درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : کتاب نکاح

المسألة العاشرة: لو وهبته نصف مهرها مشاعاً ثم طلقها قبل الدخول فله الباقی و لم یرجع علیها بشی‌ء سواء کان المهر دیناً او عیناً صرفاً للهبة الی حقها منه.[1]

این مسأله اعم از عین و دین است. در دین ابراء محقق می‌شود و در عین امکان هبه است. صورت مسأله این است که اگر زوجه نصف مهریه را به نحو مشاع به زوج هبه کرد و یا ابراء نمود و سپس زوج قبل از دخول او را طلاق داد، حکم چیست؟

1ـ مختار مرحوم محقق در شرایع که صاحب جواهر[2] و صاحب مسالک[3] نیز همین قول را اختیار کرده‌اند و آن اینکه با طلاق نصف مهر ملک شوهر و نصف آن ملک زوجه است. منتها زوجه قبلاً نصف خود را دریافت کرده و به زوج بخشیده است و نصف باقی مانده هم به وسیله طلاق ملک شوهر شده است و بنابراین کل مهر ملک زوج می‌شود. مثلاً اگر زمینی مهر قرار داده شده، کل زمین ملک شوهر می‌شود و شوهر دیگر چیزی از زوجه طلب ندارد.

2ـ مطلبی که به طور احتمال در قواعد[4] و مسالک[5] ذکر شده است و آن اینکه زوج و زوجه در آن نصف که در دست زوجه موجود است، شراکت دارند یعنی نصف آن ملک زوجه و نصف دیگر آن ملک شوهر است. و اما نصف دیگر که موجود نیست، به طور مساوی از ملک زوجین رفته است منتها زوجه باید آن مقداری که از دست زوج رفته است را تدارک

کند و قهراً تدارک آن با مثل یا قیمت است. یعنی باید زوجه مثل یا قیمت نصف آن مقداری که قبلاً به زوج بخشیده را نیز به زوج بپردازد.

3ـ احتمال دیگری در مسأله هست و آن اینکه زوجین در نصف موجود شرکت پیدا کنند. منتها دیگر زوجه وظیفه ندارد چیز دیگری به زوج بپردازد کأنه زوج که بناست بعد از طلاق نصف مهر را بگیرد، مقداری از آن را قبلاً با هبه زوجه دریافت کرده است و مقدار دیگر آن را از همین موجود به وسیله شرکت دریافت می‌کند.

4ـ احتمال دیگر این است که زوج مخیر است بین اینکه بعد از تقدیم کل، نصف بدل کل که مثل یا قیمت است را بگیرد. و بین اینکه به صورت تلفیق ربع کل را از عین و ربع دیگری را از بدل به نحو مثل یا قیمت دریافت کند.[6]

مرحوم صاحب جواهر[7] برای مختار خود وجهی را ذکر می‌کند که در مسالک[8] نیز به آن وجه تمسک شده است و آن اینکه در آیه شریفه می‌فرماید بعد از طلاق «نصف ما فرضتم»[9] ملک زوج است و الان هم نصف ما فرضتم موجود است، پس چرا تبدیل به قیمت شود. تبدیل به قیمت در جایی است که عین تلف شده باشد. و لذا باید نصف موجود به زوج تحویل داده شود و اما وجوه دیگر وجوه نادرستی است.

و سپس می‌فرماید: بله اگر نصف غیر مشاع مفروض را به زوج بخشیده و تملیک کرده باشد، نصف دیگر که دست او مانده نیز معلوم است. طلاق بعد از دخول هم منصف نصف موهوب و هم منصف نصف موجود است. و چون عین نصف موهوب موجود نیست، به مثل یا قیمت تبدیل می‌شود و اما نصف مقدار موجود را نیز به زوج می‌پردازد.

در تفسیر کلام صاحب جواهر می‌توان گفت: بنا بر فرض مسأله، زوجه نصف مشاع را به زوج هبه کرد، در این صورت در هر قسمتی از این کل، قبل از طلاق بین زوجین شرکت حاصل می‌شود. مثلاً اگر مهریه زمینی باشد، قبل از طلاق به واسطه هبه، در هر خطی از این زمین بین زوجین شرکت وجود دارد و آیه قرآن می‌فرماید هنگامی که طلاق دادید، نصف ما فرضتم، ملک زوج است از این نحوه تعبیر قرآن کریم معلوم می‌شود، با طلاق آن نصفی ملک زوج می‌شود که قبلاً داخل ملک او نشده است. نصف آن را که بالاشاعه قبلاً زوج مالک شده است، و نصف دیگر را قبلاً مالک نبوده است، متفاهم عرفی از تعبیر قرآن کریم که با طلاق نصف ما فرضتم را مالک می‌شود، این است که آن نصف دوم که قبلاً بالاشاعه مالک نبوده است را الان مالک می‌شود. و اما آن نصف را که قبلاً بالاشاعه مالک بوده، دوباره که نمی‌تواند همان را با طلاق بالاشاعه مالک شود مستحیل است بعد از طلاق نیز در همان خطی از زمین مفروض، که بین زوجین مشترک بوده، شرکت مجدد حاصل شود. بنابراین در این نصف مشاع که دست زوجه است، بعد از طلاق اشاعه نمی‌تواند باشد و قهراً زوج کل را مالک می‌شود. پس باید بگوییم بنابر مبنای اشاعه چون قبلاً نصف مشاع داخل ملک زوج شده است، بعد از طلاق که دوباره می‌فرماید نصف کل ملک زوج است، نمی‌تواند مراد همان نصف مشاع قبلی بوده باشد. قهراً معنای آن نصف دیگر از این کل است و لذا نهایتاً کل ملک زوج می‌باشد.

