقام اول: اینکه آیا مقصود زوج است ـ کما اینکه مختار جماعتی از عامه است ـ یا اینکه مقصود از آن ولی زوجه است؟ کما اینکه مختار امامیه و جماعتی از عامه است.

مقام دوم: مراد از ولی مرأة که می‌تواند عفو کند چه کسی است؟ و به عبارت دیگر مراد از الذی بیده عقدة النکاح چه کسانی می‌باشند؟

مقصود از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ زوج است یا ولی زوجة؟ امامیه متفق‌اند که مراد ولی زوجه است، اما عامه دو دسته هستند، بعضی با ما موافقند و بعضی می‌گویند که مراد از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ شوهر است یعنی یا زوجه از نصفی که بعد از طلاق مالک است صرف نظر کند و یا زوج نصفی را که بعد از طلاق به او منتقل شده به زوجه برگرداند. این اختلاف بین عامه وجود دارد. [75]

از نظر امامیه ظاهراً مورد اتفاق است که مقصود از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ زوج نیست، بلکه ولی زن است، درباره این مطلب دعوای اجماع و یا شبیه به اجماع در کلمات زیاد است؛ مرحوم شیخ در «خلاف»[76] دعوای اجماع نموده است، در «مبسوط»[77] تعبیر به

«عندنا» کرده است ـ که البته این تعبیر را در اجماعیات به کار می‌برد ـ در «تبیان»[78] و «مجمع البیان»[79] و همین طور شیخ ابوالفتوح رازی در «روض الجنان»[80] گفته‌اند که مذهب امامیه چنین است که مقصود از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ ولی مرأة است که می‌تواند عفو نماید. مرحوم ابن ادریس هم به اجماع تمسک کرده، و وجوه دیگر را ناتمام می‌داند و می‌گوید اگر اجماع نبود، حق با کسانی بود که به زوج تفسیر می‌کنند[81] .

و اما از حیث استظهار لفظی از آیه شریفه نیز به وجوه زیادی برای اثبات ظهور آیه در اراده ولی مرأة تمسک شده است که «مسالک»[82] همه آنها را ناتمام می‌خواند کما اینکه ظاهر صاحب جواهر هم همین است و لذا مسالک و جواهر به روایات و اجماع تمسک می‌کنند. ولی به نظر می‌رسد که بعضی از آن وجوه قابل قبول است که به نقد و بررسی برخی از آنها می‌پردازیم که عبارتند از؛

وجه اول: این وجه را مرحوم شیخ در «خلاف»[83] آورده است و به نظر ما نیز وجه تمامی است. توضیح آنکه ظاهر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ این است که باید مراد از آن کسی باشد که بالفعل یعنی الان بعد از طلاق هم اختیار نکاح در دست او باشد و این فقط بر ولی مرأة منطبق است؛ چرا که زوج، پس از طلاق ولایتی ندارد و در موردش باید گفت (کان له عقدة النکاح) و اما ولی مرأة که صغیرة یا سفیهة را شوهر داده بود، باز هم نسبت به او اختیار دارد که او را به همین شوهر و یا به دیگری عقد نماید.

وجه دوم: در «خلاف»[84] و «مسالک»[85] و سایر کتب هم این وجه را آورده‌اند و آن این است که در اول آیه ﴿اذا طلقتم النساء ﴾ خطاب به ازواج است و در ادامه می‌فرماید که اگر ایشان را قبل از دخول طلاق دادید پس نصف مهریه مال آنهاست مگر اینکه خود زن و یا کسی که اختیار نکاح به دست اوست عفو نماید، و روشن است که مناسب است که مقصود از آن کس، کسی غیر از زوج باشد و الا مناسب بود که تعبیر به خطاب نماید نه غیاب، و اما اینکه مقصود از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ خود زوج باشد، لازمه‌اش تعبیر به غیاث از کسی که حاضر است، پس از تعبیر کردن از او به خطاب است و این کار خیلی خلاف ظاهر است.

جوابی که شهید ثانی در «مسالک»[86] از این وجه می‌دهد و قبل از او مرحوم فخر المحققین در «ایضاح الفوائد»[87] آن را دارد این است که التفات از خطاب به غیاب در کلام فصحاء و حتی در قرآن وارد شده است، برای نمونه مثلاً در آیه شریفه ﴿حتی اذا کنتم فی الفلک وجرین بهم بریح طیبة﴾[88] که مراد از ﴿جرین بهم﴾ همان «بکم» است.

به نظر می‌رسد که تعبیر به غیاب از شخص پس از اینکه مخاطب است و تعبیر به خطاب از او شده است، بسیار خلاف ظاهر است و در بین عرف نمی‌آیند از کسی که مخاطب است و از او تعبیر به شما کرده‌اند به یک باره تعبیر به «او» نمایند. در آیه شریفه هم معلوم نیست که مقصود از ﴿جرین بهم﴾خصوص مقصودین در ﴿کنتم﴾ باشد، بلکه ظاهرش این است که مقصود ساکنین کشتی است که از جمله آنها مخاطبین به ﴿کنتم﴾است و این استعمال غیر از تعبیر به «آنها» از مقصودین به «شما» است که محل بحث است. و لذا به نظر می‌رسد که این وجه دوم برای اینکه مقصود از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ ولی مرأة است نه زوج، دلیل صحیحی است.

وجه سوم: این وجه را فخرالمحققین[89] چنین بیان می‌کند که از آنجا که معفو عنه در ﴿الا ان یعفون﴾ زوج است و ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ در آیه ﴿الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح﴾ به آن عطف شده است، مقتضای ظاهر عطف این است که معفو عنه در هر دو طرف یک شخص باشد، پس عفو شونده در دومی هم زوج خواهد بود، نه اینکه زوج عفو کننده و زوجه معفوعنه بشود که مقتضای قول به اراده زوج از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ است و این شبیه این است که گفته شود که «یا زید امضاء کند و یا عمرو» که ظاهرش این است که هر دو یک چیز را امضاء می‌کنند.

اشکال این وجه این است که بله معفوعنه در هر دو طرف یک چیز است و آن حق آنهاست؛ یعنی هر کدامشان از حق خود گذشت می‌کند، مثل اینکه گفته شود که «یا این و یا آن گذشت کنند» که این تعبیر خلاف ظاهر نیست.

