درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : کتاب نکاح

موضوع کلی: بررسی مقدارمهریه باطلاق

موضوع جزیی: مقدارمهریه باطلاق قبل ازدخول

متن شرایع: المسألة الثالثة: اذا طلّق قبل الدخول کان علیه نصف المهر[1]

متن جواهر: «اذا طلق قبل الدخول کان علیه نصف المهر المسمّی فی العقد أو المفروض بعده بلاخلاف فیه بل الاجماع بقسمیه علیه مضافاً الی الکتاب والسنة».[2]

توضیح: در این فرع اختلافی نیست. هم مشهور و هم ابن جنید[3] قائلند در صورت طلاق قبل از دخول، زوج باید نصف مهر را بدهد منتها مشهور قائلند طلاق منصف است و قهراً زوج باید نصف مهر را بدهد و ابن جنید می‌گوید از ابتدا فقط نصف مهر بر عهده زوج آمده بوده است و نصف دوم با دخول بر عهده زوج می‌آید و چون در فرض مسأله دخول محقق نشده است، لذا بیش از نصف مهر لازم نیست زوج بدهد. بنابراین بالاخره اجماعی است که پرداخت نصف مهر کفایت می‌کند. حال یا آنطور که ابن جنید می‌گوید از اول بیش از نصف بر عهده زوج نیامده است و یا آنگونه که مشهور می‌گوید ابتدا تمام مهر بر عهده زوج بوده منتها نصف مهر با طلاق از عهده زوج خارج شده و بقاءاً استقرار پیدا نکرده است. البته در این نصف مهری که باید پرداخت شود، فرق نمی‌کند مقدار مهریه در عقد و یا در بعد العقد تعیین شده باشد.

متن جواهر: «فان کان دیناً و لم یکن قد دفعه برئت ذمته من نصفه و ان کان عیناً کانت مشترکة بینه و بینها»[4] .

توضیح: طبق مشهور مهریه قبل از طلاق عین مشترک نبوده و منحصراً ملک زوجه است و بعد از طلاق، مشترک بین زوجین می‌شود. البته صاحب جواهر تفصیلاً نحوه این اشتراک را توضیح خواهند داد)، ولی ظاهر این جمله که اطلاق اشتراک است اقتضا می‌کند زوجین در منافع متصل و منفصل نیز اشتراک پیدا کنند در حالی که در روایت هست که اگر حیوانی مثل گوسفند مهر قرار داده شود و قبل از دخول طلاق واقع شود، چنانچه آن حیوان در موقع عقد حامله باشد، حمل نیز مشترک بین زوجین خواهد بود ولی در صورتی که هنگام عقد حامله نبوده و زمانی که نزد زوجه می‌آید، حمل بر می‌دارد، تنها اصل عین یعنی حیوان مشترک بین زوجین است اما حمل منحصراً ملک زوجه می‌باشد و مشترک نیست.

به هر حال اگر زوج مهریه را پرداخت نکرده بود و طلاق داد، وظیفه‌اش طبق بیان فوق است و اما اگر پرداخت کرده بوده است به تفصیل ذیل باید عمل کند.

متن شرایع: ولو کان دفعه استعاد نصفه ان کان باقیاً أو نصف مثله ان کان تالفا ولد لم یکن له مثل فنصف قیمته.[5] صاحب جواهر بعد از عبارت فوق اضافه می‌کند:...« فنصف قیمته التی هی اقرب شی‌ء الیه و تقوم مقامه عند التعذر.» [6]

توضیح: تا اینجا حرفی نیست.

متن شرایع: ولو اختلفت قیمته فی وقت العقد و وقت القبض لزمها اقلّ الامرین.

توضیح: آنچه مورد بحث و اختلاف آراء است، این است که در طلاق قبل از دخول اگر قیمت عینی که مهر قرار داده شده و تلف شده است، تفاوت پیدا کرد، کدام قیمت معیار است؟ از مشهور نقل شده است که زوجه باید اقل الامرین از قیمت هنگام عقد تا زمانی که عین را قبض کرده، محاسبه کرده و نصفش را به زوج بپردازد. برای توضیح مطلب ذکر یک مقدمه لازم است؛ عینی که به عنوان مهریه در عقد واقع شده و در دست زوجه تلف شده است، از نظر قیمت گذاری به پنج صورت قابل محاسبه است:

الف) قیمت هنگام عقد

ب) قیمت هنگام تسلیم عین به زوجه

ج) قیمت هنگام تلف عین در دست زوجه

د) قیمت عین تلف شده در دست زوجه هنگام اداء و برگرداندن نصف مهر به زوج

ه) قیمت هنگام طلاق

حال ابتدا باید دید در مورد معیار قیمت گذاری، قواعد اولیه چه اقتضایی دارند و سپس دلالت نصوص خاصه موجود را بررسی نموده و نهایتاً به جمع بین ادله بپردازیم.

1ـ قول مشهور که قایل به پرداخت اقل الامرین از قیمت یوم العقد و قیمت یوم القبض هستند. اصل این مطلب از شیخ طوسی در مبسوط[7] است.

2ـ قول صاحب جواهر[8] که می‌فرماید قواعد اقتضا می‌کند معیار قیمت گذاری یا اول وقت ضمان باشد که عبارت از یوم طلاق یا یوم التلف است.