و اما اینکه بگوییم ما فرضتم کلی است و معدوم نشده و لذا باید به زوج تحویل داده شود، بنابر مبنای کلی فی المعین درست است و اما بنابر مبنای اشاعه تطبیق آن مشکل است مگر اینکه به طریقی که توضیح دادیم تقریب نماییم.

المسألة الحادیة عشر: لو تزوجها بعبدین مثلاً فمات احدهما رجع علیها بنصف الموجود و نصف قیمة المیت.[10]

البته خود این مسأله موضوعیت ندارد ولی بحث کردن آن برای موارد مشابه مفید است. مثالی که از قدیم در بسیاری از کتب فقهی آمده، مثال عبد نیست بلکه به این صورت است

که فرضاً دو ظرف به عنوان مهر قرار داده می‌شود و یکی از آنها تلف می‌شود. اقوال مختلفی از عامه و خاصه نقل شده است که به بررسی آنها می‌پردازیم:

1ـ یکی از اقوالی که از عامه نقل شده این است که کل عبد موجود ملک زوج می‌شود. این قول واضح البطلان است چون ممکن است قیمت عبد تالف کمتر از عبد موجود باشد و قهراً نصف عبد تالف با نصف عبد موجود، یکسان و برابر نباشند.

2ـ بعضی دیگر از عامه گفته‌اند باید نسبت سنجی شود. مثلاً اگر قیمت عبد تالف نصف عبد موجود بود، قهراً نصف عبد موجود که ملک زوج است و ایضاً نصف نصف آن که ربع است به حساب آن تالف ملک زوج خواهد بود. در نتیجه سه ربع عبد موجود ملک زوج می‌شود و یک ربع آن ملک زوجه می‌باشد. این قول هم درست نیست چون دلیلی وجود ندارد ملکیت مشاعی که برای عبد تالف فرض می‌شود متوجه عین موجود بشود.

3ـ گروه دیگری از عامه گفته‌اند زوج مخیر است بین اینکه کل عین موجود را بردارد و بین اینکه نصف الموجود بانضمام نصف قیمة التالف یا نصف مثل التالف را بگیرد. شاید می‌خواهند بگویند زوج مخیر است بین اینکه بدل المجموع را بگیرد و بین اینکه با دریافت نصف موجود و نصف از بدل تالف تبعیض کند و مراد از بدل المجموع هم این است که اگر مثلی است نصف مثل مجموع عبدین و اگر قیمتی است نصف قیمة المجموع را دریافت کند. این تخییر قبلاً (در مسأله عاشره) ذکر شد و وجه عدم صحت آن بیان گردید.

4ـ قولی که از فقهای خاصه نقل شده این است که زوج نصف موجود و نصف قیمت تالف را مالک می‌شود. دلیل این قول را چنین بیان کرده‌اند که چون نصف ما فرضتم، مفروض و متعین نیست تا گفته شود بخش موجود و یا بخش معدوم ملک زوج می‌باشد لذا وقتی تلف حاصل می‌شود، بعد از طلاق، زوجین هم نسبت به موجود شریک هستند و هم بخش معدوم از ملک هر دو خارج شده است. و چون تلف در دست زوجه واقع شده است، قهراً زوجه باید نصف قیمت یا مثل بخش تالف را بپردازد و در بخش موجود نیز شرکت پیدا می‌کنند. پس بخش تالف از ملک هر دو خارج نمی‌شود بلکه از کیسه زوجه رفته است، چون تلف در دست زوجه واقع شده است.

5ـ نظر ما با رأی قوم که در بالا اشاره شد، فرق می‌کند. مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین[11] نیز موافق نظر ما است. به عقیده ما دلیلی برای ضمان زوجه نسبت به بخش تالف وجود ندارد. بله اگر زوجه ملک دیگری را اتلاف کرده بود، ضامن بود، اما در مسأله مورد بحث، مهر در دست زوجه فقط تلف شده است نه اینکه زوجه اتلاف کرده باشد. بنابراین باید گفت بخش تالف از ملک زوجین هر دو رفته است. شاهد بر این مطلب، روایت اسحاق بن عمار است که سابقاً نیز آن را خوانده‌ایم[12] . متن روایت چنین است:

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ علیه السلام قَالَ: « سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی عَبْدٍ لَهُ- وَ امْرَأَةٍ لِلْعَبْدِ فَسَاقَهُمَا إِلَیْهَا- فَمَاتَتِ امْرَأَةُ الْعَبْدِ عِنْدَ الْمَرْأَةِ- ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا- قَالَ إِنْ کَانَ قَوَّمَهَا عَلَیْهَا یَوْمَ تَزَوَّجَهَا بِقِیمَةٍ- فَإِنَّهُ یُقَوِّمُ الثَّانِیَ بِقِیمَةٍ- ثُمَّ یَنْظُرُ مَا بَقِیَ مِنَ الْقِیمَةِ الْأُولَی الَّتِی تَزَوَّجَهَا عَلَیْهَا- فَتَرُدُّ الْمَرْأَةُ عَلَی الزَّوْجِ- ثُمَّ یُعْطِیهَا نِصْفَ مَا صَارَ إِلَیْهِ مِنْ ذَلِکَ.»[13] .[14]