وجه چهارم: مرحوم علامه در «مختلف الشیعة»[90] می‌گوید: سیاق آیه ﴿اذا طلقتم النساء... فنصف مافرضتم الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح﴾ بیان تکلیفی برای زوج است و مفاد تکلیف این است که در صورت طلاق قبل از دخول، تصور نشود که به جهت عدم دخول مهری به زن تعلق نمی‌گیرد بلکه باید نصف آنچه که فرض شده بود به زوجه داده شود مگر اینکه او یا کسی که ﴿بیده عقدة النکاح﴾ ببخشند که یعنی در این صورت دیگر تکلیف دادن نصف ساقط می‌گردد، پس اینکه عبارت ﴿الا ان یعفون او یعفو الذی...﴾ استثناء

از تکلیف متوجه به زوج در اداء نصف مهر است قرینه روشنی می‌شود بر اینکه مقصود از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ زوج نیست بلکه ولی زوجه است، و الا استثناء از تکلیف قبل نمی‌شود.

اشکال این وجه این است که این استدلال مبتنی بر احراز حکم تکلیفی بودن ﴿فنصف مافرضتم﴾ است، ولی اثبات این حرف مشکل است و ممکن است که آیه در صدد بیان حکم وضعی باشد؛ یعنی می‌خواهد بفرماید: در صورتی که مهری را فرض کردید همه آن ملک زوجه می‌شود و اگر قبل از دخول طلاق حاصل شود، نصف آن به ملک زوج بر می‌گردد و لذا حتی بعضی از عامه آیه را به بیان تخییر در تملک حمل کرده‌اند و گفته‌اند که مفاد آیه این است که زوج حق دارد که نصف مهر را از ملک زوجه خارج کند.

عمده روایات مسأله است، که در دو مقام بحث می شوند. برخی از روایات فقط بر این مطلب دلالت دارند که مراد از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ زوج نیست و ولی زوجه است که در مقام اول به آنها اشاره می‌کنیم. اما روایات صحیح و معتبر بسیاری نیز وجود دارد که علاوه بر این مطلب، اولیاء را نیز تعیین می‌کنند. آن روایات را در مقام دوم خواهیم آورد.

أ:صحیحه عبدالله بن سنان

الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ هُوَ وَلِیُّ أَمْرِهَا.» [91]

در عیاشی نیز همین روایت وارد شده است و از آن استظهار می‌شود که مراد از الذی بیده عقدة النکاح زوج نیست و ولی امر است.

«وَ عَنْهُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ رِفَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ فَقَالَ الْوَلِیُّ الَّذِی یَأْخُذُ بَعْضاً وَ یَتْرُکُ بَعْضاً وَ لَیْسَ لَهُ أَنْ یَدَعَ کُلَّهُ».[92]

از این روایت نیز استفاده می‌شود که مراد از من بیده عقدة النکاح زوج نیست، چون زوج بدون مشکلی می‌تواند همه مهر را ببخشد.

«عن عبدالله بن سنان عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال الذی بیده عقدة النکاح هو ولی امره»[93] یعنی ولی امر نکاح است. چنانچه در حدائق هم هست به زوج ولی امر نکاح گفته نمی‌شود.

«عن زرارة و حمران و محمد بن مسلم عن أبی جعفر و أبی عبد الله ع فی قوله «إِلَّا أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» قال: هو الولی و الذین یعفون عند الصداق أو یحطون عنه بعضه أو کله.»[94]

این دو تعبیر ممکن است به یک معنا باشند و بنابر اختلاف تعبیر حضرت باشند و ممکن هم هست که یعفون به معنای عطاء باشد که می‌گویند احیاناً به کار می‌رود.

«عن رفاعه عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال الذی بیده عقدة النکاح هو الولی الذی انکح یأخذ بعضاً و یدع بعضاً و لیس له ان یدع کله»[95] و عن رفاعة عن ابی عبدالله‌علیه السلام مثله الا انه اسقط قوله الولی.[96]

عن محمد بن مسلم عن أبی جعفرعلیه السلام فی قوله الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح قال الذی یعفو عن الصداق او یحط بعضه او کله[97] .

پس روشن شد که هم به واسطه اجماع و روایات و هم به سبب بعضی از وجوه مورد قبول در آیه شریفه که عمده‌اش وجه اول بود که شیخ آن را گفته بود، مقصود از ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ در آیه شریفه، زوج نیست، بلکه ولی زوجه است. و اصلاً ولی به معنای اختیار دار است که در مورد شوهر خصوصاً بعد از طلاق اطلاق نمی‌شود. اختیار دار اصلی نکاح خود زوجه است و زوج جنبه پذیرفتن را دارد. در حدائق هم هست که به زوج ولی امر نکاح گفته نمی‌شود.

مقام دوم:مراد از ولی مرأة که می‌تواند عفو کند چه کسی است؟

در بسیاری از روایات معتبر که خواهد آمد، در تفسیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ که حق عفو دارند، أب ذکر شده است. أب در حق خود، مستقل است و لذا عبارت مذکور در روایات « قَالَ هُوَ الْأَبُ أَوِ الْأَخُ أَوِ الرَّجُلُ یُوصَی إِلَیْهِ وَ الَّذِی یَجُوزُ أَمْرُهُ فِی مَالِ الْمَرْأَةِ فَیَبْتَاعُ لَهَا فَتُجِیزُ فَإِذَا عَفَا فَقَدْ جَازَ[98] » به نظر مختار هم ولایت أب بر صغار که می‌تواند در اموال آنها تصرف کند را شامل است و هم ولایت أب بر باکره رشیده که در اموال او نمی‌تواند تصرف کند را شامل است.

گرچه در روایات اسمی از جدّ برده نشده است، ولی به خاطر یکی از سه بیان ـ همانطوری که همه فقهاء جد را نیز ذکر کرده‌اند ـ جد نیز داخل ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ می‌باشد که عبارتند از: 1ـ کلمه أب در آیات قرآن در معنای جامع و اعم از أب بلاواسطه و مع الواسطه به کار رفته است و لذا به همین جهت در روایات نیز از عنوان أب، اراده کلی کرده‌اند که

شامل جدّ نیز خواهد بود. 2ـ در تعدادی از روایات[99] مذکور به جای أب تعبیر به «ولی» شده است که به طور قطع شامل جدّ هست. 3ـ به طور مسلم أظهر مصادیق ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ که در این روایات آمده است، جدّ است که حتی در هنگام تزاحم، مقدم بر پدر است. البته ظاهراً همان وجه اول صحیح است و أب اعم از پدر و جد است و در هر حال تردیدی نیست که عدم ذکر جد در این روایات به قرینه موارد دیگر که أب در اعم استعمال می‌شود، ضربه‌ای به اینکه او نیز مشمول این حکم است، نمی‌زند.

