درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : کتاب نکاح

موضوع کلی: شروط حین عقد

موضوع جزیی: مشروعیت شروط

«السابعة إذا شرط فی العقد ما یخالف المشروع مثل أن لا یتزوج علیها أو لا یتسری بطل الشرط و صح العقد و المهر و کذا لو شرط تسلیم المهر فی أجل فإن لم یسلمه کان العقد باطلا لزم العقد و المهر و بطل الشرط و کذا لو شرط أن لا یفتضها لزم الشرط و لو أذنت بعد ذلک جاز عملا بإطلاق الروایة و قیل یختص لزوم هذا الشرط بالنکاح المنقطع و هو تحکم».[1]

این مسئله مهمی است و مناسب است که به بحث شروط مکاسب که بحث مشکلی هم هست مراجعه شود. در این جا یک بحث کبروی و یک بحث صغروی است. یک بحث این است که اگر شرط غیر مشروعی قرار داده شود، شرط باطل و عقد اتفاقاً صحیح است و بلکه مهر هم علی المشهور صحیح است و یک بحث هم این است که صغرویاً مثالهایی ذکر شده است. یک مثال این است که زوجه شرط می‌کند که زن دیگری یا کنیز نگیرد، مثال دیگر این است که زوجه می‌گوید: اگر تا فلان تاریخ مهر را نپردازی عقد باطل باشد.

در کبرای مسئله هیچ حرفی نیست که شرط باطل است و از روایات مسئله و روایات دیگر استفاده می‌شود که بطلان شرط معمولاً به مشروط سرایت نمی‌کند.

اما از نظر صغروی، مسئله دوم که می‌گوید اگر مهر را تا فلان تاریخ نپردازی، عقد باطل است؛ روشن است، چون چه صحت عقد به نحو شرط متأخر یا مقارن اخذ شود، شرط مخالف شرع است و صحت و بطلان عقد تحت اختیار شخص نیست. اگر عقد را بدون تعلیق ذکر کند و بعد بخواهد عقد غیر معلق را معلق کند، چنین شرطی باطل است.

مسئله‌ای که خیلی مهم و در عین حال مشکل می‌باشد شرط عدم التزویج یا عدم التسری است. مرحوم محقق حلی در این جا حکم به بطلان کرده است. البته از بعضی روایات بطلان و از روایات دیگر صحت استفاده می‌شود.

ما البته بحثی خواهیم داشت پیرامون شرط محلل حرام و سپس به بررسی روایات و جمع بین آنها خواهیم پرداخت.

از روایات استفاده می‌شود که شرط مخالف کتاب و سنت و شرط محلل حرام و محرم حلال نافذ نیست، که هر دو عنوان نیز به یکدیگر باز می‌گردند.

یک مشکل کلی در باب تحریم حلال پیش آمده که همه امور جایز به وسیله شروط، لازم الوفاء می‌شود. یعنی یک امر حلال و مباح به وسیله شرط حرام و ممنوع می‌شود. به عبارت دیگر نتیجه این شرط نافذ این می‌شود که حلالی حرام شود. با این حساب معمول شروط نافذه که ما آنها را جایز می‌دانیم محرم حلال است. حال باید دید مراد از شرط محلل حرام و محرم حلال که نافذ نیست، چیست؟

در ذهنم هست که مرحوم حاج شیخ[2] مطلبی داشتند به این بیان که امور مباح و جایز دو قسم است: اباحه لاعن اقتضاء و اباحه عن اقتضاء

قسم اول اباحه لاعن اقتضاء: یعنی شی‌ء اقتضای فعل یا ترک به نحو لزوم ندارد در نتیجه از باب لا اقتضایی مباح می‌شود. در این جا مراد از مباح، مباح بالمعنی الاعم که در مقابل وجوب و حرمت است، می‌باشد.

قسم دوم اباحه عن اقتضاء: در این موارد مصلحت اقتضاء می‌کند که فعل مباح باشد و شخص آزاد باشد. شارع مقدس می‌داند که اگر این امور الزامی بشود خلاف مصلحت است و افراد به خطر می‌افتند. مثلاً در آیه شریفه ﴿ أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیَامِ الرَّفَثُ إِلَی نِسَائِکُمْ هُنَّ لِبَاسٌ لَکُمْ وَ أَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ عَلِمَ اللَّهُ أَنَّکُمْ کُنْتُمْ تَخْتَانُونَ أَنْفُسَکُمْ فَتَابَ عَلَیْکُمْ وَ عَفَا عَنْکُمْ فَالْآنَ بَاشِرُوهُنَّ وَ ابْتَغُوا مَا کَتَبَ اللَّهُ لَکُمْ وَ کُلُوا وَ اشْرَبُوا حَتَّی یَتَبَیَّنَ لَکُمُ الْخَیْطُ الْأَبْیَضُ مِنَ

الْخَیْطِ الْأَسْوَدِ مِنَ الْفَجْرِ ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیَامَ إِلَی اللَّیْلِ وَ لاَ تُبَاشِرُوهُنَّ وَ أَنْتُمْ عَاکِفُونَ فِی الْمَسَاجِدِ تِلْکَ حُدُودُ اللَّهِ فَلاَ تَقْرَبُوهَا کَذٰلِکَ یُبَیِّنُ اللَّهُ آیَاتِهِ لِلنَّاسِ لَعَلَّهُمْ یَتَّقُونَ ﴾[3] چون می‌دانست که اگر از مباشرت در شب برای صائم جلوگیری کند به خطر می‌افتند لذا آن را آزاد گذاشته و گفته مباشرت در روز ماه رمضان برای فرد صائم ممنوع و در شب جایز است. حال اگر اباحه‌ای «عن اقتضاء» باشد و شخص بخواهد با شرط جلوی این اباحه و آزادی را بگیرد این شرطی است که محرم حلال است و شارع مقدس آن را ممنوع کرده است. اما اگر اباحه «لاعن اقتضاء» باشد، چون عدم اقتضا با اقتضا منافاتی ندارد و خود شرط از اموری است که اقتضاء آور است؛ چنین شرطی اشکالی ندارد و نافذ است.