در روایت تعبیر شده ان کان قومها علیها یعنی اگر برای کنیز قیمت گذاری شده باشد، اینجا احتمال زیاد هست که اشتباه باشد و درست آن «قومهما» باشد. یعنی آنچه مهر قرار داده شده که عبارت از عبد و کنیز است، هنگام عقد قیمت گذاری شده باشند. مثلاً هنگام عقد گفته باشند مهریه عبارت از مجموع عبد و کنیز است که روی هم ده میلیون ارزش دارند. پس ظاهر این است که مراد تقویم مجموع آن چیزی است که مهر قرار داده شده است. البته اگر هم «قومها» درست باشد باز می‌توان گفت بین تقویم کنیز و آگاهی از قیمت عبد

یک نحوه ملازمه‌ای وجود دارد و با قیمت گذاری یکی، قیمت دیگری نیز معلوم می‌گردد. در ذیل روایت نیز قرینه‌ای وجود دارد که هر دو قیمت گذاری شده‌اند چون می‌فرماید: «ینظر ما بقی من القیمة التی تزوجها علیها» یعنی آن قیمتی که با آن قیمت ازدواج با این زن کرده است پس معلوم می‌شود عبد و امه هر دو تقویم شده‌اند.

خلاصه روایت می‌فرماید چنانچه قسمتی از مهر تلف شد و قسمتی موجود بود، اگر قبلاً موقع عقد، قسمت تالف یا مهریه تقویم شده باشد مثلاً گفته باشند ارزش عبد و أمه ده میلیون است، در این صورت تالف از ملک زوجه تلف شده است و زوجه باید نیمی از قیمت آن و نیمی از قیمت موجود را بپردازد. و اگر تالف یا مهریه هنگام عقد تقویم نشده باشد، باز هم بخش تالف از ملک هر دو خارج شده است و زوجین در آن عین موجود شرکت پیدا می‌کنند.

مرحوم مجلسی اول نیز در روضة المتقین[15] به این مطلب تصریح می‌کند و می‌فرماید از روایت استفاده می‌شود اگر تقویم شده باشد کل قیمت عبد موجود به شوهر رد بالمحاسبه می‌شود و بعد تنصیف می‌شود و نصف به زوجه بر می‌گردد و اگر تقویم نشده باشد، خود عبد به شوهر ارجاع داده می‌شود و زوجه در نصف عبد با زوج شرکت پیدا می‌کند. اما نسبت به تالف چون تعدی و تفریط و اتلافی نبوده، از ملک هر دو رفته است. بنابراین مرحوم مجلسی اول نیز با ما در عدم ضمان زوجه نسبت به بخش تالف، موافق است.[16]

المسألة الثانیة عشر: لو شرط الخیار فی النکاح بطل العقد و فیه تردد منشأه الالتفات الی تحقق الزوجیة لوجود المقتضی و ارتفاعه عن تطرق الخیار او الالتفات الی عدم الرضاء بالعقد لترتبه علی الشرط ولو شرطه فی المهر صح العقد و المهر و الشرط.[17]

در مسأله فوق، سه بحث مطرح شده است که ذیلاً به بررسی آنها می‌پردازیم

الف) آیا شرط خیار در نکاح صحیح است یا فاسد است؟

ب) آیا شرط خیار در نکاح، مبطل عقد نکاح است؟

ج) آیا شرط خیار در مهریه صحیح است یا باطل است؟

در باب نکاح یک بحثی مطرح شده است مبنی بر اینکه نکاح مانند سایر عقود نیست چرا که در عقود دیگر شرط خیار درست است ولی در باب نکاح شرط خیار باطل است. ادله‌ای بر عدم جواز و بطلان شرط خیار در نکاح اقامه شده است که عبارتند از:

1ـ اجماع: بدون تردید این مسأله اجماعی است. بین امامیه مخالفی دیده نشده است. البته قبل از مرحوم شیخ به کسی که این مسأله را عنوان کرده باشد، برخورد نکردم. ولی از مرحوم شیخ به بعد، همه بطلان این شرط و خلاف مشروع بودن آن را ارسال مسلم گرفته‌اند.

مرحوم شیخ نیز در مبسوط[18] این مسأله را عنوان می‌کند و تعبیر به بلاخلاف می‌کند. مراد از این تعبیر در مبسوط و خلاف[19] و بعضی دیگر از کتب اصحاب، بلاخلاف بین المسلمین است. چون در مبسوط، مرحوم شیخ اختلاف اقوال عامه را نقل می‌کند و اصل مبسوط در واقع همان مطالب کتب عامه است که بعد از نقل آنها، شیخ حکم آن تفریعات را مطابق مذهب امامیه ذکر کرده است. و لذا در آنجا وقتی مرحوم شیخ می‌فرماید «بلاخلاف» و یا می‌فرماید «فیه قولان» مراد بین المسلمین است و مکرر گفته‌ام اگر در مسأله‌ای توافق عامه باشد و از جانب شارع مقدس نسبت به آن ردعی نشده باشد، آن حکم ممضی و مورد قبول است و اگر اموری مانند سیره نیز ضمیمه شود مطمئناً این مطلب ثابت است که شرط باطل است.

