درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : کتاب نکاح

موضوع کلی: مشروعیت شروط

موضوع جزیی: شرط عدم دخول در عقد

شرایع :«کذا لو شرط أن لا یفتضها لزم الشرط»[1]

مسأله این است که اگر زن هنگام عقد شرط عدم دخول کند، آیا مرد باید متابعت کند یا نه؟بر حسب روایات این شرط نافذ است و مرد ملزم به رعایت آن می‌باشد. البته معنای نافذ بودن این نیست که اگر دخول کرد زنا کرده باشد، بلکه فقط خلاف شرع کرده مثل مباشرت در حال احرام که حکم زنا ندارد و حد بر آن جاری نمی‌شود. در مقابل برخی مخالفت کرده و اصلاً این شرط را نافذ ندانسته‌اند. و نیز بعضی بین عقد متعه و دائم تفصیل داده‌اند و می‌گویند این شرط در متعه جایز است و در دائم جایز نیست. دلیل آنها این است که یک روایت در این باره در خصوص متعه آمده است و نیز مدعی‌اند در روایت دیگری که اسم متعه نیامده بعید نیست مراد متعه باشد. مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید «الذی هو مورد النصوص التی منها خبر عمار بن مروان عن الصادق‌علیه السلام فی رجل جاء الی امرأة فسألها ان تزوجه نفسها متعة فقالت ازوجک نفسی»[2] ایشان کلمه متعه را ذکر کرده است.

در این مورد دو روایت وارد شده یکی روایت سماعة بن مهران و دیگری روایت عمار بن مروان است. صاحب جواهر بین این دو فرق گذاشته. در روایت عمار کلمه متعه را نقل کرده ولی در روایت سماعه نقل نکرده، در حالی که این کلمه در هیچ کدام از روایات و در هیچ کتاب حدیثی نیامده است. نسخ متعدد کافی[3] را که مقابله کردم متعه ندارد، در نسخ

معتبر تهذیب هم وجود ندارد. در وافی که خود مرحوم صاحب وافی[4] با نسخ مقابله می‌کند وجود ندارد. در وسائل[5] نیست، در ترتیب التهذیب[6] مرحوم بحرانی نیست. شیخ مفید هم با اینکه روایت را در رسالة المتعة[7] خود ذکر می‌کند کلمه متعه ندارد. روایت این است:

سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ: «قُلْتُ لَهُ رَجُلٌ جَاءَ إِلَی امْرَأَةٍ فَسَأَلَهَا أَنْ تُزَوِّجَهُ نَفْسَهَا فَقَالَتْ أُزَوِّجُکَ نَفْسِی عَلَی أَنْ تَلْتَمِسَ مِنِّی مَا شِئْتَ مِنْ نَظَرٍ أَوِ الْتِمَاسٍ وَ تَنَالَ مِنِّی مَا یَنَالُ الرَّجُلُ مِنْ أَهْلِهِ إِلَّا أَنَّکَ لَا تُدْخِلُ فَرْجَکَ فِی فَرْجِی وَ تَتَلَذَّذَ بِمَا شِئْتَ فَإِنِّی أَخَافُ الْفَضِیحَةَ قَالَ لَیْسَ لَهُ مِنْهَا إِلَّا مَا اشْتُرِطَ.»[8] . کلمه «منها» در یک جای تهذیب هست و در جای دیگر[9] آن نیست، در کافی هم نیست.

ایشان و بعضی استظهار کرده‌اند که جمله «انی اخاف الفضیحة» راجع به متعه است. بعضی هم فقط احتمال داده‌اند. البته این جمله در نقل مستدرک از رسالة المهر[10] نیست، ولی در تهذیب[11] هست. در روایت عمار نیز این جمله وجود ندارد. پس نمی‌تواند قرینه‌ای برای متعه باشد. و استفاده متعه از این جمله مشکل است، چون تزویج به تزویج دائم اطلاق می‌شود و حتی یک مورد هم سراغ نداریم که تزویج علی وجه الاطلاق به خصوص متعه حمل شده باشد. به علاوه فضیحت منحصر به مسأله انقطاع نیست. عدم تناسب شأن خانوادگی نیز موجب فضیحت و سرشکستگی است و اگر بکارت زائل شود فضاحت به وجود می‌آید. همچنین گاهی دختر عقد کرده و به خانه شوهر نرفته، ممکن است راضی به مباشرت نباشد و آن را مایه فضاحت بداند. و به نظر ما ظاهر یا قدر مسلم از روایت همان تزویج دائم است.