3ـ قول مرحوم صاحب عروه[9] که معیار را قیمت یوم الاداء می‌داند.

چنانچه قبلاً گفته شد به مشهور نسبت داده‌اند که باید اقل الامرین از قیمت هنگام عقد و قیمت زمان تسلیم به زوجه را حساب کنیم. برای این قول مدرک متنابهی نیست. صاحب

جواهر دلیل مشهور را چنین توضیح می‌دهد که گفته‌اند چون زوجه با عقد مالک مهریه شده است، لذا اگر قیمت بالا رفته باشد، در ملک زوجه قیمت بالا رفته و زوجه مالک قیمت اضافی می‌باشد و اما اگر قیمت تنزل پیدا کرده باشد، زوجه ضامن نقصان ایجاد شده نیست چون ملک زوجه در دست زوجه نبوده است تا اگر نقصان حاصل شد، ضامن آن باشد. خلاصه اینکه آنچه در دست زوجه بوده ملک خودش بوده است، لذا اگر قیمت زیاد شده باشد لازم نیست زیاده را به زوج تحویل دهد اگر نقصان ایجاد شده باشد، لازم نیست آن نقص را جبران کند. پس نتیجتاً لازم نیست بیش از نصف اقل الامرین را به زوج بپردازد.

سپس صاحب جواهر تعلیلی را برای قول مشهور با عنوان بالجمله[10] اضافه می‌فرماید که البته بعید می‌دانم مشهور هم این قول را با همان تعلیلی که بعد از بالجمله ذکر شده، قائل باشند. آن تعلیل عبارت از این است که اگر قیمت یوم العقد بیش از قیمت هنگام تسلیم مهر به زوجه باشد، در دست زوج قیمت تنزل و نقصان پیدا کرده است، لذا زوج ضامن نقصان است و معنا ندارد بگوییم زوجه نقصانی را که در دست زوج ایجاد شده، جبران کند. و اما اگر اضافه قیمتی پیدا شده است، در ملک خود زوجه اضافه قیمت پیدا شده و آن را تحویل می‌گیرد.

این نحوه تعلیل اخیر برای قول مشهور اگر چه در مسالک[11] نیز وجود دارد ولکن اشکالی در آن به نظر می‌رسد و آن اینکه فرض کنید زمینی مهر قرار داده است و بعد از اینکه قیمت زمین تنزل پیدا کرد، زوج زمین را به زوجه تسلیم نمود و باقی ماندن مهر در دست زوج هم عدوانی نبوده بلکه امانی بوده باشد، در این صورت طبق تعلیل فوق نقص قیمت، مضمون بر زوج است و باید آن را جبران کند، در حالی که در عین خارجی هیچ نقصی به وجود نیامده است و بلااشکال پرداخت عین کفایت می‌کند. و به عبارت دیگر مورد بحث فرضی است که عین تلف شده است اما تعلیل فوق شامل صورت تلف و عدم تلف می‌شود. مقتضای آن این است که در صورتی هم که عین تلف نشده و فقط نقصی در قیمت ایجاد شده، تسلیم عین کافی نباشد در حالی که بلااشکال کافی است. و خلاصه همانطور که صاحب جواهر نیز می‌گوید در موارد غیر عدوانی اصلاً شبهه‌ای نیست که ضمان نقص قیمت وجود ندارد و فقط ضمان در عین است.

همانطور که قبلاً گفته شد یکی از دو معیاری که صاحب جواهر جهت قیمت گذاری مهریه طبق قاعده می‌داند، یوم الطلاق است. ایشان می‌فرماید: اگر مهر در دست زوجه باشد، ید زوجه ید ضمانی است و بعد از طلاق نسبت به نصف مهر ضامن است. چون با طلاق نصف مهر به ملک زوج بر می‌گردد و هنگام تلف، ملک زوج در دست زوجه تلف شده است. و معیار در باب ضمان قیمت یوم ضمان است و اگر مراد از یوم ضمان، اول وقت ضمان باشد، چون اول وقت ضمان در این مسأله یوم الطلاق است، لذا معیار قیمت هنگام طلاق

می‌باشد. البته ممکن است اینگونه استدلال شود که چون به وسیله طلاق نصف مهر از بین رفته است لذا قیمت هنگام طلاق باید محاسبه شود ولی تقریب فوق اصح است.

به هر حال عده‌ای برای اثبات اینکه در باب ضمانات معیار، اول وقت ضمان است، عمدتاً به روایت ابی ولاد تمسک نموده‌اند.

مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی وَلَّادٍ الْحَنَّاطِ قَالَ:« اکْتَرَیْتُ بَغْلًا إِلَی قَصْرِ ابْنِ هُبَیْرَةَ- ذَاهِباً وَ جَائِیاً بِکَذَا وَ کَذَا- وَ خَرَجْتُ فِی طَلَبِ غَرِیمٍ لِی- فَلَمَّا صِرْتُ قُرْبَ قَنْطَرَةِ الْکُوفَةِ- خُبِّرْتُ أَنَّ صَاحِبِی تَوَجَّهَ إِلَی النِّیلِ- فَتَوَجَّهْتُ نَحْوَ النِّیلِ- فَلَمَّا أَتَیْتُ النِّیلَ خُبِّرْتُ أَنَّ صَاحِبِی تَوَجَّهَ إِلَی بَغْدَادَ- فَاتَّبَعْتُهُ وَ ظَفِرْتُ بِهِ- وَ فَرَغْتُ مِمَّا بَیْنِی وَ بَیْنَهُ- وَ رَجَعْنَا إِلَی الْکُوفَةِ- وَ کَانَ ذَهَابِی وَ مَجِیئِی خَمْسَةَ عَشَرَ یَوْماً- فَأَخْبَرْتُ صَاحِبَ الْبَغْلِ بِعُذْرِی- وَ أَرَدْتُ أَنْ أَتَحَلَّلَ مِنْهُ مِمَّا صَنَعْتُ وَ أُرْضِیَهُ- فَبَذَلْتُ لَهُ خَمْسَةَ عَشَرَ دِرْهَماً فَأَبَی أَنْ یَقْبَلَ- فَتَرَاضَیْنَا بِأَبِی حَنِیفَةَ فَأَخْبَرْتُهُ بِالْقِصَّةِ وَ أَخْبَرَهُ الرَّجُلُ- فَقَالَ لِی مَا صَنَعْتَ بِالْبَغْلِ- فَقُلْتُ قَدْ دَفَعْتُهُ إِلَیْهِ سَلِیماً- قَالَ نَعَمْ بَعْدَ خَمْسَةَ عَشَرَ یَوْماً- قَالَ فَمَا تُرِیدُ مِنَ الرَّجُلِ فَقَالَ أُرِیدُ کِرَاءَ بَغْلِی- فَقَدْ حَبَسَهُ عَلَیَّ خَمْسَةَ عَشَرَ یَوْماً- فَقَالَ مَا أَرَی لَکَ حَقّاً- لِأَنَّهُ اکْتَرَاهُ إِلَی قَصْرِ ابْنِ هُبَیْرَةَ- فَخَالَفَ وَ رَکِبَهُ إِلَی النِّیلِ وَ إِلَی بَغْدَادَ- فَضَمِنَ قِیمَةَ الْبَغْلِ وَ سَقَطَ الْکِرَاءُ- فَلَمَّا رَدَّ الْبَغْلَ سَلِیماً وَ قَبَضْتَهُ لَمْ یَلْزَمْهُ الْکِرَاءُ(ضامن عین و اوصاف عین بود، و آن را هم تحویل داده و نسبت به چیز دیگری ضامن نیست و لذا کرایه‌ای به تو بدهکار نیست، ضمان کرایه را اسقاط می‌کند قَالَ فَخَرَجْنَا مِنْ عِنْدِهِ- وَ جَعَلَ صَاحِبُ الْبَغْلِ یَسْتَرْجِعُ- فَرَحِمْتُهُ مِمَّا أَفْتَی بِهِ أَبُو حَنِیفَةَ فَأَعْطَیْتُهُ شَیْئاً وَ تَحَلَّلْتُ مِنْهُ- وَ حَجَجْتُ تِلْکَ السَّنَةَ- فَأَخْبَرْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع بِمَا أَفْتَی بِهِ أَبُو حَنِیفَةَ - فَقَالَ فِی مِثْلِ هَذَا الْقَضَاءِ وَ شِبْهِهِ- تَحْبِسُ السَّمَاءُ مَاءَهَا وَ تَمْنَعُ الْأَرْضُ بَرَکَتَهَا- قَالَ فَقُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فَمَا تَرَی أَنْتَ فَقَالَ- أَرَی لَهُ عَلَیْکَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ ذَاهِباً مِنَ الْکُوفَةِ إِلَی النِّیلِ- وَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ رَاکِباً مِنَ النِّیلِ إِلَی بَغْدَادَ- وَ مِثْلَ کِرَاءِ بَغْلٍ مِنْ بَغْدَادَ إِلَی الْکُوفَةِ تُوَفِّیهِ إِیَّاهُ- قَالَ فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاکَ قَدْ عَلَفْتُهُ بِدَرَاهِمَ- فَلِی عَلَیْهِ عَلَفُهُ فَقَالَ لَا لِأَنَّکَ غَاصِبٌ- قَالَ فَقُلْتُ لَهُ أَ رَأَیْتَ لَوْ عَطِبَ الْبَغْلُ وَ نَفَقَ- أَ لَیْسَ کَانَ یَلْزَمُنِی- قَالَ نَعَمْ قِیمَةُ بَغْلٍ یَوْمَ خَالَفْتَهُ - قُلْتُ فَإِنْ أَصَابَ الْبَغْلَ کَسْرٌ أَوْ دَبَرٌ أَوْ غَمْزٌ- فَقَالَ عَلَیْکَ قِیمَةُ مَا بَیْنَ الصِّحَّةِ وَ الْعَیْبِ یَوْمَ تَرُدُّهُ عَلَیْهِ- فَقُلْتُ مَنْ یَعْرِفُ ذَلِکَ قَالَ أَنْتَ وَ هُوَ- إِمَّا أَنْ یَحْلِفَ هُوَ عَلَی الْقِیمَةِ فَیَلْزَمُکَ- فَإِنْ رَدَّ الْیَمِینَ عَلَیْکَ فَحَلَفْتَ عَلَی الْقِیمَةِ- لَزِمَهُ ذَلِکَ- أَوْ یَأْتِیَ صَاحِبُ الْبَغْلِ بِشُهُودٍ یَشْهَدُونَ- أَنَّ قِیمَةَ الْبَغْلِ حِینَ اکْتَرَی کَذَا وَ کَذَا فَیَلْزَمُکَ-(چنانچه ملاحظه می‌شود در این روایت سه نوع قیمت ذکر شده است: یکی قیمت یوم المخالفة و دوم قیمت یوم الرّد و سوم قیمت حین الاکتراء) فَقُلْتُ إِنِّی کُنْتُ أَعْطَیْتُهُ دَرَاهِمَ وَ رَضِیَ بِهَا وَ حَلَّلَنِی- فَقَالَ إِنَّمَا رَضِیَ بِهَا وَ حَلَّلَکَ- حِینَ قَضَی عَلَیْهِ أَبُو حَنِیفَةَ بِالْجَوْرِ وَ الظُّلْمِ- وَ لَکِنِ ارْجِعْ إِلَیْهِ فَأَخْبِرْهُ بِمَا أَفْتَیْتُکَ بِهِ- فَإِنْ جَعَلَکَ فِی حِلٍّ بَعْدَ مَعْرِفَتِهِ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْکَ بَعْدَ ذَلِکَ .قَالَ أَبُو وَلَّادٍ فَلَمَّا انْصَرَفْتُ مِنْ وَجْهِی ذَلِکَ لَقِیتُ الْمُکَارِیَ فَأَخْبَرْتُهُ بِمَا أَفْتَانِی بِهِ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع وَ قُلْتُ لَهُ قُلْ مَا شِئْتَ حَتَّی أُعْطِیَکَهُ فَقَالَ قَدْ حَبَّبْتَ إِلَیَّ جَعْفَرَ بْنَ مُحَمَّدٍ ع وَ وَقَعَ فِی قَلْبِی لَهُ التَّفْضِیلُ وَ أَنْتَ فِی حِلٍّ وَ إِنْ أَحْبَبْتَ أَنْ أَرُدَّ عَلَیْکَ الَّذِی أَخَذْتُ مِنْکَ فَعَلْتُ.».[12]