ب) نظر مرحوم شیخ انصاری‌[4]

ایشان می‌فرماید اباحه شی‌ء گاهی اباحه من حیث الذات است یعنی با قطع نظر از عوارض طاری یک شی‌ء مباح است و این منافات ندارد که به لحاظ عوارض شی‌ء به وجوب یا حرمت متصف شود. لذا شروطی که در مورد ترک یا فعل آن می‌شود نافذ است و محرم حلال نیست.

گاهی هم اباحه شیی‌ء «بالفعل» است یعنی حتی با ملاحظه عوارض و طواری نیز مباح است در این صورت شرط بر خلاف اباحه است و نافذ نیست.

مرحوم شیخ می‌فرماید که غالباً یا دائماً در احکام الزامی اقتضا علی وجه الاطلاق است حتی مع الشرط اباحه‌ها هم غالباً یا دائماً اقتضای مطلقه ندارد که حتی مع الشرط باشد و اقتضای آن لولاالشرط است. بعد ایشان در تطبیق و در صغری به مشکل می‌افتد. اگر ادله اباحات دائماً از قبیل لااقتضای نسبت به شروط است پس این روایات محرم حلال را باید به کجا حمل کنیم. در محرم حلال باید موردی باشد تا مصداق داشته باشد که ادله تحلیل اقتضا کند که حتی مع الشرط حلال است و این شرط بخواهد جلوی آن را بگیرد. ممکن است که نظر ایشان این باشد که ظهور اولی این است که این‌ها اباحه‌های لولایی است و

لولا المانع و لولا الشرط و من حیث الذات است ولی گاهی به وسیله قرائن ثابت می‌شود که این اباحه «من اقتضاء» است.

این تصوری که مرحوم شیخ در مکاسب کرده با تصوری که قبلاً ذکر شد تفاوتی دارد. و آن این است که اباحه عن اقتضاء اعم از اباحه بالذات و بالفعل است. یعنی ممکن است اباحه‌ای «عن اقتضاء» باشد ولی این اقتضا برای خود شی‌ء لو خلی وطبعه و با قطع نظر از عوارض باشد ولی گاهی اقتضای اباحه حتی مع الطواری نیز وجود دارد در این مورد شرط نمی‌تواند جلوی مقتضیات را بگیرد و این تصور به نظر می‌رسد دقیق‌تر باشد.

بنابراین معیار این است که آیا هنگام شرط اقتضای اباحه هنوز هم وجود دارد یا خیر؟ اگر اقتضای اباحه وجود داشته باشد دیگر شرط جنبه مانعیت نمی‌تواند داشته باشد و نمی‌تواند آن را از فعلیت بیندازد. به عبارت دیگر شرط از عناوین ثانویه‌ای ـ مانند ضرورت و حرج ـ نیست که شی‌ء اقتضادار را خنثی کند. شروط وقتی مصلحت دارند که با مصالح دیگر تزاحمی پیدا نکنند لذا اگر شی‌ء دیگری مقتضی بود این اصلاً اقتضا ندارد تا بتواند معارضه کند و از نظر ما معنای محلل حرام همین است.

ولی اگر با فرض شرط دیگر اقتضای اباحه وجود نداشت یا حتی اقتضای وجوب یا حرمت وجود نداشت در این صورت شرط نافذ است و چنین اباحه‌ای با شرط مزاحمتی ندارد.

اکنون بعد از تنقیح موارد نفوذ شرط به بررسی روایات شرط عدم تزویج می‌پردازیم.

روایاتی که پیرامون جواز یا عدم جواز شرط عدم تزویج به آنها استناد شده را می‌توانیم به 3 بخش تقسیم کنیم.

1ـ روایاتی که به این بحث ارتباط ندارد و نمی‌توان به آنها استدلال کرد.

2ـ روایاتی که دلالت بر جواز شرط عدم تزویج دارد.

3ـ روایاتی که بر عدم جواز چنین شرطی دلالت دارد.

ما ابتدا این 3 دسته از روایات را مورد بررسی قرار می‌دهیم و در پایان به جمع بندی بین آنها می‌پردازیم و وجوهی را برای جمع بین روایات بیان می‌کنیم.