بعضی گفته‌اند روایاتی که حق جماع برای زوجه را باطل می‌داند با این روایت معارض است، ولی چنین نیست، زیرا آن روایات می‌گویند اگر اختیار مباشرت به دست زوجه باشد به صورتی که اگر امر به مباشرت کند لازم الاجرا باشد باطل است نه اینکه مرد بدون توافق با زن جماع نکند تا اینکه با روایت بحث متعارض باشد. بنابراین دلالت روایت بر مطلب تمام است و روایتی هم که صریح در متعه باشد نداریم.

قبل از جواهر چهار نفر قید متعه را در روایت ذکر کرده‌اند: ریاض[12] ، کشف اللثام[13] ، کفایه سبزواری[14] و نهایة المرام[15] و ظاهراً ابتدا در نهایة المرام آمده و دیگران به یکدیگر اعتماد کرده‌اند و برای نقل نهایة المرام دو احتمال هست. یکی اینکه بر اساس مرتکزات ذهنی چنین نوشته، چون ایشان استظهار می‌کند که حتی روایت سماعه که چنین کلمه‌ای ندارد مربوط به متعه باشد، احتمالاً موقعی که روایت عمار بن مروان را می‌نوشتند سبق ذهن به متعه شده و همان به قلم آمده. مرحوم شیخ طوسی در تهذیب[16] عنوان را متعه قرار داده و روایت عمار را به عنوان شاهد ذکر کرده است. شاید ایشان می‌خواسته روایت را از تهذیب بردارد که کلمه متعه به ذهن ایشان خطور کرده و به قلم آمده و شاید هم به ذهن ایشان آمده که کلمه متعه سقط شده و تصحیحاً آن را اضافه کرده‌اند.

احتمال دیگر اینکه محشین تهذیب از باب تصحیح و یا از باب تفسیر این کلمه را ذکر کرده باشند و بعد در نسخه برداری حاشیه داخل متن شده و مرحوم صاحب مدارک در نهایة المرام از نسخه‌ای که متعه اضافه شده این حدیث را برداشته است.[17]

به هر حال کتب حدیثی قطعاً کلمه متعه را ندارند و بسیاری از کتب هم اصلاً روایت عمار را ذکر نکرده‌اند چون اینجا بحث مهور است و این روایت در متعه ذکر شده لذا فقط

روایت سماعه را ذکر کرده‌اند. غیر از این چند کتاب قبلی‌ها محور بحث را روایت سماعه قرار داده‌اند و سراغ روایت عمار نرفته‌اند.

تهذیب روایت سماعه بن مهران را به طریق محمد بن علی بن محبوب نقل می‌کند و روایت عمار بن مروان را به طریق کافی نقل می‌کند. این دو روایت عین یکدیگرند و هیچ اختلافی با هم ندارند. این عدم اختلاف احتمال تصحیف و تحریف را برای ما تقویت می‌کند. طریق روایتی که تهذیب از سماعه نقل می‌کند این است: محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد بن سنان عن محمد بن عمار عن سماعة بن مهران عن ابی عبدالله‌علیه السلام. این سند، سند غیر متعارفی است. چون در کتب اربعه محمد بن سنان از محمد بن عمار روایت ندارد و محمد بن عمار نیز از سماعه بن مهران روایت ندارد. من احتمال می‌دهم عمار بن مروان به محمد بن عمار تصحیف شده باشد و سند این گونه باشد. محمد بن سنان عن عمار بن مروان عن سماعة بن مهران. این طریق بسیار متعارف است. کتاب عمار بن مروان را محمد بن سنان نقل می‌کند، این را هم مرحوم نجاشی[18] و هم شیخ در فهرست[19] نقل می‌کنند و در اسانید هم فراوان است. روایات محمد بن سنان عن عمار بن مروان عن سماعة بن مهران کثیر است به خصوص عمار بن مروان عن سماعة بن مهران اکثر است زیرا عمار شاگرد سماعه بوده است. من احتمال می‌دهم از کافی هم این سماعة بن مهران افتاده باشد و سند این طور باشد که کافی به طریق خودش نقل می‌کند. ابن ابی عمیر عن عمار بن مروان عن سماعة بن مهران عن ابی عبدالله قال قلت له: که راوی در این روایت هم سماعة بن مهران باشد و الا این که دو راوی عین یکدیگر تعبیر کنند خیلی نادر است، مگر در مواردی مثل صحیحه فضلاء است که زراره و برید و محمد بن مسلم یک حدیث را دسته جمعی نقل می‌کنند و عبارات مثل هم است. ولی اینکه سماعه و عمار که در هیچ جا قدر مشترکی ندارند با یک عبارت قلت له بگویند خیلی مستبعد است. حال اگر طریق کافی را همان طور که آمده قبول کنیم، روایت صحیح است

و مشکل ندارد. و اگر آن طور که ما می‌گوییم باشد تا سماعه اشکالی نیست و خود سماعه واقفی ثقه است و بنابر نظر مشهور روایت موثقه است.