به این روایت تمسک شده است که معیار در باب ضمان عین، اول وقت ضمان است که در مورد روایت، همان یوم مخالفت است. چون در روایت سائل سؤال می‌کند اگر قاطر تلف می‌شد، آیا من ضامن بودم؟ حضرت پاسخ می‌دهند: نعم، قیمة بغل یوم خالفته. این نحوه استظهار بنابراین است که عبارت را با تنوین بغل بخوانیم یعنی به صورت قیمة بغلٍ، یوم خالفته که البته در بعض نسخ هم به همین صورت نوشته شده است. منتها چون تقویم یک قاطر کلی و مبهم کفایت نمی‌کند و شخص این قاطر باید تقویم شود، لذا باید به قرینه مقایسه لفظ بغل را تضییق کنیم.

اما به صورت دیگری نیز عبارت فوق خوانده می‌شود و آن بدون تنوین بغل و با اضافه آن به یوم و تنوین یوم است، یعنی به صورت قیمة بغل یوم خالفته. مرحوم حائری[13] شاید با تکیه بر این قرائت دوم، روایت را به گونه دیگری معنا کرده است به نحوی که روایت اصلاً به اختلاف قیمت سوقیه و آنچه که برای آن به این روایت استدلال شده، ارتباط پیدا نمی‌کند. مرحوم والد نیز در حاشیه مکاسب این مطلب را از ایشان نقل کرده و اصل مطلب همین طور است که ایشان می‌فرماید.

توضیح اینکه گاهی بدون اینکه شیئی اوصاف خود را از دست بدهد، قیمت سوقیه‌اش تفاوت می‌کند. مثلاً بنابر قانون عرضه و تقاضا با کم شدن عرضه و بالا بودن تقاضا، قیمت بالا می‌رود. به عنوان نمونه در روایات باب حج این مورد مطرح شده است که در سالی اضحیه کم بوده و قیمت بالا بوده و هر چه هم حاجیان انعام موجود را خریداری می‌کردند و مقدار آن کمتر می‌شده، قیمت بالاتر می‌رفته است. این همان بالا رفتن و اختلاف قیمت سوقیه است که مورد بحث مسأله جاری نیز هست. منتها روایت بنابراین معنای دوم که مرحوم حائری کرده است و معنای خوبی هم به نظر می‌رسد و از نظر احتمال قوی‌تر است، ناظر به اختلاف قیمت سوقیه نیست. ایشان می‌فرمایند معمول این است که وضعیت جسمی قاطر در روز اول از این پانزده روز مخالفت با روز پانزدهم یکسان نیست و در این پانزده روز به تدریج نحیف‌تر و لاغرتر می‌شود تا اینکه هلاک می‌شود و این احتمال که همه این پانزده روز در یک حالت باشد و به طور ناگهانی با سکته مثلاً از بین برود، نادر است. در این مورد امام‌علیه السلام می‌فرمایند وضعیت بغل یوم المخالفة را که سالم بود و معیب نبود، را در نظر بگیرید و بغل با آن وضعیت را تقویم کنید و ببینید وضعیت و اوصاف بغل چگونه بوده است. بنابراین روایت ناظر به مورد بحث که اختلاف قیمت سوقیه منهای صحت و فساد است، نمی‌باشد.