1ـ صحیحه محمد بن قیس: عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام‌ :«فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی فَإِنْ جَاءَ بِصَدَاقِهَا إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی فَهِیَ امْرَأَتُهُ وَ إِنْ لَمْ یَأْتِ بِصَدَاقِهَا إِلَی الْأَجَلِ فَلَیْسَ لَهُ عَلَیْهَا سَبِیلٌ وَ ذَلِکَ شَرْطُهُمْ بَیْنَهُمْ حِینَ أَنْکَحُوهُ فَقَضَی لِلرَّجُلِ أَنَّ بِیَدِهِ بُضْعَ امْرَأَتِهِ وَ أَحْبَطَ شَرْطَهُمْ‌.»[5]

این روایت مربوط به شرط پرداخت مهر تا زمان مشخصی است و ارتباطی با بحث ما ندارد. در این روایت از اینکه در مورد مهر سکوت کرده، یک نحوه ظهوری دارد که شرط باطل است و اصل عقد و مهر صحیح است.

2ـ روایت حلبی : مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام‌: «أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ إِنْ تَزَوَّجْتُ عَلَیْکِ أَوْ بِتُّ عَنْکِ فَأَنْتِ طَالِقٌ فَقَالَ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ مَنْ شَرَطَ شَرْطاً سِوَی‌ کِتَابِ‌ اللَّهِ‌ عَزَّ وَ جَلَّ لَمْ یَجُزْ ذَلِکَ عَلَیْهِ وَ لَا لَهُ.»[6]

در ارتباط داشتن این روایت به مسئله جاری ممکن است از دو جهت اشکال شود؛ یکی این است که خلاف کتاب الله بودن ممکن است به این خاطر باشد که طلاق شرایطی دارد و با چنین تعبیراتی طلاق واقع نمی‌شود و این قهراً راجع به این نیست که شرط طلاق ندادن یا شرط تزویج نکردن که مورد مسئله جاری است نافذ هست یا نیست.

جهت دوم که شاید صحیح‌تر هم به نظر برسد این است که در روایات متعددی در حلف به طلاق و حلف به عتاق حکم به حرمت و بطلان شده است و مراد از حلف به طلاق و عتاق مانند حلف به الله، قسم به طلاق و عتاق نیست بلکه مراد این است که اگر فلان کار را انجام دادم یا ندادم همسرم مطلقه باشد یا عبدم آزاد باشد. در حقیقت او با این جمله شرطیه خود را ملتزم به ترک تزویج می‌کند؛ گویا قسم خورده که فلان کار را انجام ندهد به

عبارت دیگر محلوف به طلاق است و محلوف علیه ترک شی‌ء است. این شرعاً هم حرام و هم باطل است.

در این جا ممکن است که بطلان از این جهت باشد که شرع حکم به حرمت و بطلان چنین التزامی کرده است اما اگر قرار بگذارد که دیگر ازدواج نکند یا بعداً طلاق بدهد از این روایت استفاده نمی‌شود که این شرط هم نافذ نیست، پس در مورد مسئله جاری که راجع به حلف و عین نیست نمی‌توانیم این حکم را بکنیم.

3ـ خبر ابن سنان : عَلِیِّ بْنِ إِسْمَاعِیلَ الْمِیثَمِیِّ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَةِ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام:‌« فِی رَجُلٍ قَالَ لِامْرَأَتِهِ إِنْ نَکَحْتُ عَلَیْکِ أَوْ تَسَرَّیْتُ‌ فَهِیَ‌ طَالِقٌ‌ قَالَ لَیْسَ ذَلِکَ بِشَیْ‌ءٍ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطاً سِوَی کِتَابِ اللَّهِ فَلَا یَجُوزُ ذَلِکَ لَهُ وَ لَا عَلَیْهِ».[7]

در این روایت هم همان دو وجهی که برای روایت حلبی ذکر شد هست.

باید توجه داشت مراد از شرط مخالفت کتاب که در روایت ذکر شده مخالفت با آیه تحلیل نیست. خود مرحوم شیخ هم در مورد «کتاب الله» گفته که مراد «ما کتب علی العباد» است و اگر هم قرآن باشد چون قرآن کریم دستور داده هر چه پیامبر فرموده اخذ کنید بنابراین مخالفت با قول معصوم‌علیهم السلام به مخالفت با کتاب بر می‌گردد.

4ـ صحیحه منصور بن حازم : مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَةٍ حَلَفَتْ‌ لِزَوْجِهَا بِالْعَتَاقِ‌ وَ الْهَدْیِ إِنْ هُوَ مَاتَ أَنْ لَا تَزَوَّجَ بَعْدَهُ أَبَداً ثُمَّ بَدَا لَهَا أَنْ تَتَزَوَّجَ فَقَالَ تَبِیعُ مَمْلُوکَهَا إِنِّی أَخَافُ عَلَیْهَا الشَّیْطَانَ وَ لَیْسَ عَلَیْهَا فِی الْحَقِّ شَیْ‌ءٌ فَإِنْ شَاءَتْ أَنْ تُهْدِیَ هَدْیاً فَعَلَتْ».[8]

این روایت به دو دلیل بر عدم نفوذ شرط ترک تزوج دلالت نمی‌کند اول اینکه روایت حلف را ابطال کرده است، ولی روایت دلالت ندارد که شرط ترک تزوج بدون حلف به طلاق و عتاق نیز باطل است. دوم: مورد روایت ترک تزوج الی الابد است ممکن است کسی قائل به تفصیل شود و بگوید که اگر به طور موقت و مادامی که این زوجه اول را دارد ترک تزوج

کند، نذر منعقد می‌شود اما در صورت الی الابد، منعقد نمی‌شود و شرع آن را ابطال می‌کند اگر این ابطال شود دلیل نمی‌شود که مطلق تزوج باطل باشد.