ولی به نظر ما عمار بن مروان در زمان وقف از سماعه روایت نکرده، بلکه در زمان استقامت وی از او نقل حدیث کرده که در آن موقع واقفی نبوده و بنابر تقسیم‌بندی علامه[20] به تبع استاد خود احمد بن طاووس اگر راوی عدل و امامی باشد روایت صحیح است و اگر بعداً در راوی انحرافی پیش آید موجب نمی‌شود روایتی که سابقاً از او نقل شده غیر صحیح شود.

اما چرا عمار بن مروان از سماعه در زمان وقف اخذ حدیث نکرده، به علت اینکه خود عمار سابقه وقف ندارد و بنابر تحقیق شیخ بهایی در مشرق الشمسین[21] بین امامیه و واقفه بعد از رحلت حضرت موسی بن جعفر فاصله شدیدی به وجود آمد تا حدی که امامیه به واقفه، ممطوره می‌گفتند یعنی باران خورده، منظورشان این بوده که سگ باران خورده هر چیزی را نجس می‌کند. اینها هم خودشان فاسد بودند و هم دیگران را فاسد می‌کردند. در اوایل وضعیت به گونه‌ای بود که امامی از واقفی اخذ حدیث نمی‌کرد. البته در قرن‌های بعد بعضی از امامیه از واقفیه مثل حمیدبن نینوایی و حسن بن محمد بن سماعه اخذ حدیث کرده‌اند. به نظر ما امامیه‌هایی که از واقفیه اخذ حدیث کردند در زمان استقامت بوده و البته این نکته درباره کسانی صادق است که سابقه واقفی بودن ندارند، ولی اگر خودشان سابقه وقف داشته باشند، نمی‌توان اطمینان حاصل کرد که روایت‌شان از واقفی دیگر در زمان وقف نبوده باشد. افرادی مثل بزنطی که هر چند از اجلاء امامیه است و از علی بن ابی حمزه بطائنی واقفی اخذ حدیث کرده، ولی چون واقفی بودند و بعد مستبصر شدند روایتشان از واقفی دیگر اطمینان‌آور نیست. شکست واقفیه دو عامل داشت. یکی عامل خصوصی یعنی ارشادات خود حضرت رضاعلیه السلام که بعضی مانند بزنطی را برگرداندند و نسبت به او احترام ویژه‌ای داشتند و دوم عامل عمومی یعنی ولادت حضرت جوادعلیه السلام. چون واقفیه می‌گفتند اگر حضرت رضاعلیه السلام امام آخر نیست باید اولاد پسر

داشته باشد. بنابراین فردی مانند عمار بن مروان که سابقه وقف ندارد وقتی از سماعة بن مهران حدیث نقل می‌کند در زمان وقف او چنین کاری نکرده است. و این که مروی عنه بعد تفسیر مذهب بدهد به آن نقل پیشین ضرری نمی‌زند.

پس در بحث ما به هر حال روایت صحیحه وجود دارد. چه بگوییم یک روایت فقط هست و از سماعه است که در زمان استقامتش از او نقل شده و چه سند کافی را جدا ملاحظه کنیم و آن را درست بدانیم، یعنی عمار بن مروان از ابی عبدالله‌علیه السلام نقل کند، روایت صحیحه خواهد بود. و به این مسأله فتوا هم داده شده و شرط عدم دخول صحیح و نافذ خواهد بود.

شرایع :«إذا شرط أن لا یخرجها من بلدها قیل یلزم»‌[22]

مسأله این است که اگر زن هنگام عقد شرط کند در بلد و یا قسمتی از بلد خاصی زندگی کند و زوج هم قبول نماید آیا بعد از عقد این شرط لازم الاجرا است یا نه؟

عده‌ای از علماء این شرط را نافذ می‌دانند و عده دیگری نافذ نمی‌دانند. کسانی که این شرط را نافذ می‌دانند ادله‌ای دارند:

اول: قواعد، می‌گویند به مقتضای قاعده «المؤمنون عند شروطهم»[23] شرط فعل یا ترک امر جائز، نافذ است و اینکه زوج همسرش را از بلد خارج نکند کار حرامی نیست بلکه جایز است، در نتیجه این شرط نافذ است

دوم: روایات.