حتی مانند مرحوم صاحب حدائق[20] که فقط به اخبار تکیه دارد، راجع به بطلان شرط حرفی ندارد و فقط بطلان عقد را مورد بحث قرار داده است. مرحوم صاحب جواهر[21] نیز در ذیل این مسأله می‌فرماید:

«لو شرط الخیار فی النکاح بطل العقد فضلاً عن الشرط علی المشهور بین الاصحاب بل لا اجد خلافاً فی بطلان الشرط بل لعل الاجماع بقسمیه علیه» مطالبی هم که در جواهر پیرامون این مسأله مطرح کرده است، بسیاری از آنها به اجماعی بودن برگشت می‌کند. برخی از این مطالب را اشاره خواهیم کرد.

به نظر مختار به طور کلی در مواردی که ادله وجود نداشته باشد، یک نحوه انسدادی وجود دارد که از آن به انسداد کبیر تعبیر می‌شود و لذا لازم نیست چندان به حد اطمینان برسد. بنابراین در این مطلب نیز که شرط خیار باطل است، اشکالی نیست.

2ـ صاحب جواهر می‌فرماید در نکاح شائبه عبادیت است (این تعبیر در کلمات بزرگان نیز هست) و چون در عبادات جعل خیار نیست که مثلاً بتواند فسخ کند، بنابراین در باب نکاح شرط خیار جایز نیست. ولی در پاسخ باید گفت معنای اینکه در نکاح شائبه عبادت هست برای ما معلوم نیست. البته توصلیاتی که به آنها امر شده است اگر با قصد قربت انجام شود، ثواب تعلق می‌گیرد، منتها قصد قربت شرط سقوط امر و اجزاء و به عبارت اخری شرط صحت آنها نیست، در حالی که در تعبدیات باید چنین باشد. و علاوه بر فرض که اولین فرد نکاح امر داشته باشد و مطلوب و مستحب باشد، این امر داشتن نیز به معنای عبادی بودن آن نیست چون در سایر چیزها نظیر تجارت و زراعت نیز مطلوبیت از نظر شرع وجود دارد در حالی که این مطلوبیت دلیل نیست که جنبه عبادیت به معنای اخص آن را داشته باشند و به عبارت اخری اگر مراد این است که در نکاح اگر قصد قربت بشود، عبادی است، این معنا در مانند تجارت نیز وجود دارد.

3ـ مطلب دیگری را نیز صاحب جواهر می‌فرماید و آن اینکه در نکاح تقایل و کالعدم حساب کردن جایز نیست و از طرفی دیگر در روایات و ادله‌ای که موجبات فسخ عقد را ذکر نموده، شرط خیار را از این موجبات فسخ به شمار نیاورده است. بنابراین از مجموع این مطالب استفاده می‌شود که شرط خیار جایز نیست.[22]

در پاسخ باید گفت روایات چندان ظهوری ندارد. چون لزومی ندارد در روایاتی که در بحث عیوب، موجبات فسخ را ذکر می‌کند، شرط خیار نیز ذکر شود تا از عدم ذکر آن نتیجه بگیریم که پس شرط خیار موجب فسخ نمی‌باشد. علاوه اصلاً چنین روایتی که بیانگر موجبات فسخ باشد وجود ندارد. بنابراین ظاهر فرمایش ایشان را باید به اجماعی بودن برگشت داد. مگر اینکه مراد ایشان این باشد که بناء و سیره عقلاء این نیست که نکاح با تقایل و توافق زوجین و یا شرط خیار به هم بخورد. با چنین بنای عقلایی که در ملل مختلف هست، اگر شارع مقدس عوامل فسخ را ذکر کرد، اطلاق مقامی اقتضا می‌کند چیز دیگری غیر از آنچه ذکر شده، وجود نداشته باشد.

4ـ مرحوم خویی[23] بیان دیگری دارند که سابقاً آنرا توضیح داده‌ایم. ایشان می‌فرمایند شرط خیار عبارت از محدود کردن ملکیت طرف است و این با دوام عقد جمع نمی‌شود. قبلاً ناتمام بودن این بیان ایشان را عرض کرده‌ایم و آن اینکه عقد دائم که در مقابل انقطاع با محدودیت است، به معنای این است که بالطبع دوام دارد و این منافات ندارد که با شرط محدودیتی پیدا کند. و لذا شرط خیار با دوام عقد قابل جمع است. و از این جهت اشکالی وجود ندارد.

نتیجه این بحث تا اینجا بطلان شرط خیار در نکاح است و دلیل آن عمدتاً اجماع است. ولی با یک تجدید نظر در ادله فوق، باید تفصیل قائل شویم و بگوییم فقط در عقد دائم می‌توانیم به طور مسلم بطلان شرط خیار را ادعا کنیم و اما نسبت به عقد انقطاعی باید قائل به صحت شرط خیار شد چون:

اولاً: جمهور و قسمت اعظم مسلمین که عامه هستند، اصلاً قائل به متعه نمی‌باشند. لذا در مورد عقد انقطاعی نمی‌توان ادعای اتفاق مسلمین را بر بطلان شرط خیار در نکاح، نمود و سپس گفت چون از ناحیه معصوم نسبت به آن ردعی نشده، لذا ممضی و مورد قبول است. بنابراین حکم به بطلان شرط خیار تنها در مواردی که عامه به آن قائل بوده‌اند و مورد قبول ائمه واقع شده یعنی تنها در عقد دائم، ممضی خواهد بود.