البته می‌توان همین توجیه را در مورد قرائت اول که با تنوین بغل بود، نیز قرینه قرار داد و بگوییم در این صورت نیز مراد از روایت تفاوت قیمت در اثر تفاوت اوصاف است و مربوط به تفاوت قیمت سوقیه نیست. چون قاطر مذکور در روایت مال شهر کوفه است و قیمت آن را هم در همان شهر کوفه می‌خواهد تحویل دهد و مکان‌ها مختلف نیست تا اختلاف سوقیه ممکن باشد. در دو مکان مختلف، قانون عرضه و تقاضا و ندرت وجود در یکی از

آنها مطرح می‌شود و اختلاف سوقیه را به دنبال می‌آورد. خصوصاً در آن زمان پدیده تورم که در عصر حاضر مشهود است و سبب اضافه قیمت کاذب می‌گردد، متصور نیست.

خلاصه با این نحوه معنا کردن، روایت از آنچه آقایان خواسته‌اند بر آن استدلال کنند که در باب ضمان، معیار برای تقویم، قیمت سوقیه یوم الضمان (اول وقت ضمان) است، اجنبی می‌شود و به نظر می‌رسد روایت ابی ولاد به مسأله جاری مربوط نیست و اگر قواعد اولیه اقتضا کند که یوم التلف باشد، این روایت با قواعد اولیه مخالف نخواهد بود.

همان طوری که قبلاً گفته شد یکی از دو معیاری که صاحب جواهر جهت قیمت گذاری مهریه طبق قاعده می‌داند، قیمت یوم التلف است. اقتضای قواعد اولیه و نیز مشهور در باب ضمانات این است که اگر ملک کسی در دست دیگری تلف شود، قیمت یوم التلف باید در نظر گرفته شده و پرداخت شود. از روایات متعددی هم صریحاً یا ظاهراً استفاده می‌شود که معیار یوم التلف است. توضیح آنکه چون در مسأله ضرر و جبران آن یوم التلف معیار است، لذا در باب تلف هم که عین موجود نیست باید قیمت کنند که در وقت تلف چقدر به دیگری ضرر زده است چون معیار سنجش مقدار ضرر، زمان تلف است. بنابراین قاعده اقتضاء می‌کند در مسأله جاری نیز معیار یوم التلف باشد. اگرچه ضمان به نفس طلاق می‌آید ولی اگر عین مهر موجود بود، باید نصف عین را می‌پرداخت و اما بعد از تلف، باید قیمت آن را به هنگام تلف بپردازد. مرحوم شیخ هم همین معیار را اختیار می‌کند. ظاهر روایات نیز یوم التلف است.

1ـ محمد بن یعقوب عن الْحُسَیْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّی بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ قَوْمٍ وَرِثُوا عَبْداً جَمِیعاً فَأَعْتَقَ بَعْضُهُمْ نَصِیبَهُ مِنْهُ کَیْفَ یُصْنَعُ بِالَّذِی أَعْتَقَ نَصِیبَهُ مِنْهُ هَلْ یُؤْخَذُ بِمَا بَقِیَ قَالَ نَعَمْ یُؤْخَذُ بِمَا بَقِیَ مِنْهُ بِقِیمَتِهِ یَوْمَ أَعْتَقَ.»[14]

این روایت دو سند دارد، یکی در کافی است که سند فوق است و دیگری در تهذیب[15] و استبصار[16] است که سند آن به این صورت است:

محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن القاسم عن أبان.

اسناد مکرری که در کتاب کافی است، اسناد به کتاب است و شفاهیات نیست. در فقیه و تهذیب و استبصار برای اجتناب از این تکرار در آخر کتاب مشیخه ذکر می‌کند. مراد از حسن بن علی در سند کافی، وشاء است که ثقه بوده و صاحب کتاب است. کتاب وشاء معلول علیه و مورد اخذ فقهاء بوده است. طریقی که کلینی در سند فوق آورده است، طریق به کتاب وشاء است، یعنی حسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی. منتها طریق به کتاب وشاء، منحصر به این طریق نیست بلکه از طرق معتبر دیگری نیز این

کتاب نقل شده است و لذا اگر در معلی اشکال باشد و او را معتبر ندانیم، آسیبی به اعتبار سند کافی نمی‌رساند.

به نظر می‌رسد در سند تهذیب و استبصار هم اشکالی نیست، چون کتاب حسین بن سعید به اسانید مستفیضه نقل شده و طرق فراوانی دارد و مراد از قاسم که حسین بن سعید از او نقل می‌کند، قاسم بن محمد جوهری است که به نظر ما ثقه است پس این روایت دو طریق دارد: یکی طریق قاسم بن محمد جوهری و دیگری طریق وشاء که هر دو از أبان نقل نموده‌اند و هر دو طریق معتبر است.

مقدمة: در باب عتق دو مبنا وجود دارد

اول: آنچه در شرح لمعه[17] آمده است که «من خواص العتق السرایة» یعنی سرایت عتق از یک جزء عبد به سایر اجزاء او که در اینجا اگر کسی از شرکاء، حصه خود را از عبد آزاد کند، قهراً حصه دیگران نیز منعتق و آزاد می‌شوند و لذا عاتق، سهام دیگران را تلف نموده و ضامن می‌باشد و باید ضرر وارده به دیگران را جبران کند.