علی بن اسماعیل المیثمی عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ وَ عَلِیِّ بْنِ حَدِیدٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحَدِهِمَا علیه السلام:« فِی الرَّجُلِ یَشْتَرِی الْجَارِیَةَ فَیَشْتَرِطُ لِأَهْلِهَا أَنْ لَا یَبِیعَ وَ لَا یَهَبَ وَ لَا یُورِثَ قَالَ یَفِی بِذَلِکَ إِذَا شَرَطَ لَهُمْ إِلَّا الْمِیرَاثَ قَالَ مُحَمَّدٌ قُلْتُ لِجَمِیلٍ فَرَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا الْمُقَامَ بِهَا فِی أَهْلِهَا أَوْ بَلَدٍ مَعْلُومٍ فَقَالَ فَقَدْ رَوَی أَصْحَابُنَا عَنْهُمْ علیه السلام أَنَّ ذَلِکَ لَهَا وَ أَنَّهُ لَا یُخْرِجُهَا إِذَا شَرَطَ ذَلِکَ لَهَا‌.»[24] روشن است که مراد از اصحابنا

کسانی هستند که اخذ معالم و معارف دینی از آنها صحیح است و هر چند اسم نبرده ولی سند اشکالی ندارد. این روایت که می‌گوید «المقام بها فی اهلها» یعنی نزد پدر و مادرش زندگی کند، شامل قطعه‌ای از بلد نیز می‌شود. روایت دیگر در کافی[25] و تهذیب[26] است.

مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیی، عَنْ أَحْمَدَ وَعَبْدِ اللّهِ ابْنَیْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسی، عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ، عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ، عَنْ أَبِی الْعَبَّاسِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللّهِ علیه السلام:«فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ ، وَیَشْتَرِطُ لَهَا أَنْ لَایُخْرِجَهَا مِنْ بَلَدِهَا، قَالَ: «یَفِی لَهَا بِذلِکَ» أَوْ قَالَ: «یَلْزَمُهُ ذلِکَ»».[27] تا ابی العباس اشکالی در سند نیست و مراد از ابی العباس هم فضل بن عبدالملک بقباق است و از مجموع آنچه در احوال او نقل شده می‌توان او را معتبر دانست.عده‌ای با این نظر مخالفت کرده‌اند. یکی از آنها ابن ادریس[28] است. ایشان چون حکم مسایل را از راههایی مانند قواعد و آیات قرآن استخراج می‌کند و خبر واحد را حجت نمی‌داند، طبیعی است که مخالف باشد[29] .

مبسوط[30] و غنیه[31] و خلاف[32] هم مخالفت کرده‌اند و گفته‌اند که زنی که شوهر کرده باید در اختیار شوهر باشد و سلب اختیار از شوهر خلاف مقتضای عقد نکاح و خلاف قیمومت رجال بر نساء است که در شرع ثابت است. لذا این شرطها نافذ نیست.

صاحب جواهر[33] به کلام این عده دو اشکال می‌کند اول اینکه شروط مخالف مقتضای عقد موجب بطلان عقد نیزمی‌شود مانند بیع به شرط عدم ملکیت، در اینجا هم باید عقد باطل باشد در حالی که اینها به بطلان عقد قائل نیستند. البته می‌توان جواب صاحب جواهر را

این گونه داد که مخالف مقتضای عقد و خلاف مشروع بودن در کلمات متأخرین حد و حدود مشخص پیدا کرده و به جای هم استعمال نمی‌شوند. امادر میان سابقین وسیع بوده و شامل خلاف عرف، شرع و طبیعی انشاء، می‌شده چون همه اینها از مقتضیات و آثار شی‌ء است. و در واقع صاحب جواهر بر اساس مبنای متأخرین اشکال کرده است.

اشکال دوم صاحب جواهراین است که این شرط مخالف مقتضای عقد نیست بلکه مخالف اطلاق عقد است.آقایان گفته‌اند اگرشرط نبود زوجه براساس﴿ الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَی بَعْضٍ وَ بِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِلْغَیْبِ بِمَا حَفِظَ اللَّهُ وَ اللاَّتِی تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلاَ تَبْغُوا عَلَیْهِنَّ سَبِیلاً إِنَّ اللَّهَ کَانَ عَلِیّاً کَبِیراً ﴾[34] لازم بود با مرد موافقت کند و همین امر لازم می‌خواهد به وسیله شرط غیر لازم شود و معیار برای شرط مخالف کتاب و سنت هم همین است. صاحب جواهر جواب می‌دهد اگر معیار در شرط مخالف کتاب و سنت این باشد که لولاالشرط اگر حکمی بود بعد از شرط هم همان حکم باشد باید بگوییم هیچ شرطی غیر از شرطهای واجب و ترک محرم نافذ نیست.