آیا أخ (برادر) زوجه هم حق عفو دارد؟

«کشف اللثام»[100] به مرحوم شیخ در «نهایه» نسبت داده است، که ایشان اخ زوجه را هم مانند أب زوجه و جدّ زوجه دارای حق ذاتی بر عفو دانسته است، مرحوم صاحب جواهر هم به تبع کاشف اللثام، این نسبت را به شیخ داده است[101] . صاحب کشف اللثام این مطلب را از متفردات نهایه دانسته است.

در حالی که با مراجعه به «نهایه» روشن می‌شود که ایشان برادر را مثل وکیل زن از باب وکالت در اینجا داخل نموده است و الا خصوصیتی برای او قائل نیست. در «نهایه» می‌گوید: «الذی بیده عقدة النکاح الاب او الجد مع وجود الاب الادنی او الاخ اذا جعلت الاخت أمرها الیه او من وکلته فی أمرها»[102] .

یعنی اگر زوجه برادر خود را وکیل کرد مانند هر وکیل دیگری حق عفو دارد. پس مقصود شیخ همان مطلب کلی است که از قاضی ابن براج[103] و غیر او از کتب نقل شده است مبنی بر اینکه به طور کلی وکیل زوجه حق عفو دارد. نه اینکه مطلب جدایی باشد و موضوعیت برای اخ قائل باشد.

مرحوم «صاحب حدائق» ظاهرش این است که از اخبار چنین استفاده می‌کند که اخ هم مانند أب است و این اختصاصی به وکیل بودن او ندارد، لکن احتیاط در فتوی کرده و چنین حقی را برای او مختص به صورت وکالتش نموده است. عبارتش در «حدائق» چنین است که «و بالجملة فإن الأحوط هو ما ذکروه، و إن کان انطباق أکثر الأخبار علیه فی غایة البعد»[104] کأنه ایشان تمایل دارد که أخ مانند أب باشد، منتها احتیاط این است که بدون وکالت متصدی این امر نشود.

مرحوم صاحب حدائق به دلیل روایت اسحاق بن عمار که در آن چنین تعبیر کرده که برادری که «یقیم بأمرها و یهتم بها بمنزلة الاب» است، تمایل پیدا کرده چنین اخی را که

خارجاً و تکویناً کارها به دست اوست و همه شوؤن زوجه به دست اوست را به أب ملحق کند.

روایت اسحاق بن عمار به نقل از تفسیر عیاشی چنین است: «عن إسحاق بن عمار قال سألت جعفر بن محمد ع عن قول الله «إِلَّا أَنْ یَعْفُونَ» قال: المرأة تعفو عن نصف الصداق، قلت: «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» قال: أبوها إذا عفا جاز له و أخوها إذا کان یقیم بها و هو القائم علیها، فهو بمنزلة الأب یجوز له، و إذا کان الأخ لا یقیم بها و لا یقوم علیها لم یجز علیها أمره»[105]

لکن این روایت مانند سایر روایاتی که از «تفسیر عیاشی» نقل شد، ضعیف است و لذا قابل استدلال نیست، چون اسناد تفسیر مهم عیاشی متأسفانه اسقاط شده است و به صورت مرسل درآمده است.

حق در مسأله هم همانطوری که از روایات استفاده می‌شود همان مختار مشهور است که نسبت به برادر در صورت وکیل بودنش چنین حقی را برای او قائل هستند.

جهت توضیح قول مشهور باید بگوییم روایاتی که در مورد اخ در اینجا وارد شده است دو طایفه‌اند.

طایفه اول: روایات صحاحی که در تفسیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ به طور مطلق اخ را به همراه موصی الیه و همین طور وکیل را در صورت نفوذ امرشان در امور مالی زن، به أب عطف کرده‌اند که عبارتند از:

1ـ « أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْبَرْقِیِّ أَوْ غَیْرِهِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَةِ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ قَالَ هُوَ الْأَبُ وَ الْأَخُ وَ الرَّجُلُ یُوصَی إِلَیْهِ وَ الَّذِی یَجُوزُ أَمْرُهُ فِی مَالِ الْمَرْأَةِ فَیَبْتَاعُ لَهَا وَ یَشْتَرِی فَأَیُّ هَؤُلَاءِ عَفَا فَقَدْ جَازَ»[106] .

بحث سندی: در نسخه‌های معتبر از «تهذیب» که مراجعه کردم، «عبدالله عن ابی بصیر» است و مقصود از آن باید عبدالله بن مسکان باشد که راوی از ابوبصیر است و اما عبدالله بن مغیرة حتی یک روایت هم از ابوبصیر ندارد و اما اینکه در «حدائق» به جای «عبدالله عن ابی بصیر» آمده است «روایة ابن مسکان عن ابی عبدالله‌علیه السلام»[107] اشتباهی است که هم در کلام ایشان و هم در چاپ کتاب رخ داده است.

در «وافی» هم به جای «عبدالله عن ابی بصیر» ابن مسکان یا عبدالله بن مسکان عن ابی بصیر دارد[108] و این تعبیر ایشان یا به جهت وارد شدن حاشیه به متن در حین استنساخ و یا از قبیل نقل به معنا و اضافه خود «وافی» است؛ چرا که ایشان در نقل اسناد مقید به نقل عین اسناد نیست.

2ـ صحیحه الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی بصیر و علاء بن رزین عن محمد بن مسلم کلیهما عن ابی جعفرعلیه السلام قال: سألت ابا جعفرعلیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح؟ فقال: «هو الاب و الاخ و الموصی الیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة من قرابتها، فیبیع لها و یشتری؛ فأی هؤلاء عفی فعفوه جائز فی المهر اذا عفی عنه»[109] .