این جا مراد از «تبیع مملوکها» این است که غلام یا بنده خود را بفروشد، چون تعهد کرده که الی الابد بعد از مرگ شوهر خود ازدواج نکند. و در این صورت با وجود غلام خوف غلبه شیطان و ارتکاب عمل منافی عفت با غلام وجود دارد، حضرت می‌فرمایند که زودتر غلام را بفروشد.

در نسخه دیگری «انی اخاف علیها السلطان» است. البته شاید نسخه صحیح‌تر همان «شیطان» باشد ولی اگر سلطان صحیح باشد گویا می‌خواهد بگوید که اگر بفروشد از ملک او خارج شده و از او دور می‌شود و نمی‌توانند او را تحت تعقیب قرار دهند.

به هر حال این روایت دلالت می‌کند که زن بعداً می‌تواند ازدواج کند و حلف او نیز لغو است و اگر خواست می‌تواند هدی قربانی کند ولی ملزم به آن نیست.

5ـ صحیحه محمد بن مسلم : عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا علیه السلام‌: «فِی الرَّجُلِ یَقُولُ لِعَبْدِهِ‌ أُعْتِقُکَ‌ عَلَی‌ أَنْ‌ أُزَوِّجَکَ‌ ابْنَتِی فَإِنْ تَزَوَّجْتَ عَلَیْهَا أَوتَسَرَّیْتَ فَعَلَیْکَ مِائَةُ دِینَارٍ فَأَعْتَقَهُ عَلَی ذَلِکَ وَ زَوَّجَهُ فَتَسَرَّی أَوْ تَزَوَّجَ قَالَ لمولاه علیه شرطه الاول».[9]

6ـ صحیحه اسحاق بن عمار: مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ عُثْمَانَ وَ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی حَمْزَةَ جَمِیعاً عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ وَ غَیْرِهِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَالَ:« سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْتِقُ مَمْلُوکَهُ وَ یُزَوِّجُهُ ابْنَتَهُ وَ یَشْرِطُ عَلَیْهِ إِنْ هُوَ أَغَارَهَا أَنْ‌ یَرُدَّهُ‌ فِی الرِّقِّ قَالَ لَهُ شَرْطُهُ».[10]

7ـ در ضمن روایت دعائم عن ابی جعفرعلیه السلام :« و إِنْ شَرَطَ عَلَیْهِ أَنَّهُ إِذَا تَزَوَّجَ غَیْرَهَا حُرَّةً أَوْ مَمْلُوکَةً لِغَیْرِهِ لِیُخْرِجَ وُلْدَهُ مِنْ مِلْکِهِ فَعَلَیْهِ کَذَا وَ کَذَا مِنَ الْمَالِ‌ فَالشَّرْطُ لَهُ لَازِمٌ.»[11]

8ـ صحیحه عبدالرحمن بن ابی عبدالله: «عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ‌ أَنَّهُ سَأَلَ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ قَالَ‌ لِغُلَامِهِ‌ أُعْتِقُکَ‌ عَلَی أَنْ أُزَوِّجَکَ جَارِیَتِی هَذِهِ فَإِنْ نَکَحْتَ عَلَیْهَا

أَوْ تَسَرَّیْتَ فَعَلَیْکَ مِائَةُ دِینَارٍ فَأَعْتَقَهُ عَلَی ذَلِکَ فَنَکَحَ أَوْ تَسَرَّی أَ عَلَیْهِ مِائَةُ دِینَارٍ وَ یَجُوزُ شَرْطُهُ قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهِ شَرْطُهُ.» [12]

عنوانی که در وسائل[13] باب 37 برای روایت‌های 5 و 6 و 7 و 8 آورده و در جواهر نیز همینطور استفاده می‌شود و ظاهراً از جامع الاحادیث نیز همین طور استفاده می‌شود، این است که «شرط ان لایتزوج علیها و لایتسری فعلیه مائة دینار».

اگر روایات مطابق با این عنوان باشد به مسئله جاری مرتبط می‌شود و حکم این است که شرط تزوج نافذ است ولی ظاهراً این طور نیست و از روایت استفاده نمی‌شود که دو شرط را متعرض است، یکی این که زن نگیرد و دیگری این که اگر خلاف شرط عمل کرد صد دینار بدهکار باشد. این روایت نمی‌خواهد بگوید که زن نگیرد بلکه می‌گوید اگر زن گرفت صد دینار بدهکار باشد. نظیر آنچه در قولنامه‌ها رایج است که هر یک از طرفین در صورت فسخ فلان مبلغ بپردازد. چنین پرداختی خلاف شرط و شرع نیست. در این موارد شرط نمی‌شود که عقد را به هم نزنند تا اگر به هم بزنند مرتکب خلاف شرط و شرع شده باشند بلکه فقط شرط می‌شود که در صورت فسخ و به هم زدن عقد مبلغی پرداخت شود.لذا این روایات که تحت این عنوان وارد شده به مسئله جاری مرتبط نیست.