مرحوم شیخ انصاری[35] در بحث شروط مکاسب می‌فرماید: مراد روایت از شرطی که محلل حرام است این است که شی‌ء که بدون شرط حرام است با شرط حلال نمی‌شود. بعد به مشکل می‌افتد که اگر مراد این است پس شرط محرم حلال هم باید همین باشد یعنی لولاالشرط اگر چیزی حلال بود با شرط حرام نشود و تمام شرایط غیر از شرط واجب و ترک حرام اموری است که لولا الشرط حلال بود و با شرط مخالفت آن حرام می‌شود.

به نظر ما مراد از روایت این است که بعضی از چیزها اقتضاء حکم الزامی یا ترخیصی را دارد ولی این اقتضاء با آمدن شرط از بین می‌رود. یعنی اقتضاء آن محدود به وقت شرط است. در چنین مواردی مانعی ندارد که با شرط یک حکم الزامی یا ترخیصی از بین برود مثل اینکه شارع برای رعایت حال زوج، حقوقی را برای او قرار داده ولی خود زوج قرار می‌گذارد که آن حقوق را استیفا نکند، در این صورت بعد از شرط آن حقوق اقتضاء ندارند،

چون موضوع آن قبل از شرط بوده و بعد از شرط اصلاً موضوعی نداشته و اقتضاءاً هم حکم نبوده ولی در بعضی از موارد حتی با آمدن شرط هم اقتضاء یک حکم از بین نمی‌رود، مثل شرب خمر یا ترک واجب در اینجا شارع می‌گوید شرط مثل عناوین ثانویه مانند ضرورت و حرج نیست که بتواند مانع از حکم شود به این شرط محلل حرام می‌گویند که از نظر شرع باطل است. در حرج و ضرورت هم اقتضاء باقی است، ولی از باب کسر و انکسار و تزاحم فعلیت پیدا نمی‌کند ولی شرط این گونه نیست مرحوم شیخ[36] در باب ترخیصات می‌گوید طبعاً منعی در ذات آنها نیست و در اینکه حتی با شرط اباحه داشته باشد ظهور ندارد، بنابراین می‌شود عاملی پیدا شود و آن را تغییر دهد، ولی در باب واجبات و محرمات می‌گوید که طبعاً در ذات آن لزوم و منع وجود دارد، لذا شرط خلاف آن نافذ نیست.

در فرض مسأله اگر بحث فقط این بود که زوج ملتزم می‌شود که زوجه را نبرد، اشکالی نداشت ولی اگر شوهر از زوجه بخواهد که به سفر بیاید اطاعت واجب می‌شود. حال اگر بخواهد به خاطر شرط از همین حکم الزامی تخلف کند و بر فرض مقتضای ظواهر ادله این باشد که این اقتضاء لزوم اطاعت از شوهر با وجود شرط هم ثابت است، باز هم می‌گوییم ممکن است دلیل خاصی بگوید که استثناءاً اینجا اقتضاء ندارد، حکم عقلی که نیست تا استثناءپذیر نباشد، بلکه این مقتضی یا با عمومات اثبات می‌شود و یا با تناسبات حکم و موضوع. و اینها ظهوراتی هستند که به وسیله نص صریح روایت صحیحه می‌توان از آن رفع ید کرد. ولی اگر به مقتضی بعد از شرط قطع حاصل شود، چون اینکه شرط نتواند تأثیر مقتضی را خنثی کند از اطلاق و عموم فهمیده می‌شود، مثلاً از الرجال قوامون علی النساء می‌فهمیم که حکم مطلق است و قبل و بعد از شرط را در بر می‌گیرد.

ولی این عمومات و اطلاقات ادله قابل تخصیص است. و این مورد جزو مواردی است که ادله تخصیص خورده و شرط مانع تأثیر مقتضی شرط است.

بنابراین حق این است که شرط بلد یا قسمت خاصی از بلد هیچ اشکالی ندارد.

بحث دوم این است که اگر زوج بگوید در صورتی که زوجه با من به بلاد دیگر بیاید مهرش مثلاً صد دینار و اگر نیاید پنجاه دینار روایت می‌گوید اگر شوهر به بلاد اسلام برود، اطاعت بر زن لازم است و اگر تخلف کند مهرش پنجاه دینار است و اگر به بلاد شرک برود لازم نیست زوجه به آنجا برود و مهرش هم صد دینار است.