3ـ روایت الحلبی[110] و ابی بصیر[111] و سماعة[112] عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی قول الله عزوجل (و ان طلقتموهنّ من قبل ان تمسوهن و قد فرضتم لهن فریضة فنصف مافرضتم الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح) قال: «هو الاب او الاخ او الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یتجر فاذا عفی فقد جاز».

سند روایت: در «کافی» این روایت به اسناد متعدد نقل شده است که بعضی صحیح و بعضی موثق است و البته این اسناد را «جامع الاحادیث» در ذیل روایت مذکور آورده است. [113]

4- فی تفسیر العیاشی عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکٰاحِ) قال: «هو الاخ و الاب و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز امره فی ماله بقیمة» قلت له: أ رأیت ان قالت لا اجیز ما یصنع؟ قال: «لیس ذلک لها أ تجیز بیعه فی مالها و لا تجیز هذا»[114]

5ـ و فیه[115] عن سماعة عن ابی عبدالله‌علیه السلام (او یعفو الذی بیده عقدة النکاح) قال: «هو الاب و الاخ و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأی هؤلاء عفی فقد جاز» قلت: أرأیت ان قالت لاأجیر ماتصنع؟ قال: «لیس ذلک لها أتجیز بیعه فی مالها و لاتجیز هذا»[116]

6ـ و فیه[117] عن ابی بصیر عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی قول الله (او یعفو الذی بیده عقدة النکاح) قال: «هو الاب و الاخ و الموصی الیه و الذی یجوز امره...». بقیه‌اش را مثل حدیث قبلی تا فقد جاز نقل کرده است. [118]

تذکر: هم در «تفسیر عیاشی» و هم در نقلی که در «حدائق»[119] و «مستدرک الوسائل»[120] از تفسیر مذکور کرده‌اند این روایت از امام صادق ابی عبدالله‌ علیه السلام است، در حالی که در «جامع الاحادیث»[121] روایت را به «ابی جعفر علیه السلام» نسبت داده است.[122]

7ـ صحیحه علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی رجل طلق امرأته قبل ان یدخل بها؟ قال: «علیه نصف المهر ان کان فرض لها شیئاً و ان لم یکن فرض لها شیئا فلیمتعها علی نحو ما یمتع به مثلها من النساء» قال: و فی قول الله عزوجل (او یعفو الذی بیده عقدة النکاح) قال: «هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الرجل یجوز أمره فی مال المرأة فیبیع لها و یشتری، فاذا عفی فقد جاز»[123] .

ظاهر این دسته از روایات این است که «اخ» و «موصی الیه» به نحو مطلق به منزله پدر هستند، پس اینکه مرحوم علامه حلی در مختلف[124] گفته مدرک مرحوم شیخ برای تعمیم حق عفو از أب و جد به وکیل مرأة فقط روایت صفوان از عبدالله بن مغیره است و آن هم مرسله است، صحیح نبوده و روایات معتبر زیادی داریم که هم أخ و هم وکیل مرأة را به أب و جدّ ملحق نموده است.

طایفه دوم: روایات صحاحی است که دلالت بر نفی ولایت از برادر بر نکاح خواهرش کرده است.

جمع بین این دو طایفه از روایات به این صورت است که أخ در طایفه اولی باید حمل بر صورت وکالت او از طرف خواهر بشود؛ چرا که «اخ» در این روایات در تفسیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ آمده است که به این معناست که باید ولایت بر نکاح داشته باشد و با توجه به روایات صحاحی که دلالت بر نفی ولایت او بر خواهرش می‌کنند پس، ناچار باید مقصود از ذکر اخ در ردیف أب در آیه شریفه، صورت ولایت توکیلی او از ناحیه خواهر باشد. و در این صورت ـ در نظر بدوی ـ با بیانی که گفته شود نمی‌توان گفت که این روایات اخ و موصی الیه و کسی را که نافذ الامر در مسائل مالی زن است ولو اینکه ولایت بر نکاح نداشته باشند دارای حق عفو می‌داند؛ چرا که گفته شد که اینها در تفسیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ آمده‌اند، پس باید ولایت بر نکاح را حتماً دارا باشند و به عبارت دیگر جمعاً بین دو طائفه از روایات، باید بگوییم که أخ و همین طور موصی الیه از مصادیق عنوان کلی هستند که بعداً ذکر شده است یعنی الذی یجوز أمره فی مال المرأة و این عنوان به معنای کسی است که ولایت برای نکاح پیدا کند. چون این عنوان در تفسیر ﴿

الذی بیده عقدة النکاح﴾ وارد شده است و پیداست مقصود این نیست که اگر کسی اختیار در مال دارد ولو اختیار در نکاح ندارد را شارع داخل ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ قرار داده است، بلکه به نظر می‌رسد این عنوان «الذی یجوز امره فی مال المرأة» نسبت به غیر أب، حیث تقییدی دارد و نمی‌خواهد بگوید که لازم نیست در نکاح ولایت داشته باشد، بلکه می‌خواهد تضییق کند و بگوید اگر علاوه بر ولایت در نکاح، در اموال و سایر امور هم حق تصرف داشته باشد، در اینجا می‌تواند عفو کند. البته این تقیید برای قسمت‌های بعد از أب است که اخ و موصی الیه است و اما أب مشمول ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ به نحو مستقل می‌باشد.

مرسله ابن ابی عمیر نیز با تعبیری متفاوت با روایات فوق، مؤید همین مطلب است که أخ موضوعیت ندارد و از مصادیق وکیل مرأة بوده و وکالتاً حق عفو دارد.

روی محمد بن ابی عمیر عن غیر واحد من اصحابنا عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی رجل قبض صداق ابنته من زوجها ثم مات هل لها أن تطالب زوجها بصداقها او قبض أبیها قبضها؟ فقال‌علیه السلام: «ان کانت وکلته بقبض صداقها من زوجها فلیس لها أن تطالبه، و ان لم تکن وکلته فلها ذلک و یرجع الزوج علی ورثة ابیها بذلک، الا ان تکون حینئذ صبیة فی حجره فیجوز لابیها ان یقبض صداقها عنها و متی طلقها قبل الدخول بها فلابیها ان یعفو عن بعض الصداق و یاخذ بعضا و لیس له ان یدع کله و ذلک قول الله عزوجل (الا ان یعفون او یعفوالذی بیده عقدة النکاح) یعنی الاب والذی توکله المرأة و تولیه أمرها من أخ او قرابة او غیرهما»[125] .