خبر منصور بن بزرج: مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَیْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ بْنِ بَزِیعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ :« قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ مُوسَی علیه اسلام وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِیَ اللَّهُ فِدَاکَ إِنَّ شَرِیکاً لِی کَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُکَ أَبَداً حَتَّی تَجْعَلَ اللَّهَ لِی عَلَیْکَ أَلَّا تُطَلِّقَنِی وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَیَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِیَ اللَّهُ فِدَاکَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا کَانَ یُدْرِیهِ مَا وَقَعَ فِی قَلْبِهِ فِی جَوْفِ اللَّیْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْیُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ».[14]

نقل دیگری نیز از همین روایت منصور بن بزرج وجود دارد که همان روایت قبلی است و اینکه خبر آخر تعبیر شده درست نیست: علیّ بن الحسن عَنْ أَیُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ علیه السلام قَالَ: «قُلْتُ لَهُ إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِیکَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ أَنْ یُرَاجِعَهَا فَأَبَتْ عَلَیْهِ- إِلَّا أَنْ یَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَیْهِ أَنْ لَا یُطَلِّقَهَا وَ لَا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا- فَأَعْطَاهَا ذَلِکَ ثُمَّ بَدَا لَهُ فِی التَّزْوِیجِ بَعْدَ ذَلِکَ- فَکَیْفَ یَصْنَعُ فَقَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ- وَ مَا کَانَ یُدْرِیهِ مَا یَقَعُ فِی قَلْبِهِ بِاللَّیْلِ وَ النَّهَارِ- قُلْ لَهُ فَلْیَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا- فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.»[15]

پیرامون روایت منصور بن بزرج به چند نکته اشاره می‌کنیم:

1ـ بزرج معرب کلمه «بزرگ» است و لقب منصور، بزرج است. حالا یا «من» زیادی است و سهوی شده است یا این که بزرج هم لقب پدر و هم لقب پسر بوده. در کتاب رجال لقب منصور را بزرج گفته‌اند اما در مورد پدر او یونس، به چنین لقبی برخورد نکردیم ولی این خیلی شایع است که لقب پدر به پسر داده می‌شود و ممکن هم هست که لقب بزرج برای هر دو باشد.

2ـ در مورد این جمله حضرت که فرمودند «بئس ماصنع» این توضیح لازم است: خیلی مشتهر است که در عین حالی که باید متعلق نذر راجح باشد ولی نفس نذر کردن مرجوح است.

یک وقت صحبت بود که ائمه طاهرین که نذر می‌کردند، چرا این امر مکروه را به جا می‌آوردند؟ دیدم که مرحوم بروجردی[16] در مسئله دیگری مطلبی در حاشیه دارد که آن مطلب پاسخ این اشکال می‌باشد. ایشان بر خلاف آنچه مشتهر است می‌فرمایند که نذر، مکروه بالذات نیست. نهی‌هایی که ائمه اطهار کرده‌اند ارشاد است به اینکه این تقیدها ممکن است موجب پشیمانی و تبعاتی شود اما این پشیمانی و این تبعات در مورد ائمه طاهرین که به مصالح آگاهند، وجود ندارد و در مورد آنها مکروه نیست و در مورد کسی که از طریق معصوم یقین پیدا کرده که دچار این تبعات نمی‌شود مکروه نمی‌باشد.

3ـ در ذیل روایت به فرمایش رسول اکرم‌صلی الله علیه وآله: «المسلمون عند شروطهم» استدلال شده است. این نشان می‌دهد که حضرت می‌خواهند با تمسک به این فرمایش ضابطه‌ای ذکر کنند و نمی‌خواهند یک امر تعبدی محض را بیان کنند. لذا ما نمی‌توانیم بر طبق این روایت موارد نفوذ شرط را منحصر در نذر نماییم. این تعلیل یک نوع تعمیمی را می‌رساند که عموم شروط را شامل می‌شود و آنها را نافذ می‌داند.

4ـ اینکه می‌گویند متعلق نذر باید راجح باشد مراد رجحان در ظرف عمل است. لذا اگر فعلی بالذات رجحان نداشت ولی خود نذر کردن موجب شود که این فعل در ظرف عمل دارای رجحان شود ادله وجوب وفای به نذر این موارد را نیز شامل می‌شود.

حتی به نظر ما اگر خود أوفوا بالنذور هم رجحان بیاورد آن هم اشکال ندارد و در آن جا هم دور نیست. منتها چون طول می‌کشد آن را بحث نمی‌کنیم ولی فعلاً اگر خود صیغه نذر با قطع نظر از وجوب وفا رجحان بیاورد شبهه دور وجود ندارد.

1ـ صحیحه عبدالله بن سنان: النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام قَال‌:« فِی رَجُلٍ قَالَ امْرَأَتُهُ طَالِقٌ وَ مَمَالِیکُهُ أَحْرَارٌ- إِنْ شَرِبْتُ حَرَاماً أَوْ حَلَالًا مِنَ الطِّلَاءِ أَبَداً- فَقَالَ أَمَّا الْحَرَامُ فَلَا یَقْرَبْهُ أَبَداً- إِنْ حَلَفَ أَوْ لَمْ یَحْلِفْ- وَ أَمَّا الطِّلَاءُ فَلَیْسَ لَهُ أَنْ یُحَرِّمَ مَا أَحَلَّ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ- قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ یا أَیُّهَا النَّبِیُّ لِمَ تُحَرِّمُ ما أَحَلَّ اللّهُ لَکَ - فَلَا تَجُوزُ یَمِینٌ فِی تَحْرِیمِ حَلَالٍ- وَ لَا تَحْلِیلِ حَرَامٍ وَ لَا قَطِیعَةِ رَحِمٍ.»[17]