در جواهر[37] این مسأله را از فروع مسأله اول دانستند، یعنی در صورتی این مسأله پیش می‌آید که شرط بلد را صحیح بدانیم. از عبارت سرائر[38] هم استظهار کرده‌اند که ابن ادریس این مسأله را از فروع مسأله اول می‌داند، زیرا این گونه فرموده: شیخ طوسی ولو این فرع را مطابق روایت فرموده ولی نظرش این نیست به دلیل اینکه در بحث شرط بلد ادعای اجماع کرده که شرط بلد باطل است و وقتی اصل مسأله از بین رفت فرع آن نیز از بین خواهد رفت. از کشف الرموز[39] فاضل آبی استفاده می‌شود که مسأله دوم فرع مسأله اول نیست. زیرا می‌گوید: ممکن است که در مسأله دوم قائل به صحت شویم، ولی در مسأله اول که شرط بلد یا زن باشد قائل نشویم. و در نتیجه بگوییم آنچه مرحوم شیخ در خلاف ذکر کرده بر خلاف نهایه است. خود مرحوم فاضل آبی[40] در مسأله دوم به طور بتی حکم به صحت می‌کند، ولی در مسأله اول به طور بتی نمی‌گوید هر چند تمایل به صحت دارد.

شرایع[41] در مسأله دوم می‌فرماید «فیه تردد»، چنان که در مسالک[42] آمده است تردید ایشان به این جهت است که از یک طرف روایتی داریم که ذاتاً قابل استناد است و از طرف دیگر در این روایت چند خلاف قاعده است که باید پی در پی قائل به استثناء شویم. در معتبر[43] قائل است ممکن است روایتی صحیح باشد اما به جهاتی نتوان به آن عمل کرد و یا به

تعبیر مرحوم شیخ خبر واحد با قطع نظر از ادله انسداد باید اطمینانی باشد تا مورد قبول قرار گیرد و خبری که بر خلاف قواعد باشد نمی‌تواند اطمینانی باشد.

این روایت هم در کافی[44] سند دارد و هم در قرب الاسناد[45] . سند کافی حسنه است و سند قرب الاسناد صحیحه. سند کافی از این قرار است: عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن علی بن ابراهیم عن ابیه جمیعاً عن ابن محبوب عن علی بن رئاب طبق نظر مشهور سهل بن زیاد ضعف است و روایت ابراهیم بن هاشم حسنه و چون دو طریق در عرض هم قرار دارد ضعف سهل مضر نیست و روایت حکم به حسنه می‌شود، ولی به نظر ما هر دو طریق صحیح است. طریق قرب الاسناد هم چنین است. احمد بن محمد و محمد بن الحسین جمیعاً عن حسن بن محبوب عن علی بن رئاب. مراد از احمد بن محمد، ابن عیسی است و مراد از محمد بن الحسین هم ابن ابی الخطاب است که هر کدام به تنهایی برای اعتبار روایت کافی است. این طریق صحیح است مگر کسی در خود کتاب اشکال کند و بگوید در خود حمیری و صحت انتساب کتابش حرفی نیست، ولی همه نسخه‌ها تصریح کردند که این نسخه‌ای که در دست ما است نسخه مغلوطی بوده و برای اینکه از بین نرود همین را مقابله و استنساخ کرده‌اند و نسخه مغلوط هم قابل استناد نیست.

ولی به نظر ما درست است که این نسخه سقیم است، ولی موارد آن مشخص است. در جاهایی که سقط دارد یا سابقین جای خالی گذاشته‌اند یا فهم روایت مشکل پیدا می‌کند قابل استناد نیست، اما در جاهایی که صاف و روشن است و با روایات دیگر مخالف نیست قابل استناد است. به هر حال این روایت صحیحه است.

عن عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ قَالَ:«سُئِلَ أَبُو الْحَسَنِ مُوسَی ابْنُ جَعْفَرٍ عَلَیْهِ السَّلَامُ- وَ أَنَا حَاضِرٌ- عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی مِائَةِ دِینَارٍ، وَ عَلَی أَنْ تَخْرُجَ مَعَهُ إِلَی بِلَادِهِ، فَإِنْ لَمْ تَخْرُجْ مَعَهُ إِلَی بِلَادِهِ فَإِنَّ مَهْرَهَا خَمْسُونَ دِینَاراً، أَ رَأَیْتَ إِنْ لَمْ تَخْرُجْ مَعَهُ إِلَی بِلَادِهِ؟قَالَ: فَقَالَ: «إِنْ أَرَادَ أَنْ