این روایت را هم فقیه[126] از نوادر محمد بن أبی عمیر نقل کرده و هم مرحوم شیخ[127] نقل کرده است. طریق مرحوم صدوق به ابن أبی عمیر که بسیار معتبر و صحیح است و به نظر ما طریق مرحوم شیخ به ابن ابی عمیر نیز معتبر است. و علاوه مشایخ ابن ابی عمیر را ما ثقه می‌دانیم و اگر این هم نباشد باز غیر واحد من اصحابنا در مواردی است که یک نفر و دو نفر نبوده و مستفیض است و همین برای اعتبار روایت کافی است.

این روایت نیز با توجه به ذیل آن که می‌فرماید: «یعنی الاب و الذی توکله المرأة و تولیه أمرها من اخ او قرابة او غیرهما» مسأله وکالت را در مورد «اخ» مطرح می‌کند.

در هر حال دلیل تامی بر اینکه «اخ» در حکم «أب» است نیافتیم و او نیز در ردیف سایر وکیل‌ها خواهد بود ـ کما اینکه روایت ابن ابی عمیر این معنا را به روشنی دلالت می‌کند که می‌فرماید «من اخ او قرابة او غیرهما»؛ چرا که «اخ» و قرابت و غیرهما را از مصادیق

وکیل برای زن شمرده است و اینها همه حاکی از عدم موضوعیت «اخ» برای عفو است و تنها به عنوان اینکه وکیل از طرف زوجه است حق عفو دارد.

اختلاف دیگری که در اینجا هست این است که عده‌ای از فقهاء مانند ابن براج در «مهذب»[128] وکیل زوجه را نیز مانند «أب» قرار داده‌اند در اینکه می‌تواند عفو کند، در مقابل ایشان محقق[129] ، علامه[130] و فیض در «مفاتیح»[131] گفته‌اند که وکیل زن حکم «أب» را ندارد و اما اکثراً اصلاً اسمی از وکالت نبرده‌اند. لازم به ذکر است که هیچ روایتی وکیل مرأة را به أب ملحق نکرده است.

بحث در این است که آیا بین کسانی که اسمی نبرده‌اند با کسانی که وکیل را ضمیمه کرده‌اند اختلاف و تنافی وجود داشته است؟ یا اینکه در واقع اختلافی وجود نداشته است؟

احتمالاتی برای رفع اختلاف هست که عبارتند از

این است که مقصود کسانی که فقط به ذکر أب و جد اکتفاء کرده‌اند، ذکر نمودن ولی‌بالاصالة بوده است ولی‌بالاصالة یعنی آنکه تابع دیگری نیست و مستقل است. و اما کسانی که به ذکر وکیل هم پرداخته‌اند، در صدد ذکر ولی بالاصالة و ولی غیر مستقل هر دو بوده‌اند و لذا آن را ذکر نموده‌اند. پس تنافی بین این دو گروه وجود ندارد.

این است که مقصود کسانی که وکیل را ذکر نکرده‌اند، اکتفاء از ذکر آن به مفاد ﴿الا ان یعفون﴾ و شمول آن نسبت به عفو مع الواسطه که عفو وکیل است می‌باشد.

بیانی است که مورد تمایل «جواهر»[132] است و آن اینکه اگر وکالت وکیل زوجه شامل عفو هم باشد، اشکالی نیست که در این صورت عفو او صحیح است؛ چرا که مشمول ﴿الا ان یعفون﴾ می‌شود که لازم نیست که حتماً عفو زن در آن بی واسطه باشد و بر عفو با واسطه او به توسط وکیل هم صدق می‌کند. و اما اگر وکالت او شامل عفو نباشد، در این صورت هم در حق عفو نداشتن وکیل اشکالی وجود ندارد.

با توجه به این دو امر مسلم، چیزی که مورد نزاع بزرگان در اینجا هست عبارت از این است که آیا عفو مهر توسط وکیل در اینجا شبیه عفو أب و جد منوط به رعایت مصلحت و

عدم ضرر بر مرأة نیست؟ یا اینکه عفو وکیل در اینجا هم ـ مثل سایر موارد وکالت؛ که تصرفات وکیل منوط به عدم ضرر است؛ یعنی اطلاقات وکالت انصراف به صورت عدم ضرر بر موکل دارد ـ، فقط در صورت عدم ضرر و رعایت مصلحت مرأة جایز است؟ مثلاً اگر به وکیل گفته شود به مقدار ثمن المثل خانه را بفروش، مراد این است که کمتر از ثمن المثل نفروش و اگر گفته شود به مقدار ثمن المثل خانه را خریداری کن، مورد وکالت این است که بیش از ثمن المثل نباشد. خلاصه در سایر موارد وکالت به جایی که ضرر به موکل وارد نشود منصرف است. اما در مورد عفو أب و جد نسبت به مهر، رعایت مصلحت لازم نیست. مورد بحث این است که آیا وکیل نیز در مورد عفو از مهر مثل أب است و لازم نیست رعایت مصلحت را بکند یا مثل سایر موارد وکالت است و در حکم ملحق به أب و جد از این ناحیه نیست. آیا روایات وکیل را از حیث عفو از مهر مثل أب و جد قرار داده‌اند و استثناء نسبت به سایر موارد وکالت کرده‌اند یا خیر؟ مشهور می‌گویند استثناء نشده و باید رعایت مصلحت را بکند. اما عده‌ای می‌گویند مثل أب و جد استثناء شده است. صاحب جواهر[133] می‌گوید اگر چه روایات دال بر استثناست ولی چون مشهور از این روایات اعراض کرده‌اند، لذا اطلاقات بر این روایات ترجیح دارد و می‌گوییم وکیل در صورت ضرر نباید اقدام کند همانطور که مشهور گفته‌اند. نظر صاحب جواهر در اینجا موافق با محقق[134] و بر خلاف ابن براج[135] است که قائل به جواز عفو توسط وکیل حتی در صورت ضرری بودن عفو بر موکل است. پس خلاصه این می‌شود که قائلین به عفو وکیل قائل به الحاق او به أب و جد در عفو کردن به ضرر مرأة و قائلین به عدم عفو وکیل قائل به اختصاص مورد عفو وکیل به صورت عدم ضرر بر موکل هستند[136] .