همین روایت را عیاشی نیز نقل کرده که به عنوان روایت دوم نقل شده ولی اینها یک روایت هستند. نقل عیاشی چنین است:

عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ :«سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَالَ امْرَأَتُهُ طَالِقٌ أَوْ مَمَالِیکُهُ أَحْرَارٌ- إِنْ شَرِبْتُ حَرَاماً وَ لَا حَلَالًا- فَقَالَ أَمَّا الْحَرَامُ فَلَا یَقْرَبُهُ حَلَفَ أَوْ لَمْ یَحْلِفْ- وَ أَمَّا الْحَلَالُ فَلَا یَتْرُکُهُ- فَإِنَّهُ لَیْسَ لَهُ أَنْ یُحَرِّمَ مَا أَحَلَّ اللَّهُ- لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَی یَقُولُ- یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا- لا تُحَرِّمُوا طَیِّباتِ ما أَحَلَّ اللّهُ لَکُمْ- فَلَیْسَ عَلَیْهِ شَیْ‌ءٌ فِی یَمِینِهِ مِنَ الْحَلَالِ.»[18]

در این روایت هم که به آیه استدلال شده نمی‌گوید که این یمین ذاتاً باطل است. بلکه می‌گوید این با آیه تحلیل منافات دارد و به خاطر تنافی با آیه شریفه حکم به ابطال آن کرده است.

2ـ روایت حمیری: مما خرج عن صاحب الزمان صلوات الله علیه من جواب السائل الفقهیه ما سأله عنها محمد بن عبدالله الحمیری فیما کتب الیه الی ان قال: «وعَنِ الرَّجُلِ مِمَّنْ یَقُولُ بِالْحَقِّ وَ یَرَی‌ الْمُتْعَةَ وَ یَقُولُ‌ بِالرَّجْعَةِ[19] إِلَّا أَنَّ لَهُ أَهْلًا مُوَافِقَةً لَهُ فِی جَمِیعِ أُمُورِهِ وَ قَدْ عَاهَدَهَا أَلَّا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا وَ لَا یَتَمَتَّعَ وَ لَا یَتَسَرَّی فَعَلَ هَذَا مُنْذُ تِسْعَ عَشْرَةَ سَنَةً وَ وَفَی بِقَوْلِهِ فَرُبَّمَا غَابَ عَنْ مَنْزِلِهِ الْأَشْهُرَ فَلَا یَتَمَتَّعُ وَ لَا تَتَحَرَّکُ نَفْسُهُ أَیْضاً لِذَلِکَ وَ یَرَی أَنَّ وُقُوفَ مَنْ مَعَهُ مِنْ أَخٍ وَ وَلَدٍ وَ غُلَامٍ وَ وَکِیلٍ وَ حَاشِیَةٍ مِمَّا یُقَلِّلُهُ فِی أَعْیُنِهِمْ وَ یَجِبُ الْمُقَامُ عَلَی مَا هُوَ عَلَیْهِ مَحَبَّةً لِأَهْلِهِ وَ مَیْلًا إِلَیْهَا وَ صِیَانَةً لَهَا وَ لِنَفْسِهِ لَا لِتَحْرِیمِ الْمُتْعَةِ بَلْ یَدِینُ اللَّهَ بِهَا فَهَلْ عَلَیْهِ فِی تَرْکِ ذَلِکَ مَأْثَمٌ أَمْ لَا؟ الْجَوَابُ یُسْتَحَبُّ لَهُ أَنْ یُطِیعَ اللَّهَ تَعَالَی بِالْمُتْعَةِ لِیَزُولَ عَنْهُ الْحِلْفُ فِی الْمَعْصِیَةِ وَ لَوْ مَرَّةً.»[20] این سوال در ضمن نامه‌ای است که قمی‌ها به حضرت ولی عصر(عج) نوشته‌اند در غیبت شیخ[21] هست و در احتجاج[22] هم روایت دارد و ظاهراً این نامه‌ها معتبر است.

از این روایت راجع به خصوص متعه معلوم می‌شود که اباحه متعه اباحه «لاعن اقتضاء» نیست که با شرط جلوی آن گرفته شود. شرط حتی اگر ابدی نباشد و مقید به حیات همسر باشد نیز نافذ نیست. از این بیان می‌فهمیم که متعه باید مباح و آزاد باشد و اگر بخواهد با انشاء سلب آزادی کند خلاف شرع است و چنین تعهدی نافذ نیست. اما راجع به غیر متعه چه حکمی دارد؟ این را سائل سوال نکرده و پاسخی نیز راجع به آن داده نشده لذا نسبت به غیر متعه روایت ساکت است.

3ـ روایت محمد بن قیس: عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَن‌ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی نَجْرَانَ وَ سِنْدِیِّ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام

قَالَ: «قَضَی عَلِیٌّ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَیْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَیْهَا سُرِّیَّةً فَهِیَ‌ طَالِقٌ‌ فَقَضَی‌ فِی ذَلِکَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَی لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَکَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَیْهَا وَ نَکَحَ عَلَیْهَا.»[23]

در این جا هم ابتداءً ممکن است مانند صحیحه حلبی که در آن حکم به ابطال شده بگوییم که شرط نتیجه است و قرار گذاشته که ازدواج منشأ طلاق شود و این بر خلاف صیغه و شرایط طلاق و باطل است ولی به قرینه ذیل باید از این تصور ابتدایی رفع ید شود. چون حضرت می‌فرمایند که «فان شاء وفی لها بالشرط» اگر شرط فقط این باشد که او آزاد باشد دیگر وفای به شرط به دست او نیست، بنابراین معلوم می‌شود که شرط فعل است و ترکی را تعهد کرده و حضرت می‌فرمایند که الزام ندارد که به این عمل کند.