یَخْرُجَ بِهَا الی بِلَادِ الشِّرْکِ فَلَا شَرْطَ لَهُ عَلَیْهَا فِی ذَلِکَ، وَ لَهَا مِائَةُ دِینَارٍ الَّتِی أَصْدَقَهَا إِیَّاهَا، وَ إِنْ أَرَادَ أَنْ یَخْرُجَ بِهَا إِلَی بِلَادِ الْمُسْلِمِینَ وَ دَارِ الْإِسْلَامِ فَلَهُ مَا شَرَطَ عَلَیْهَا، وَ الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ، وَ لَیْسَ لَهُ أَنْ یَخْرُجَ بِهَا إِلَی بِلَادِهِ حَتَّی یُؤَدِّیَ إِلَیْهَا صَدَاقَهَا، أَوْ تَرْضَی مِنْهُ مِنْ ذَلِکَ، فَمَا رَضِیَتْهُ جَائِزٌ لَهُ».»[46]

در مسالک[47] اشکالاتی به روایت کرده و از آنها پاسخ گفته. یکی اینکه در اینجا مهر مجهول است. بعد این گونه پاسخ داده که در اینجا قدر متیقنی وجود دارد و نسبت به مازاد جهل وجود دارد و این مقدار جهل در مهر مضر نیست، حتی در باب اجاره هم که معاوضه است و شرایط آن از شرایط مهر سنگین‌تر است این مقدار از جهالت مضر نیست ولی در باب مهر به طریق اولی ضرری نمی‌زند.

ولی این پاسخ درست نیست، چون جهالت در جایی که تعیّن ثبوتی داشته باشد و چیزی که تعیّن ثبوتی نداشته باشد نمی‌تواند مهر قرار بگیرد. در باب اجاره هم اگر کسی صحیح بداند از یکی از این طرق تصحیح می‌کند، یعنی یا از قبیل جعاله می‌داند که لازم نیست جعل معینی قرار داده شود یا اینکه از قبیل وکالت در انتخاب یکی از دو صورت مورد اجاره است. تصویر دیگری که به نظر اشکال عقلی و عرفی ندارد گرچه آقایان حکم به صحت آن نمی‌کنند این است که بگوییم اجاره به این صورت است که عامل نسبت به اصل عمل (مثلاً خیاطة) تعهد دارد، ولی در انتخاب نوع عمل (یک درز یا دو درز) آزاد است و هر کدام را انتخاب کند همان ثبوتاً فی علم الله تعین پیدا می‌کند.[48]

اشکال دیگری که مسالک گفته است که شرط کرده اگر زوجه خارج شد صد دینار بپردازد، ولی در روایت بر خلاف شرط می‌گوید اگر خارج هم نشد (در صورت بلاد شرک) باید صد دینار بپردازد.

شهید ثانی[49] ، محقق کرکی[50] ، ابن فهد[51] و فاضل مقداد[52] پاسخ این دو اشکال را داده‌اند و چنان که در کشف الرموز[53] آمده جواب این است که: مهر صد دینار است و «علی ان تخرج معه» جنبه شرطی ندارد و منظور آن است که اگر آمدی و به وظیفه خودت عمل کردی همان مهر کامل را استحقاق داری و اگر نیامدی چون حق من ادا نشده از مهر تعیین شده فلان مقدار کسر می‌کنم، زیرا حق با مال قابل مبادله است و اگر بخواهد به بلاد کفر ببرد چون زوج چنین حقی ندارد، شرط کسر کردن باطل و لغو است و زوجه می‌تواند مهر کامل طلب نماید. در واقع کاهش مهریه شرط شده نه خروج یا عدم خروج زن. با این تصویر مسأله جهالت هم برطرف می‌شود.

اشکال سوم در روایت آمده است که مرد حق اخراج زن به بلاد اسلام را ندارد مگر مهر را بپردازد یا او را راضی کند.

در این باره توجیهات مختلفی است. یکی این که مورد روایت را به جایی حمل کنیم که اصلاً قرار شده که مهر را قبل از اخراج زن بپردازد. توجیهات دیگر هم هست که متکلفانه است مثلاً شهید ثانی این طور می‌فرماید: روایت نمی‌گوید ملزم است قبلاً بپردازد، بلکه می‌گوید ملزم است بپردازد ولو بعداً چون مطلب شبهه داشت و ممکن بود عده‌ای خیال کنند چون مهر ابهام دارد پس اگر اخراج هم بکند مهر زیادی بر عهده مرد نمی‌آید. به نظر ما این اشکال ثالث را این گونه باید جواب داد که: بین فقهاء مرسوم است که اگر در یک سری از جملات به خصوص در روایات مفصل نتوانستیم به قسمتی ملتزم شویم نمی‌توانیم از دیگر قسمت‌ها رفع ید کنیم. فقهاء می‌گویند شرط صحیح است و مطابق همین هم فتوا می‌دهند اما نگفته‌اند که اخراج جایز نیست، مگر مهریه را بپردازد، این قسمت از روایت معرض عنه اصحاب است. البته اگر اعراض مشهور و عدم فتوا را کنار بگذاریم و