دوم: از مجموع روایات این مسأله اینگونه استفاده می‌شود که کسی که حصه خود را آزاد می‌کند، موظف است حصه دیگران را از آنها خریداری کند و آزاد کند و لذا عتق قهری در بقیه حصص به وجود نیامده، مصداق اتلاف مال دیگران نیست. در کافی[18] نیز بابی وجود دارد که روایات آن باب صریحاً می‌گوید باید اعتاق شود و انعتاق در کار نیست.

بعد از بیان این مقدمه، این روایت با مبنای اول بر قول مشهور که قیمت یوم التلف را در نظر می‌گیرند، دلالت می‌کند البته چون قبلاً هیچ حالت ضمانی وجود نداشته است و مسئولیتی نداشته تا با مخالفت آن ضامن شده باشد و یوم الضمان نیز مقارن یوم التلف است، لذا این روایت یوم الضمان را که در بعضی از روایات به یوم المخالفة تعبیر شده است، و نیز اعلی القیم از یوم الضمان تا یوم التلف را نفی نمی‌کند بلکه فقط از تلف به بعد را مانند قیمت یوم الاداء و نیز اعلی القیم از یوم التلف تا یوم الاداء را نفی می‌کند. اما اگر مبنای دوم را که مختار ما هم هست بپذیریم، دیگر این روایت به مسأله جاری ارتباطی ندارد، چون مصداق اتلاف نیست. منتها در عین حال می‌توان به گونه‌ای آن را به مسأله جاری مرتبط ساخت و آن توجه به این نکته است که اینگونه نیست که صرفاً به معتق تکلیفی متوجه شده باشد بلکه وقتی معتق حصه خود را آزاد کرد، حق فروش و اجاره از شرکاء نسبت به حصشان سلب می‌شود و ملک طلق آنها نخواهد بود بلکه باید صبر کنند تا یا معتق سهم آنها را خریداری کند و یا اگر او نتوانست، خود عبد برای خریداری بقیه سهام‌ها تلاش کند. و لذا از این ناحیه، یک نحوه اتلافی نسبت به سهام دیگران وجود دارد.

البته در صورتی که روایت به مسأله جاری مرتبط باشد، اشکال دیگری در روایت موجود است و آن عدم وجود ذیل روایت یعنی عبارت «منه بقیمته یوم أعتق» در بعض نسخ کافی و در نقل تهذیب و استبصار است. با فقدان این ذیل دیگر نمی‌توان به این روایت بر معیار بودن قیمت یوم التلف در باب ضمان، استدلال نمود.

2ـ محمد بن یعقوب عن عَلِیٌّ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام قَالَ: «مَنْ کَانَ شَرِیکاً فِی عَبْدٍ أَوْ أَمَةٍ قَلِیلٍ أَوْ کَثِیرٍ فَأَعْتَقَ حِصَّتَهُ وَ لَهُ سَعَةٌ فَلْیَشْتَرِهِ مِنْ صَاحِبِهِ فَیُعْتِقَهُ کُلَّهُ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُ سَعَةٌ مِنْ مَالٍ نُظِرَ قِیمَتُهُ یَوْمَ أُعْتِقَ ثُمَّ یَسْعَی الْعَبْدُ بِحِسَابِ مَا بَقِیَ حَتَّی یُعْتَقَ.»[19]

این روایت صحیحه است و فی الجمله مفید است و بر این دلالت دارد که بعد از عتق، باید قیمت هنگام خروج عبد از ملک مالکین را در نظر گرفت نه اینکه بگویند اگر عبد بود و از ملک مالکیت خارج نشده بود چه قیمتی داشت. پس اقوال بعد از تلف مثل یوم الاداء را نفی می‌کند. اما یوم الضمان را نفی نمی‌کند، چون قبل از عتق حصه خودش که سبب اتلاف ملک دیگران شده است، ضمان موضوع نداشته است و در واقع یوم الضمان و یوم التلف مقارن یکدیگرند. پس این روایت فی الجمله دلالت دارد که قیمت یوم التلف معیار است.

3ـ صحیحه محمد بن قیس بِالْإِسْنَادِ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ علیه السلام قَالَ: « قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام فِی عَبْدٍ کَانَ بَیْنَ رَجُلَیْنِ- فَحَرَّرَ أَحَدُهُمَا نِصْفَهُ وَ هُوَ صَغِیرٌ- وَ أَمْسَکَ الْآخَرُ نِصْفَهُ حَتَّی کَبِرَ الَّذِی حَرَّرَ نِصْفَهُ- قَالَ یُقَوَّمُ قِیمَةَ یَوْمَ حَرَّرَ الْأَوَّلُ- وَ أُمِرَ الْأَوَّلُ أَنْ یَسْعَی فِی نِصْفِهِ الَّذِی لَمْ یُحَرَّرْ حَتَّی یَقْضِیَهُ..»[20] [21]

این روایت نیز دلالت بر معیار بودن قیمت یوم التلف دارد.