اشکال اول: در صدر و ذیل کلام ایشان یک نحوه تناقض مشاهده می‌شود؛ چرا که در صدر کلامش می‌گوید اگر چنانچه مورد وکالت شامل عفو نباشد، بدون اشکال کسی قائل به حق عفو برای وکیل در این صورت نیست. بعد می‌گوید: اطلاقات وکالت به صورتی که ضرر نداشته باشد انصراف دارد، و اما در عفو در نکاح، عفو حتی در صورت ضرری بودن برای وکیل طبق روایات جایز است. و این دو کلام با هم نمی‌سازند؛ چرا که سؤال این است که آیا مقصود این است که روایات انصراف را تغییر می‌دهد؟ اگر مرادش این باشد که روایات انصراف را از بین می‌برد و در سایر موارد انصراف هست ولی در وکالت برای عفو انصراف ندارد؛ اشکالش این است که وجهی برای این مطلب نیست! و اگر مقصودش این باشد که اگر چه انصراف هست، ولی شرع به وسیله روایات عفو را جایز نموده است، این مقصود هم با فرمایش قبلی ایشان که فرمود بلااشکال کسی قائل به عفو نیست، معارض است.

اشکال دوم: به نظر می‌رسد که این مطلبی که ایشان به صورت مسلم فرض کرده است ـ و آن اینکه اگر زن وکالت در عفو نداده باشد، وکیل حق عفو کردن ندارد ـ چنین امری مسلم

نیست؛ چون در اینجا اگر چه اختیار و وکالت مالکی ندارد، لکن می‌تواند اختیار شرعی داشته باشد و این نظیر باب معاطات می‌شود که قائلین به اباحه، قائل به اباحه مالکیه و اباحه شرعیه هستند. و این مطلب که شرع مقدس به کسی که بالوکالة اختیار دارد، اختیار شرعی در عفو بدهد گرچه اختیار مالکی ندارد چندان روشن نیست که مخالف با ارتکازات باشد؛ پس اینکه شارع بیاید و در اینجا اجازه عفو از آن را هم به وکیل بدهد اگرچه وکیل در عفو از طرف زوجه نباشد، امر بعیدی نیست. چنانچه می‌دانیم اگر مهر تعیین نشده باشد زوجه در صورت عدم دخول، هیچ استحقاقی ندارد و اما اگر مهر تعیین شده باشد و قبل از دخول طلاق محقق شود، اگر دلیل خاص نمی‌داشتیم، نمی‌گفتیم زوجه نصف مهر را مالک است. بلکه ممکن بود بگوییم چون هدف عمده ازدواج یا حفظ نسل و توالد است و یا تمتع است و این دو با دخول محقق می‌شوند (مرتبه کامل تمتع با دخول همراه است)، لذا در صورت طلاق قبل از دخول هیچ یک از این دو هدف محقق نیست و لذا زوجه هیچ استحقاقی نسبت به مهر ندارد. اما چون دلیل خاص داریم و شارع در اینجا یک راه میانه‌ای را در نظر گرفته و گفته که نصف مهر باید پرداخت شود، لذا زوجه را مستحق نصف مهر می‌دانیم و این حکم از باب ارفاق به زوجه است. ظواهر روایات که در آنها تعبیر شده «...والذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأی هؤلاء عفی فقد جاز»[137] این است که موضوع جواز عفو کسی است که اختیار اموری مانند بیع و شراء را داشته باشد و این موضوع نمی‌تواند شامل کسی باشد که اختیار در عفو نیز دارد چون جواز عفو محمول است و نمی‌تواند در موضوع نیز اخذ شود و الا اتحاد موضوع و محمول می‌شود. اینکه بگویند اگر همه تصرفات در چیزی جایز باشد عفو هم جایز است، معنا ندارد. پس معنای عبارت این است که اگر تصرفات غیر از عفو جایز باشد، شارع عفو را نیز اجازه داده است. بنابراین اگر زوجه در تمام کارها وکالت داده باشد، ولی این وکالت شامل ارفاق به شوهر بعد از طلاق نشود، شارع می‌تواند برای وکیل ولایت نسبت به این موضوع نیز قائل شود. نظیر اباحه شرعیه در باب معاطات. پس وکالت او نسبت به موضوعات دیگر است و ولایت شرعی او نسبت به این موضوع یعنی عفو از مهر است. پس عبارت «الذی یجوز امره فی مال المرأة» می‌تواند شامل وکیل در غیر مورد عفو بشود. و لذا می‌توان نزاع را اینگونه مطرح کرد که اگر وکالت در امور دیگر غیر از عفو از مهر در صورت طلاق باشد آیا در اینجا اجازه شرعی برای عفو از مهر به وکیل داده شده است یا خیر؟ أقلیتی می‌گویند که اجازه شرعی داده شده است و این می‌تواند مستفاد از عطف وکیل به أب و اخ ـ مثلاً ـ استفاده شود و ارتکازا هم مشکلی ندارد؛ نصف مهر از روی ارفاق برای زن قرار داده شده بود. حالا مقداری محدود می‌شود به جواز عفو آن توسط وکیل.

منتها اشکالی که می‌توان بر این استظهار مطرح شود این است که عبارت «الذی یجوز أمره فی مال المرأة» در این روایات در تفسیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ وارد شده است، پس نمی‌تواند شامل وکیل باشد؛ چرا که آیه شریفه ظهور دارد در کسی که در امر نکاح مستقل باشد، پس راجع به اولیاء قُصَّر می‌شود و اما وکیل داخل در (ان یعفون) می‌باشد؛ یعنی

عبارت ﴿او یعفو الذی بیده عقدة النکاح﴾ موردی را می‌گوید که عبارت ﴿ان یعفون﴾ شاملش نباشد. بله این عبارت ﴿او یعفوالذی بیده عقدة النکاح﴾ ممکن است که مقصودش بیان ولایت مستقل باشد و احتمال هم دارد که قصدش بیان ولایت اعم از مستقل و غیر مستقل یعنی وکالتی باشد، لکن چنین ظهوری و اطلاقی قوی در روایات وجود ندارد که مقصود آیه را بیان از نوع دوم مقرر نماید.