بگوییم مضر نیست می‌توان گفت اشکال عقلی ندارد که شارع ادله عامه را با روایت صحیح تخصیص بزند و استثناء در اینجا بگوید حالا که شوهر می‌خواهد زوجه خود را از پدر و مادرش جدا کند باید چیزی در دست او بگذارد تا اگر طلاق داد زن مالی از خود داشته باشد.شهید ثانی[54] می‌فرماید: اگر این اشکالات را پذیرفتیم و گفتیم مهر باطل است نباید مطلقاً سراغ مهرالمثل برویم زیرا اگر مهرالمثل از مهرالمسمی بیشتر باشد زن به کمتر از مهرالمثل راضی شده و کانه حق خودش را اسقاط نموده. اینجا همان مهرالمسمی کافی است یا اگر مهرالمثل هفتاد بود و مهرالمسمی پنجاه و صد باز هم زن به مادون راضی شده، نباید سراغ مهرالمثل رفت و اگر مهرالمسمی بیشتر از مهرالمثل بود در اینجا مرد علیه خودش و به نفع زن با صحت و الزام شرط حاضر شده، پس اگر شرط را باطل و کالعدم هم فرض کنیم به طریق اولی حاضر خواهد بود.

به فرمایش ایشان چند اشکال وارد است. یکی اینکه صاحب جواهر فرموده که رضایت همیشه برای سقوط مهر کفایت نمی‌کند گاهی ممکن است به این جهت راضی شده که اعتقاد داشته مهر صحیح است، اما بر فرض بطلان مهر به غیر مهرالمثل راضی نباشد.

دوم اینکه وقتی ما می‌توانیم قاعده اقدام بر ضرر را اجرا کنیم که شخص بداند مهرالمثل چقدر بوده و با وجود علم به مهرالمثل به کمتر یا بیشتر راضی شده باشد ولی اگر از مقدار مهرالمثل اطلاع نداشته و به مهرالمسمی رضایت داده نمی‌توانیم بگوییم علیه خود اقدام به ضرر کرده است.

اشکال دیگری که بر مسالک هست این است که: برای اینکه مرد علیه خودش شرط کرده باشد باید مسأله این گونه فرض شود که مرد می‌گوید من حق اخراج تو را دارم، ولی مصالحه می‌کنم این حق را با این مقدار از مهریه که کسر شود کانه حق تخلف برای زن را قائل می‌شود، ولی اگر بگوییم زن ملزم است برود منتها اگر تخلف کرده نرفت، مرد در قبال پایمال شدن حقش یک مقدار از مهر کسر می‌کند، در این صورت مرد شرطی علیه خودش نکرده است. پس این که در صورت بالاتر بودن مهرالمثل از مهرالمسمی زن علیه خودش عمل کرده درست نیست، چون گاهی این رضایت به خاطر این است که حق انتخاب بلد

با خودش باشد و این ارزش دارد. پس نمی‌توان گفت زن بر ضرر خود اقدام کرده است. در واقع باید معلوم شود که شرط به نفع و ضرر کیست و صرف کمتر و بیشتر بودن از مهرالمثل برای اثبات مدعای شهید ثانی کافی نیست.

خلاصه به نظر می‌رسد که این اشکالات به روایت وارد نیست و باید به روایت صحیحه اخذ کنیم و اگر از ذیل روایت به دلیل اینکه کسی فتوا نداده رفع ید کنیم هیچ دلیلی برای رفع ید از دیگر قسمت‌ها نداریم.

شرایع:«لو طلقها بائنا ثم تزوجها فی عدته ثم طلقها قبل الدخول کان لها نصف المهر.»[55]

مسأله نهم: اگر کسی مدخوله‌ای را طلاق بائن داد و او را در عده با عقد دیگری برگرداند و قبل از دخول دوباره طلاق داد، این طلاق منصف مهر عقد دوم است. دلیل ذکر این مسأله این است که بعضی از عامه این را در حکم برگرداندن به رجعی قرار داده‌اند که درست نیست و حکم رجوع ندارد.

«والسلام»