و ثانیاً: دلیل دیگری که اقامه شد این بود که عقد نکاح مانند معاوضات نیست و شبیه به عبادات است و شواهدی نیز برای آن ذکر شد مثل اینکه نکاح دائم بدون مهر صحیح است. و شرط خیار در معاوضات است بنابراین شرط خیار در نکاح وجود ندارد. اما صغرای دلیل فوق در مورد متعه صادق نیست. چون به حسب تعبیر روایات انقطاع اصلاً معاوضه است و لذا در روایات تعبیر به «هن مستأجرات» شده است. در متعه برای مباشرت یا برای تسلط، شیی‌ء و عوضی قرار داده شده و آن را از ارکان متعه نیز به حساب می‌آورند و لذا متعه بدون مهر صحیح نیست.

بنابراین همانطور که در باب اجاره طبق قاعده شرط خیار صحیح است چون از معاوضات است، در اینجا نیز ممکن است بگوییم شرط خیار در باب متعه اشکالی ندارد. و نمی‌توانیم بطلان شرط را در اینجا مسلم فرض کنیم.

و ثالثاً: استدلال و کلمات بزرگان هم در مورد بطلان شرط خیار، معلوم نیست ناظر به عقد انقطاعی باشد تا بگوییم اجماع امامیه بر آن واقع شده است. چنین اجماعی را نمی‌توانیم به دست آوریم.

بنابراین نمی‌توان بطلان شرط خیار را در مورد متعه نیز مسلم فرض کنیم و باید تفصیل قائل شویم و شرط خیار در عقد انقطاعی را صحیح بدانیم.

بحث دیگر راجع به این است که اگر در عقد، شرط خیار شد، آیا عقد هم باطل می‌شود؟ مشهور بین امامیه حکم به بطلان کرده‌اند و در مقابل عدد کمی مخالف نیز در مسأله دیده می‌شود. و در اینجا به نحوی نیست که شهرت، حکم اجماع را داشته باشد و لذا باید وجه کلمات فقها را مورد بررسی قرار دهیم. ابتدا مخالفین در مسأله را ذکر می‌کنیم.

1ـ مرحوم ابن ادریس[24] : ایشان قائل شده که شرط خیار باطل ولی عقد صحیح است. ایشان با مبالغه وارد این مسأله شده و گفته با اینکه حتی یک نفر از اصحاب هم حکم به

بطلان عقد نکرده است، اما مرحوم شیخ طوسی حکم به بطلان کرده است و تابع سنی‌ها شده است. البته مرحوم علامه[25] در پاسخ به ابن ادریس خیلی تند شده و می‌گوید این کلام ناشی از جهل ابن ادریس است و مقام مرحوم شیخ معقولاً و منقولاً از این مطالب ارفع است چون در معقول به اقصی المراتب رسیده و در منقول غایت مراتب را طی کرده است و لذا شأن او اجل از تقلید است. مرحوم شیخ از امامیه تقلید نمی‌کند چه برسد به اینکه از عامه بخواهد تقلید کند. توافق ایشان با سنی‌ها دلیل بر تقلید نیست. و اگر در این مسأله شیخ به کتاب یا سنت یا اجماع تمسک نکرده و دلیل بر عدم وجود مدرک نیست. مرحوم شیخ مدرک بر بطلان ذکر کرده و حق هم با مرحوم شیخ است و عقد باطل است.

2ـ مرحوم صاحب حدائق: وی در جلد 24[26] کلام ابن ادریس را تقویت می‌کند و می‌فرماید «هو جیّد». اما در جلد 23[27] می‌گوید چون نصی در مسأله نیست باید توقف کنیم.

3ـ مرحوم محقق در شرایع[28] اظهار تردید کرده است.

4ـ مرحوم فیض در مفاتیح[29] نیز گویا تردید دارد چون می‌فرماید مشهور قائل به بطلان عقد هستند، ولی مرحوم حلی قائل به صحت است. و سپس وجه کلام هر دو را ذکر می‌کند ولی هیچ ترجیحی نمی‌دهد.

حال به بررسی وجه کلمات فقها می‌پردازیم و ابتدا کلام صاحب حدائق را ذکر می‌نماییم. ایشان در جلد 23 از کتاب حدائق می‌فرمایند گاهی بطلان شرط منشأ بطلان مشروط هم می‌شود و گاهی نمی‌شود. اینگونه موارد را باید از نصوص کشف کنیم و چون در این مسأله نصی وجود ندارد، باید توقف نماییم. اما در جلد 24 کلام مرحوم ابن ادریس را

تقویت نموده و می‌فرماید رأی ابن ادریس درست است چون اگر چه شرط باطل است، اما خود عقد بما هو من العقود، مشمول عمومات أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم است و دلیلی بر بطلان عقد نداریم، لذا حکم به صحت عقد می‌کنیم.

مرحوم صاحب جواهر[30] حق را به مشهور می‌دهد و در اعتراض به رأی صاحب حدائق می‌فرماید امکان اینکه شرط باطل باشد اما مشروط صحیح باشد، فقط در مورد شرط مخالف کتاب و سنت، احتمال معقولی است. اما درباره شرط مخالف مقتضای عقد، چنین نیست. و در این مسأله شرط خیار خلاف مقتضای عقد است نه شرط مخالف کتاب و سنت و لذا هم شرط باطل است و هم مشروط به سبب آن باطل خواهد بود. البته بعداً یک نحوه تأملی کرده و دیگر بحث را ادامه نمی‌دهد.