پس در این که گفته که زوجه طالق باشد دو احتمال هست؛ یکی این است که با اسباب طلاق رها باشد و من او را طلاق دهم و دوم این است که این کنایه از زجر باشد که زن دیگری نگیرد و این گویا مواخذه است که اگر زن دیگری بگیرد زوجه اول از حباله نکاح خارج باشد.

حضرت می‌فرمایند که چنین شرطی نافذ نیست و در ازدواج مجدد و طلاق دادن یا ندادن آزاد است. ظهور روایت در این مطلب قابل انکار نیست و این روایت ممکن است که با روایت منصور بن بزرج معارض باشد. به نظر ما موضوع این روایت حلف به طلاق است و ظهور در آن دارد، لذا تعارضی با روایت منصور بن بزرج ندارد.

4ـ تفسیر العیاشی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام قَالَ: «قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی امْرَأَةٍ تَزَوَّجَهَا رَجُلٌ وَ شَرَطَ عَلَیْهَا وَ عَلَی‌ أَهْلِهَا إِنْ تَزَوَّجَ عَلَیْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوْ أَتَی عَلَیْهَا سُرِّیَّةً فَإِنَّهَا طَلِقٌ فَقَالَ شَرْطُ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ إِنْ شَاءَ وَفَی بِشَرْطِهِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَکَ امْرَأَتَهُ وَ نَکَحَ عَلَیْهَا وَ تَسَرَّی عَلَیْهَا وَ هَجَرَهَا إِنْ أَتَتْ سَبِیلَ ذَلِکَ قَالَ اللَّهُ فِی کِتَابِهِ- فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی‌ وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ‌ وَ قَالَ أُحِلَّ لَکُمْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُکُمْ وَ

قَالَ‌ وَ اللَّاتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَیْهِنَّ سَبِیلًا إِنَّ اللَّهَ کانَ عَلِیًّا کَبِیراً.» [24]

در «احل الله لکم ما ملکت ایمانکم» خود آیه را ذکر نکرده و اشاره به آیه‌ای است که در ضمن آن «أو ما ملکت ایمانکم» هست و نخواسته خود آیه را به خاطر طولانی بودن ذکر کند و آن را نقل به معنا کرده است. اگر کلمه «قال» نبود و «وأحل» بود نقل به معنا عیب نداشت اما با «قال» نقل به معنا سلیس نیست. خلاصه چنین اشکالی در نقل آیه وجود دارد.

نکته مهم در این روایت این است که از جهت حلف به طلاق و حلف به عتاق آن را ابطال نکرده. از استدلالی که به آیات شریفه تحلیل نکاح و تحلیل تعدد و تحلیل هجر شده است استفاده می‌شود که خود ادله تحلیل چنین شرطی را باطل می‌کند و از آن استفاده می‌شود که افراد حق ندارند با شرط جلوی تعدد تزوج را بگیرند و حتی اگر شرط آن دائمی نبود باز هم نافذ نیست.

مرحوم شیخ در مورد این روایت به مشکل افتاده است. ایشان چندان به اسناد مقید نیست ولی چون این روایت سند درستی ندارد و مرسله است می‌توانیم این روایت را کنار بگذاریم. این روایت به علت ضعف سند نمی‌تواند با ادله دیگر معارضه نماید.

5ـ موثقه زراره: عَلِیُّ بْنُ الْحَسَنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ الْأَصَمِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُکَیْرٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: «قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع إِنَّ ضُرَیْساً کَانَتْ تَحْتَهُ ابْنَةُ حُمْرَانَ [25] فَجَعَلَ لَهَا أَنْ لَا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا أَبَداً فِی حَیَاتِهَا وَ لَا بَعْدَ مَوْتِهَا عَلَی أَنْ جَعَلَتْ لَهُ هِیَ أَنْ لَا تَتَزَوَّجَ بَعْدَهُ فَجَعَلَا عَلَیْهِمَا مِنَ الْحَجِّ وَ الْعُمْرَةِ وَ الْهَدْیِ وَ النُّذُورِ وَ کُلُّ مَالٍ یَمْلِکَانِهِ فِی الْمَسَاکِینِ وَ کُلُّ مَمْلُوکٍ لَهُمْ حُرٌّ إِنْ لَمْ یَفِ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ ثُمَّ إِنَّهُ أَتَی أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع وَ ذَکَرَ ذَلِکَ لَهُ فَقَالَ إِنَّ لِأَبِیهَا حُمْرَانَ‌ حَقّاً وَ لَا یَحْمِلُنَا ذَلِکَ عَلَی أَنْ لَا نَقُولَ لَکَ الْحَقَّ اذْهَبْ فَتَزَوَّجْ وَ تَسَرَّ فَإِنَّ ذَلِکَ لَیْسَ بِشَیْ‌ءٍ وَ لَیْسَ عَلَیْکَ شَیْ‌ءٌ وَ لَا عَلَیْهَا وَ لَیْسَ ذَلِکَ الَّذِی صَنَعْتُمَا بِشَیْ‌ءٍ فَتَسَرَّی وَ وُلِدَ لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ أَوْلَادٌ.».[26]

مرحوم صاحب جواهر[27] در ذیل این روایت تعبیری دارد که به نظر می‌رسد که تمام نباشد. ایشان گویا از این «جعل» نذر فهمیده و می‌فرماید از عدم انعقاد نذر کشف می‌کنیم که چنین شرطی نامشروع است.