4ـ مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ إِسْمَاعِیلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ یُونُسَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ:« سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ رِجَالٍ اشْتَرَکُوا فِی أَمَةٍ- فَائْتَمَنُوا بَعْضَهُمْ عَلَی أَنْ تَکُونَ الْأَمَةُ عِنْدَهُ فَوَطِئَهَا- قَالَ یُدْرَأُ عَنْهُ مِنَ الْحَدِّ بِقَدْرِ مَا لَهُ فِیهَا مِنَ النَّقْدِ- وَ یُضْرَبُ بِقَدْرِ مَا لَیْسَ لَهُ فِیهَا- وَ تُقَوَّمُ الْأَمَةُ عَلَیْهِ بِقِیمَةٍ وَ یُلْزَمُهَا وَ إِنْ کَانَتِ الْقِیمَةُ- أَقَلَّ مِنَ الثَّمَنِ الَّذِی اشْتُرِیَتْ بِهِ الْجَارِیَةُ- أُلْزِمَ ثَمَنَهَا الْأَوَّلَ- وَ إِنْ کَانَتْ قِیمَتُهَا فِی ذَلِکَ الْیَوْمِ الَّذِی قُوِّمَتْ فِیهِ- أَکْثَرَ مِنْ ثَمَنِهَا أُلْزِمَ ذَلِکَ الثَّمَنَ وَ هُوَ صَاغِرٌ- لِأَنَّهُ اسْتَفْرَشَهَا قُلْتُ- فَإِنْ أَرَادَ بَعْضُ الشُّرَکَاءِ شِرَاءَهَا دُونَ الرَّجُلِ- قَالَ ذَلِکَ لَهُ وَ لَیْسَ لَهُ أَنْ یَشْتَرِیَهَا حَتَّی تُسْتَبْرَأَ- وَ لَیْسَ عَلَی غَیْرِهِ أَنْ یَشْتَرِیَهَا إِلَّا بِالْقِیمَةِ.»[22]

ظاهر روایت این است که عمل زنا واقع شده است، اما اینکه أمه حمل برداشته و ام ولد شده است، در مفروض روایت نیست. منتها از آنجا که بین مواقعه و وظیفه خریدن و پرداخت ثمن تناسبی وجود ندارد، بعضی معنای روایت را بر ظاهر آن حمل نکرده و گفته‌اند منظور از مواقعه در روایت، وقاعی است که بعد از آن حمل نیز برای أمه محقق شده باشد، چون در این صورت أمه، ام ولد شده و ممنوع از فروش می‌شود و به این ترتیب معنای روایت هماهنگ می‌شود.

اما مرحوم شیخ طوسی به ظاهر روایت عمل کرده و گفته است که لزوم ندارد أمه تحت عنوان ام ولد داخل شده باشد، بلکه مؤاخذه‌ای که در مورد این شخص به جهت عمل

مواقعه، اعمال می‌شود این است که باید أمه را خریداری کرده و سپس آزاد کند. چون صرف خریدن، مؤاخذه محسوب نمی‌شود. بلکه چه حمل برداشته باشد و چه حمل برنداشته باشد، وظیفه خریدن و آزاد کردن برای او می‌باشد.

بنابراین، اگر طبق فرمایش مرحوم شیخ به ظاهر روایت عمل کنیم، دیگر این روایت به ضرر به دیگران ارتباط ندارد و خود او مقتضی شده است. در واقع مؤاخذه فقط به خودِ او متوجه شده است و برای جبران خسارت به شرکاء نیست. نظیر اینکه کفاره بعضی از گناهان، بنده آزاد کردن است، کفاره این گناه هم، خریداری أمه و آزاد کردن اوست و لذا به ضمان تلف و اتلاف و خسارت به دیگران مرتبط نیست. بنابراین به مسأله جاری مرتبط نخواهد بود.

اما همانطور که قبلاً در مورد روایت عبدالرحمن بن أبی عبدالله عرض شد، می‌توان از اشکالِ فوق پاسخ گفت و به گونه‌ای این روایت را مرتبط به مسأله جاری نمود. توضیح اینکه اگر چه صحیح است که این مؤاخذه نسبت به شخص اوست ولی ظاهر اینکه می‌فرماید او باید خریداری کند، ملازمه دارد با اینکه شرکاء دیگر هم باید به او بفروشند و حق ندارند به دیگری بفروشند و از این لحاظ دیگران نسبت به حصه خود مسلوب الاختیار می‌شوند و این صدمه‌ای است که به دیگران وارد شده است و او باید آن را جبران کند. بنابراین روایت بی ارتباط به مسأله جاری نیست.

البته در این روایت بر این شخص، از باب مؤاخذه علاوه بر قواعد عامه، مقدار اضافه‌ای تحمیل شده است. چون در روایت آمده است که این شخص چون کار نامناسبی انجام داده است، باید با قیمت بیشتری حصه دیگران را خریداری کند. این مؤاخذه خاصی است که در این روایت نسبت به این شخص اعمال شده است. قواعد عامه اقتضا می‌کند به همان مقداری که به دیگران ضرر زده، جبران کند اما در این روایت بیش از مقدار اضرار به دیگران، باید تدارک کند. لذا نمی‌توان حکم آن را تعمیم داد و برای موارد دیگر نیز چنین استفاده‌ای نمود. بنابراین از این ناحیه استدلال به این روایت ناتمام است.