در توضیح کلام ایشان ابتدائاً مقدمه‌ای را ذکر می‌نماییم و آن اینکه چنانچه در مکاسب شیخ[31] هم آمده است، شرائط گاهی خلاف مقتضای عقد است و گاهی خلاف کتاب و سنت است. مخالفت با مقتضای عقد نیز به دو صورت قابل تفسیر است: یکی مخالفت با مقتضای عرفی عقد است. چون در برخی موارد عرف جاری لوازمی را برای عقد قائل است و شرع هم آنها را ردع نکرده است. و تفسیر دوم مخالفت با انشاء است. آنچه از عقد به حسب انشاء اراده شده است معنایی است که شرط بر خلاف آن است. مثلاً مقتضای انشاء بیع، وجود عوض در مقابل مبیع است و مقتضای انشاء اجاره، وجود اجرت است بنابراین بیع بلاثمن و اجاره بلااجره، تناقض با مقتضای انشاء بیع و اجاره خواهند داشت.

و از مصادیق شرائط خلاف مقتضای عقد به تفسیر دوم می‌باشند. به احتمال اقوی، مراد از شرط مخالف مقتضای عقد در کلام صاحب جواهر همین تفسیر دوم است.

جهت توضیح مخالفت شرط خیار در نکاح با مقتضای عقد، باید اشاره به کلام صاحب مفاتیح[32] و مرحوم آقای خویی[33] بکنیم و مرحوم فیض در مفاتیح، اگر چه نسبت به عقد دائم، احتمال مبطل بودن شرط خیار را داده است ولی گویا متمایل است در مورد عقد انقطاعی، قائل به تفصیل شده و صحت متعه را نتیجه بگیرد و اما مرحوم آقای خویی چه در عقد دائم و چه در عقد انقطاعی، قائل به مخالفت شرط خیار با مقتضای عقد نکاح و مبطل بودن آن می‌باشد. این دو نفر در توضیح وجه نظر خود می‌فرمایند: معنای عقد دائم این است که به طور بتی و بدون تردید حکم به همیشگی بودن عقد می‌کند و از طرفی معنای شرط خیار قرار دادن در عقد این است که اگر شخص اعمال خیار کرد، عقد دوام نداشته باشد، و لذا این دو معنا با هم سازگار نیستند و کأنه تناقض بین انشائین است. در عقد انقطاعی هم که مدت تعیین شده است، چنانچه شرط خیار قرار داده شود، معنای شرط این است که اگر قبل از انقضاء مدت اعمال خیار کرد، عقد از بین برود. و به عبارت اخری لازمه‌اش این است که از یک طرف مدت تعیین شده باشد و از طرف دیگر قبل از انقضاء مدت اگر بخواهد، عقد مرتفع شود. بنابراین گویا تناقض بین انشائین وجود دارد.

قبلاً نیز این فرمایش آقای خویی را عرض کرده‌ایم. انشاء به بقاء ناظر نیست و اقتضائش فقط در مورد حدوث است. مثلاً در بیع، اقتضای انشاء، حدوث ملکیت است. لذا اگر شرطی اقتضاء داشت ملکیت حدوثاً هم نباشد، این تناقض بین الانشائین است و چنین شرطی مخالف مقتضای عقد به معنای خلاف انشاء است. اما اگر ملکیت باشد ولی شی‌ء دیگری آن ملکیت را رفع کند مثلاً به وسیله فسخ ملکیت را از خود زائل کند یا به وسیله بیع به شخص دیگر، آن ملکیتی که قبلاً حادث شده بود، از ملک او خارج شود و یا در مواردی که عیوب موجب فسخ است و خود این آقایان هم قبول دارند، این موارد که خلاف انشاء عقد بیع نیست. در مفهوم لفظ عقد نکاح هم که دوام نهفته نیست تا گفته شود چگونه با محدود کردن سازگار است، بلکه مراد از دوام، دوام اقتضایی است در مقابل

عقد انقطاعی که اقتضاءاً محدود است. معنای دوام اقتضایی این است که اگر عامل دیگری نباشد، به خودی خود می‌ماند و مانند باب انقطاع نیست که تمام شود. بنابراین شرط خیار خلاف مقتضای عقد نیست.

بنابراین باید گفت شرط خیار، شرط خلاف شرع و مشروع و کتاب و سنت است و لذا شرطی فاسد است. چون اجماع بین مسلمین هست که خیار را در باب عقد نکاح صحیح نمی‌دانند و آنرا مانند سایر معاوضات نمی‌دانند و لذا شرط خیار، خلاف شرع و سیره متشرعه است.

حالا باید دید آیا شرط فاسد خلاف شرع، مفسد مشروط نیز هست یا نه؟

مرحوم صاحب حدائق در ادامه می‌فرماید قائلین به بطلان چنین استدلال نموده‌اند که شخص به عقد با شرط (شرط خیار) راضی شده است و وقوع عقد بدون شرط، خلاف ادله اعتبار رضایت در معاملات است. اما این استدلال اشکال روشنی دارد (مرحوم صاحب جواهر هم این نقد را ذکر کرده است) و آن اینکه اگر معیار در صحت و بطلان، اعتبار رضایت باشد، باید در تمام شروط فاسد این معیار پیاده شود و همه جا گفته شود شرط فاسد، مفسد عقد است. در حالی که خود این آقایان می‌گویند همه جا شرط فاسد، مفسد نیست.