جواب این اشکال این است که همانطوری که قبلاً هم اشاره شد با توجه به روایات صحاحی که نفی ولایت از «اخ» می‌کنند، در حالی که در اینجا برای او در این روایات اثبات ولایت شده است، معلوم می‌شود که معنای ولایت اعم است از اینکه با وکالت به وجود آمده باشد و یا مستقل باشد و مقصود از ولایت در روایات نافی، ولایت مستقل است و اما مقصود در اینجا ولایت غیر مستقل و وکالتی است و به قرینه اینکه باید أخ را از مصادیق ذیل یعنی «الذی یجوز امره فی مال المرأة» قرار دهیم کمامرّ، پس معنای ذیل را باید اعم از ولایت مستقل بگیریم و لذا باید این تفسیر در ذیل را شامل ولایت مستقل و غیر مستقل هر دو بدانیم و اگر چه این ظهور موجود در تفسیر ذیل مخالف با ظهور آیه یعنی ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ که مفسَّر (تفسیر شونده) است، در بیان ولایت مستقل می‌باشد، لکن مقتضای قاعده حکومت ظهور مفسِّر (تفسیر کننده) بر ظهور مفسَّر است و لذا مقتضای این روایات جعل جواز عفو از مهر برای وکیل حتی در صورت عدم وکالت آنها برای مورد عفو خواهد بود و اگر چه چنین وکیلی داخل در ﴿الا ان یعفون﴾ نیست، ولی شارع او را به منزله أب قرار داده است.

اگر چه با استظهاری که از روایات کردیم و برای اینکه اتحاد موضوع و محمول و قضیه بشرط المحمول لازم نیاید گفتیم که می‌توان مقصود در این روایات را جعل حق عفو برای وکیل در موارد دیگر دانست، لکن روایت ابن ابی عمیربا این معنا تعارض دارد؛ چرا که در آن می‌فرماید «یعنی الاب والذی توکله المرأة و تولیه أمرها من أخ او قرابة او غیرهما»[138] . با توجه به اینکه، این ذیل تفسیر «یعفون» نیست، چون اسمی از عمل مستقیم مرأة نمی‌برد بلکه تفسیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ است، این کلام ظهور دارد در مطلق بودن وکالت و اینکه زن او را به طور مطلق به نحوی که حتی شامل عفو از مهر او در صورت طلاق می‌شود، وکیل خود قرار داده است و این نمی‌سازد با مفاد روایات دیگر که چنین اطلاقی نداشتند و بلکه ظهور در وکیل بودن در مسائل دیگر از قبیل بیع و شراء برای او داشتند. و از طرفی در اینجا ضرورت بشرط المحمول هم نیست؛ چرا که مفادش این است که این وکالت را که زوجه حتی در عفو کردن به شخص وکالت داده است، شارع حکم به صحتش می‌کند، پس موضوع و محمول دو چیز می‌شود؛ موضوع وکالت و محمولش صحت وکالت است و در این صورت لغو لازم می‌آید، بر خلاف آن روایات که در آنها ضرورت بشرط المحمول و لغویت لازم می‌آمد.

برای جمع بین روایات ناچار باید در یک طرف به قرینه طرف دیگر تصرف نماییم، چون هر دو روایت کل آیه را تفسیر می‌کنند و از باب مثال نیست. یا در روایت ابن ابی عمیر به قرینه روایات مذکور تصرف نموده و بگوییم که مراد از وکالت در آن وکالت در معظم امور غیر مورد عفو است و یا اینکه به قرینه روایت ابن ابی عمیر در آن روایات تصرف نموده و بگوییم که در آنها هم ضرورت بشرط المحمول بودن لازم می‌آید؛ چرا که مقصود این است که جواز مالکی را نسبت به عفو، با این روایات شارع تصحیح و جواز شرعی برایش جعل می‌کند. یعنی مراد از جواز، جواز مالکی باشد و این جواز مالکی برای جواز شرعی موضوع قرار گرفته است و شارع می‌گوید این وکالت عام حتی در عفو را، امضا می‌کنیم.

از آنجا که هر دو صورت محتمل است و وجهی برای ترجیح یک طرف بر طرف دیگر نیست، و از طرف دیگر تصرف شخص در ملک دیگری بدون رعایت مصلحت خلاف اصل است، لذا باید گفت که این کار مشهور که اسمی از وکالت در اینجا نبرده‌اند صحیح است؛ چرا که اگر وکالت برای عفو هم داده باشد، مسلما عفو او جایز می‌شود و این از «یعفون» قابل استفاده است و نیاز به روایت نیست و اگر وکالت برای عفو نداده باشد، دلیل تامی برای جواز توسط وکیل وجود ندارد؛ که شارع چنین ولایتی را برای وکیل داده باشد.

در روایاتی که قبلاً در بحث مربوط به أخ الزوجه گذشت، موصی الیه نیز در ردیف کسانی که حق عفو دارند در تفسیر ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ عطف به أخ شده است و لذا عیناً همان مطالبی که راجع به أخ ذکر شد، در مورد موصی الیه نیز صادق است. بنابراین موصی الیه نیز از مصادیق عنوان کلی «الذی یجوز امره فی مال المرأة» یعنی وکیل مرأة می‌باشد. اما فقط در مرسله ابن ابی عمیر اسمی از موصی الیه برده نشده است. ممکن است در مورد این روایت بگوییم، موصی الیه در لفظ أب درج شده است. همین طور که أب می‌تواند دیگری را وکیل کند وصی هم وصی أب یا وصی جد است. پس موصی الیه هم از اختیارات أب است. به این صورت می‌توان بین این روایت با سایر روایات جمع نمود.

در بعضی از روایات کلمه قرابت نیز در ردیف ﴿الذی بیده عقدة النکاح﴾ آورده شده است. اما از مرسله ابن ابی عمیر استفاده می‌شود که قرابت از باب اینکه فرد غالب است ذکر شده است، چون معمولاً زوجه به خویشاوندان خود وکالت می‌دهد و در این مرسله صریحاً می‌گوید «من أخ او قرابة او غیرهما». پس اقرباء نیز از مصادیق وکیل بوده و به آن عنوان حق عفو دارند.

کلام «شرایع»: «ویجوز للاب والجد للاب ان یعفو عن البعض و لیس لهما العفو عن الکل»[139] .