در این کلام مرحوم صاحب جواهر دو اشکال هست: یکی اینکه در روایت تعبیر «لله علیه» ندارد تا صیغه نذر باشد.

دوم این که ملازمه‌ای بین بطلان نذر و بطلان شرط نیست. در نفوذ شرط جواز کافی است ولی در نفوذ نذر باید رجحان باشد لذا بطلان نذر دلیل بر بطلان شرط نیست.

البته این مسئله ثبوتاً اشکالی ندارد. یعنی ممکن است در یک جایی نذر صحیح ولی شرط باطل باشد. مانند احرام قبل از میقات و صوم در سفر که لولا النذر مرجوح است ولی نذر رجحان می‌آورد. به عبارت دیگر ممکن است چون شرط غیر مشروع است نافذ نباشد ولی خود نذر مشروع باشد و رجحان بیاورد و بعد به تبع آن وجوب وفا بیاورد و مشکل دور نیز در جای خودش حل شده است.

مرحوم شیخ یکی از جمع‌هایی که بین روایات ذکر کرده همین است. یعنی اگر نذر کرده که زن نگیرد نذر منعقد است ولی اگر شرط کرد منعقد نیست.

شاید مرحوم صاحب جواهر هم که بین بطلان نذر و بطلان شرط ملازمه‌ای می‌دیده این مطلب را بالاولویه می‌خواسته اثبات کند. بعضی این را گفته‌اند که شرط باطل و نذر صحیح است که مرحوم شیخ هم به این قائل شده ولی عکس آن را کسی نگفته است بنابراین اگر نذر را باطل بدانیم بالاولویه شرط هم باطل است.

ولی باید توجه داشت چنین ملازمه‌ای بین بطلان نذر و بطلان شرط ذاتاً وجود ندارد. شاید در مقام جمع بین روایات یا دلیل خاصی که در مسئله باشد کسی قائل شود که نذر صحیح، ولی شرط باطل است ولی فی حد نفسه با بطلان نذر نمی‌توان بر بطلان شرط استدلال کرد.

مرحوم شیخ 2 وجه برای جمع بین روایات ذکر کرده است[28] : اول: شرط ترک تزویج غیر مشروع است و نذر ترک تزویج صحیح است. مورد روایت منصور بن بزرج نذر است و ممکن است در خصوص نذر صحیح باشد نظیر صوم در سفر که بدون نذر باطل است ولی با نذر صحیح است و در اصل بحث شده که اشکالی ندارد که خود نذر رجحان بیاورد.

اشکالی که در این وجه به نظر می‌رسد این است که در ذیل روایت منصور بن بزرج حضرت به «المسلمون عند شروطهم» استدلال می‌کنند. در استدلال باید به یک مطلب ارتکازی استدلال شود. این مرتکز اذهان نیست که نفس صیغه نذر رجحان می‌آورد این تصویر در حوزه‌های علمیه هم مشکل است.

به علاوه روایت می‌فرماید چون مصداقی از مصادیق شرط است باید به آن عمل کند نه به خاطر خصوصیتی که در این نذر وجود دارد. پس این راه جمع درست نیست.

مرحوم شیخ طوسی[29] در جمع دیگری روایت منصور بن بزرج را حمل بر تقیه کرده است، چون جماعتی از عامه حکم به صحت کرده‌اند. ولی حمل این روایت به تقیه هم مشکل است چون درست است که قدمای عامه و برخی از متأخرین از آنها مانند احمد بن حنبل و اسحاق بن راهویه قائل به صحت این نذرها و شرطها بوده‌اند ولی معاصرین امام صادق‌علیه السلام و امام باقرعلیه السلام و حضرت موسی بن جعفرعلیه السلام یعنی مالک و ابوحنیفه و شافعی قائل به بطلان بوده‌اند و روایاتی که دال بر بطلان است مطابق با عامه و مناسب با تقیه است. چون این امامان معصوم در مدینه بودند و محل صدور روایات آنجا بوده و غالب رواتی که از این معصومین سؤال می‌کردند کوفی و عراقی بودند که مرجع تقلید آنها ابوحنیفه بوده است پس وجهی برای حمل روایت منصور بر تقیه نیست.

مطابق تناسبات حکم و موضوع از روایات عموماً این فهمیده می‌شود که آن که مخالف مشروع است و با ادله حلیت منافات دارد و نافذ نیست منع حلیت و شرط سلب آزادی

الی الابد است چون موجب مشاکل بسیاری است اما سلب آزادی موقت و مادامی اشکالی ندارد و نافذ است و با ادله حلیت منافات ندارد. مورد روایت موثقه زراره که حکم به بطلان کرده سلب آزادی الی الابد است. بنابراین ترک تزوج مادامی اشکال ندارد اما ترک تزوج تا آخر عمر نافذ نیست.

«والسلام»