توضیح اینکه از روایات و نصوص نیز استفاده می‌شود رضایتی که در باب معاملات معتبر است، غالباً در باب شروط از ارکان اساسی نبوده و به نحو تعدد مطلوب لحاظ شده است. از آنجا که ائمه‌علیهم السلام بین اشخاص هر عقدی تفصیل نداده‌اند یعنی در هیچ یک از روایات چنین تفصیلی واقع نشده که مثلاً اگر شخص به فاقد شرط راضی است، عقد صحیح است و اگر به فاقد شرط راضی نیست عقد باطل است، بلکه به نحو کلی در مورد اشخاص یک عقد خاص مثلاً شرط را باطل دانسته اما حکم به صحت مشروط نموده است. از این عدم تفصیل معلوم می‌شود رضایت به نحو حکمت ملاحظه شده است نه به نحو علت و خلاصه در عقدی که به حسب نوع اشخاص، رضایت به نحو تعدد مطلوب است، حکمتاً شارع آن عقد را صحیح دانسته و معامله تعدد مطلوب را با آن کرده است.

اما در جایی که به حسب نوع اشخاص، چنین نیست، دلیلی هم بر صحت عقد نیست. و شاید روایات که تفصیل دارد و در بعض موارد می‌گوید شرط فاسد موجب بطلان عقد است و در بعض موارد دیگر فقط شرط را باطل می‌داند، به همین جهت باشد که شارع حکمتاً حساب کرده است. قهراً موارد حکمت مختلف می‌شود، چون مراد از حکمت، هر عقدی نسبت به نوع اشخاص آن است نه اینکه نوع عقدها مراد باشد. و از موارد خاصه نیز استفاده می‌شود تعدد و یا وحدت مطلوب بودن، دائر مدار اشخاص نیست بلکه وابسته به چگونگی نوع اشخاص است.

نتیجه اینکه رضایت در باب شروط، به نحو تعدد مطلوب بوده و از باب حکمت است و لذا روی این جهات و اینکه اجماعی در بطلان عقد نیست و مسأله بین عامه و امامیه اختلافی است، به نظر می‌رسد در این مسأله حق با مرحوم ابن ادریس است و عقد صحیح است. اگر هم شک کنیم شرطی مخالف کتاب و خلاف مشروع هست یا نیست، چون در قراردادها مقتضی برای ثبوت هست از تناسبات حکم و موضوع انسان می‌فهمد که خود عمل ذاتاً خلاف شرع نیست و سپس با قاعده مقتضی و مانع و یا با تمسک به عام در شبهه مصداقیه و یا با استصحاب عدم ازلی، بنا را بر مخالف نبودن شرط با کتاب و سنت می‌گذاریم. با این بیان نیز به نظر می‌رسد همانطور که مرحوم شیخ هم اختیار کرده، شرط خیار، شرط مخالف کتاب و سنت نیست و با شرط خیار نباید حکم به بطلان عقد نکاح نمود.

یکی از مثال‌هایی که برای شرط مخالف کتاب و سنت می‌زنند، این مسأله است که مرحوم محقق در شرایع به این صورت مطرح کرده است:

« لو شرط تسلیم المهر فی أجل فان لم یسلمه کان العقد باطلا، لزم العقد و المهر و بطل الشرط.»[34]

در روایات نیز همین مسأله مطرح شده است که اگر بگوید چنانچه مهر را تا فلان وقت نپردازی، عقد باطل باشد، شرط باطل است و عقد صحیح است. در صحیحه محمد بن قیس چنین آمده است:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام:« فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی- فَإِنْ جَاءَ بِصَدَاقِهَا إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی فَهِیَ امْرَأَتُهُ- وَ إِنْ لَمْ یَأْتِ بِصَدَاقِهَا إِلَی الْأَجَلِ فَلَیْسَ لَهُ عَلَیْهَا سَبِیلٌ- وَ ذَلِکَ شَرْطُهُمْ بَیْنَهُمْ حِینَ أَنْکَحُوهُ- فَقَضَی لِلرَّجُلِ أَنَّ بِیَدِهِ بُضْعَ امْرَأَتِهِ وَ أَحْبَطَ شَرْطَهُمْ.»[35]

حال چنانچه این روایت و متن کلام مرحوم محقق را به این صورت معنا کنیم که تا فلان تاریخ اگر مهر را آورد، از حالا (زمان عقد) زن او باشد و اگر نیاورد از حالا زن او نباشد، این همان تعلیق بر شرط به نحو شرط متأخر است چون زوجیت و زن بودن را به نحو شرط متأخر، معلق بر آوردن مهریه فیما بعد می‌کند. در این صورت ما به القوام این عقد عبارت خواهد بود از اینکه هر کسی چنین شرطی را بکند به معنای این است که از حالا (یعنی زمان انعقاد صیغه نکاح) عقد نباشد. این تصریح به وحدت مطلوب است و دیگر تعدد مطلوب نمی‌شود. و طبق ضابطه کلی که عرض کردیم هر عقدی صحتاً و بطلاناً دائرمدار این است که به حسب نوع تعدد مطلوب و یا وحدت مطلوب دارد و چون در اینجا تعلیق است و تعلیق هم باطل است، پس عقد نیز باید باطل باشد، در حالی که می‌بینیم هم در کلام مرحوم محقق و هم در متن روایت روایت حکم به صحت عقد و بطلان شرط شده است. وجه آن چیست؟