اینکه شخص ولی حق ندارد که تمام نصف مهر را ببخشد و فقط قسمتی از آن را می‌تواند که ببخشد مطابق روایات[140] و فتاوی است، لکن بحث در این است که آیا می‌تواند به

مقداری آن را ببخشد که فقط بخش ناچیزی از آن باقی بماند مثلاً نود و نه درصد آن را ببخشد و یک درصدش باقی بماند؟ بعضی این را جایز دانسته‌اند؛ نظیر اینکه در بعضی از موارد مثل مسأله فساد مهر می‌گویند که باید یک مسمایی از مهر باشد تا اینکه بلامهر نماند.

مرحوم صاحب جواهر[141] این صورت را استبعاد می‌کند و می‌گوید این روایات را که ظاهرشان جواز حتی چنین عفوی است یا باید تأویل کنیم و یا اینکه باید آنها را طرح نماییم.

ولی به نظر می‌رسد که اینچنین عفوی اساسا بر خلاف متفاهم عرفی از این روایات عفو بعض است؛ چرا که در جایی که گفته شود که مقداری را عفو و مقداری را رها کند، نمی‌سازد با اینکه نود و نه درصدش را عفو و یک درصد را نگه بدارد، مثلاً در جایی که اکثریت قریب به اتفاق بد هستند گفته نمی‌شود که بعضی خوب و بعضی بد هستند. و لذا احتیاط این است که اکثریت قریب به اتفاق را عفو نکند. و اما احتمال طرح این روایات اصلاً مطرح نیست.

از اینکه مسأله عفو در فتاوی و همینطور در روایات مشروط به مصلحت داشتن آن نشده است و همین طور از اینکه عفو از بعض مجاز دانسته شده است، ولی عفو کل را جایز ندانسته‌اند، با اینکه اگر مسأله دایرمدار مصلحت بود باید محدود به آن می‌شد و حتی عفو کل در صورت مصلحت جایز می‌شد، معلوم می‌شود که این حکم یک حکم تعبدی است و به قواعد عامه و موارد دیگر ربطی ندارد. شارع در اینجا استثنائاً بر خلاف قواعد عامه، به أب، جد و وکیل اجازه داده است که ولو با نبودن مصلحت، بتوانند بعض از مهر را ببخشند. ولو در جاهای دیگر حتی أب حق ندارد به ضرر مولی علیه اقدامی بکند.

عبارت «شرایع»: «ولایجوز لولی الزوج ان یعفو عن حقه ان حصل الطلاق، لانه منصوب لمصلحته ولاغبطة له فی العفو»[142] .

هم در شرایع و هم در کتب دیگر هست که ولایت عفوی که ولی نسبت به مال مولی علیه دختر دارد، نسبت به مولی علیه پسر این ولایت را ندارد.

بحثی که در اینجا مطرح است این است که با توجه به اینکه فرض این مسأله در جایی است که طلاقی در زمان صغیر بودن زوج واقع بشود و از آنجا که خود صغیر حق تصرف در اموالش را ندارد بحث شود که آیا ولی او می‌تواند نصف مهر را که با طلاق به ملکیت او برگشته است به زوجه او ببخشد یا نه؟ لکن مشکلی که هست این است که آیا فرض صحیحی برای طلاق زوجه شخص صغیر وجود دارد یا نه؟ چرا که طبق نصّ روایات، ولی صغیر حق طلاق دادن زوجه او را ندارد. در جایی که مولی علیه دختر است، طلاق را زوج می‌دهد و زوج کبیر است و ولی ولایت بر عفو از مال صبیه خود را دارد. اما در اینجا که

زوج صغیر است و چنانچه گفتیم ولی صغیر حق طلاق ندارد. پس طلاق صحیح واقع نمی‌شود تا مسأله عفو ولی نسبت به مولی علیه پسر، موضوع پیدا می‌کند.

در جواهر[143] فروضی در این مسأله تصویر شده است که موضوع برای عفو ولی زوج پیدا شود.

فرض اول: فرضی که خیلی روشن و بدون اختلاف است این است که زوج بزرگ شود و زنش را طلاق دهد و بعد جنون پیدا کند و تحت ولایت ولی خود یا حاکم قرار بگیرد. حالا بحث می‌شود که آیا ولی زوج حق عفو از مهر را دارد یا نه؟

فرض دوم: اگر صغیر که ازدواج داده شده، در حال صغر جنون پیدا کند و این جنون تا زمان کبر ادامه پیدا کند، از آنجا که ولی یا حاکم در حال کبر می‌توانند زوجه او را طلاق بدهد، باز هم بحث مذکور می‌آید. طلاق مذکور در حال صغر جایز نیست.

فرض سوم: که مورد فتوای عده کثیری از فقهاء است و روایاتی هم در آن هست که باید تنقیح بشود و بعضی از متأخرین نیز در آن احتیاط کرده‌اند و نظر مختار هم فعلاً احتیاط است، این است که از بعضی از روایات استفاده می‌شود که طلاق توسط صبی از ده سالگی جایز است، اگر چه حق تصرف در اموال خود را هنوز ندارد و لذا در این صورت هم بحث مذکور می‌آید.

فرض چهارم: ـ که به عقیده ما درست است ولو به طور صریح در کلمات دیده نشده است ـ این است که اگر صبی‌ای مجنون باشد، ظاهراً ولی او حق طلاق دادن زن او را دارد و روایات کثیری که منع از طلاق زوجه صبی توسط ولی صبّی کرده‌اند، ناظر به عدم ولایت برای ولی حتی در صورت جنون صبی نیستند، بلکه مراد در آنها صبی بما انه صبی است که ناظر به صبی‌های متعارفند که جنونی در آنها نیست. و این صبابت آنها می‌گذرد و پس از کبیر شدن خودشان تصمیم می‌گیرند و اما در مورد صبی مجنون که معمولاً امیدی برای رفع جنون او نیست، دلالتی بر منع طلاق زوجه آنها توسط ولی وجود ندارد و حدس می‌زنم که ولی حق طلاق زوجه صبی مجنون را داشته باشد، و پس از طلاق این بحث می‌آید که آیا ولی حق عفو دارد یا نه؟ تا به اینجا بحث از مطالب مذکور در مسأله سیزده[144] به پایان رسید.

«والسلام»