در پاسخ باید بگوییم این روایت و نیز کلام مرحوم محقق را به دو صورت می‌توان معنا کرد و مراد از روایت در اینجا معنای دوم است و آن اینکه شرط این است که اگر مهریه را تا آن وقت نیاورد، از همان وقت به بعد عقد منفسخ بشود و اصل حدوث عقد منوط به آوردن مهریه نیست. چون از نظر عرفی فهم شرط متأخر خالی از غموض نیست. در صورت شرط متأخر ظاهراً باید تا آن وقت دیگر، صبر کند و احکام زوجیت را بار نکند، چون

نمی‌داند شرط حاصل هست یا نیست و از سوی دیگر استصحاب متأخر می‌گوید که شرط حاصل نمی‌شود و لذا ظاهر آن این است که لازم نیست صبر کند. و لذا در فهم شرط متأخر، یک تناقض عرفی مشاهده می‌شود. بنابراین هم مراد از شرطی که در متن ذکر شده که اگر مهر را نیاورد کان باطلا و هم مراد از ذیل روایت که اگر مهر تسلیم نشده ازدواج نباشد، این است که بقاءاً عقد وجود نداشته باشد.

پس عقد صحیح است منتها همانگونه که برای از بین رفتن عقد دائم در شرع طلاق قرار داده شده و برای از بین رفتن عقد انقطاعی، مضی مدت و یا بخشیدن و هبه مدت قرار داده شده است، در اینجا شخص می‌خواهد با شرط، چیز دیگری را برای ازاله قید نکاح قرار دهد. روایت می‌گوید این شرط باطل است ولی به اصل نکاح صدمه نمی‌زند چون اصل نکاح مشکلی نداشته و طرفین هم راضی بوده‌اند و لذا در اینجا ولو به نحو وحدت مطلوب نسبت به عالم بقاء با هم یک شرط باطلی را قرار می‌گذارند ولی چون اختیار بقاء به دست زوجین نیست و به دست شارع مقدس است، شارع چنین شرطی را باطل دانسته است و این به اصل نکاح صدمه نمی‌زند.

راجع به صحت شرط خیار در بهم زدن مهر در عقد دائم، هیچ اشکالی به نظر نمی‌رسد. چون به هم زدن آن نهایتاً معادل عقد بلامهر است و احکام بر عقد دائم بدون مهر جاری می‌شود. و مخالف صریحی هم در این مسأله دیده نشده است و شاید فقط مرحوم سبزواری قدری در این مسأله تأمل داشته باشد چون حکم فوق را به مشهور نسبت داده و خود نظری نداده است.

و اما شرط خیار در صداق متعه

اولاً: مرحوم فیض[36] نیز در مفاتیح در مسأله شرط خیار در مهر، به دلیل وجود فرق در رکن بودن و نبودن مهر بین عقد دائم و انقطاعی تفصیل قائل شده است.

وجه این تفصیل شاید این باشد که چون در عقد انقطاعی بین بضع و مهر یک نحوه معاوضه است و اگر معاوضه‌ای بخواهد فسخ شود، ملکیت طرفین باید از بین برود و نمی‌شود ملکیت وضع باشد ولی ملکیت قهر نباشد، چون معاوضه است. و لذا لازمه اعمال خیار نسبت به مهر در عقد انقطاعی، کالعدم بودن خود عقد و قهراً بطلان عقد است. پس در حقیقت شرط خیار در مهر مانند شرط خیار در عقد است که شرط را صحیح می‌دانیم منتها اگر اعمال خیار شد هم مهر و هم عقد انقطاعی به هم می‌خورد و منفسخ می‌شود.

و ثانیاً: عمده دلیل عدم جواز شرط الخیار در نکاح، اتفاق بین مسلمین بود. منتها چون عامه اصلاً موضوعاً به انقطاع قائل نیستند، لذا در این جهت باید تنها امامیه را ملاحظه کنیم و امامیه اگر چه بین عقد دائم و انقطاعی تفصیل نداده‌اند ولی ظاهر تعلیلی که برای بطلان شرط می‌آورند، اختصاص به دائم دارد و راجع به انقطاع سکوت دارد. و این مسأله در امامیه بعد از مرحوم شیخ مطرح شده و قبل از ایشان مطرح نبوده است.

بنابراین نتیجه اینکه شرط خیار صداق در متعه صحیح است منتها اگر اعمال خیار شد و فسخ کرد، عقد نیز منفسخ می‌شود.

در اینکه در شرط خیار آیا باید مدت مشخص بشود یا نه، بعضی گفته‌اند باید مضبوط باشد و عده‌ای هم قائل شده‌اند دلیلی بر معلومیت مدت نداریم. و قاعده هم اقتضا می‌کند وقتی جهالت در باب مهر آنچنان مضرّ نیست، در مورد مدت نیز لازم نباشد لایزید و لاینقص باشد. البته از طرفی ممکن است در باب مهر بگوییم جهالت مطلق ممنوع است.

«والسلام»