5ـ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی الْوَرْدِ قَالَ: «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ عَبْداً خَطَأً- قَالَ عَلَیْهِ قِیمَتُهُ- وَ لَا یُجَاوَزُ بِقِیمَتِهِ عَشَرَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ- قُلْتُ وَ مَنْ یُقَوِّمُهُ وَ هُوَ مَیِّتٌ قَالَ- إِنْ کَانَ لِمَوْلَاهُ شُهُودٌ أَنَّ قِیمَتَهُ کَانَتْ یَوْمَ قُتِلَ کَذَا وَ کَذَا أُخِذَ بِهَا قَاتِلُهُ الی آخر الحدیث.»[23]

راجع به ابوالورد در کتب رجال چیزی به صراحت ذکر نشده است. ولی نظر ما این است که باید او را معتبر بدانیم چون هم مرحوم صدوق در مشیخه برای او طریق ذکر کرده و به روایات او عمل می‌کند و هم عده‌ای از اجلاء و بزرگان از او روایت نموده‌اند. در کتب اربعه به طور متعدد علی بن رئاب و هشام بن سالم و محمد بن نعمان از او روایت دارند و از طرفی درباره او جرحی هم ذکر نشده است. همه اینها علامت اعتماد به روایت است.

ظاهر این روایت نیز این است که معیار قیمت یوم التلف است. البته با این روایت نیز نظیر بعضی از روایات سابق، نمی‌توان قول یوم الضمان و یا اعلی القیم از یوم الضمان و یوم التلف را نفی کرد، اما قیمت روز خرید و مالک شدن عبد و قیمت یوم الاداء را نفی می‌کند. این روایت از دو جهت با روایت ابی ولاد تفاوت می‌کند و لذا از آن روایت به اینجا نمی‌توانیم تعدی کنیم. اولاً روایت ابی ولاد قضیه فی واقعه بود اما این روایت چنین نیست. و ثانیاً در روایت ابی ولاد قرائنی وجود داشت قیمت در حال اشتراء و غیر اشتراء یکسان بود اما اطلاق یا ترک استفصال در این روایت اقتضا می‌کند که حتی اختلاف در قیمت سوقیه هم در نظر گرفته شود.

6ـ محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن احمد عَنْ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ بَشِیرٍ الرَّقِّیِّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَسْبَاطٍ عَنِ الْبَطِیحِیِّ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ:« سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی سُورَةٍ مِنْ کِتَابِ اللَّهِ ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا بِمَ یَرْجِعُ عَلَیْهَا قَالَ بِنِصْفِ مَا یُعَلَّمُ بِهِ مِثْلُ تِلْکَ السُّورَةِ.»[24]

این روایت ظاهر در این است که باید قیمت موقع خطاب را تنصیف کنند. چون اگر بگویند قیمت گذاری کنید و قید زمانی ذکر نکنند، متفاهم عرفی آن قیمت فعلی است. یعنی قیمت هنگام طلاق باید تقویم و تنصیف شود.

نظیر این تفاهم عرفی در بحث استصحاب نیز وجود دارد. در روایت وارد شده است: «لانک کنت علی یقین من وضوئک ولاینبغی ان تنقض الیقین بالشک»[25] . در آنجا این مسأله مورد بحث قرار گرفته است که آیا مراد از این روایت اصل استصحاب است و یا مراد قاعده یقین است. موضوع استصحاب شک طاری است. یعنی یقینی قبلاً بوده است و سپس بدون اینکه به یقین قبلی خللی وارد شود، شک بعدی حاصل می‌شود. اما موضوع قاعده یقین شک ساری است یعنی شکی که بعداً حاصل می‌شود به یقین قبلی نیز سرایت کرده و در آن خلل وارد می‌شود. اصولیین می‌گویند ظاهر لفظ شک، شک طاری است.

توضیح آنکه اگر یقین باشد و قیدی نباشد، معنای آن به لحاظ تفاهم عرفی، اتحاد زمانی متیقن و یقین است و چون در لانک کنت علی یقین من وضوئک، قید زمانی نیست، لذا ظهور در اتحاد زمانی متیقن و یقین و بالتبع اتحاد زمانی مشکوک و شک دارد. و این همان شک طاری است که بر استصحاب منطبق است نه بر قاعده یقین. بنابراین اگر یقین بود و قید زمانی نبود، ظهور در استصحاب خواهد داشت. در مسأله جاری نیز اگر بگویند تقویم کنید و قید زمانی ذکر نکنند، متفاهم عرفی از آن قیمت فعلی است. به هر حال ظاهر این روایت نیز قیمت یوم التلف است که همان یوم الطلاق می‌باشد.

7ـ الْبَزَوْفَرِیِّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ إِدْرِیسَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ مَمْلُوکَةٍ أَتَتْ قَوْماً- وَ زَعَمَتْ(یعنی فقالت) أَنَّهَا حُرَّةٌ فَتَزَوَّجَهَا رَجُلٌ مِنْهُمْ وَ أَوْلَدَهَا وَلَداً- ثُمَّ إِنَّ مَوْلَاهَا أَتَاهُمْ فَأَقَامَ عِنْدَهُمُ الْبَیِّنَةَ أَنَّهَا مَمْلُوکَةٌ- وَ أَقَرَّتِ الْجَارِیَةُ بِذَلِکَ- فَقَالَ تُدْفَعُ إِلَی مَوْلَاهَا هِیَ وَ وَلَدُهَا- وَ عَلَی مَوْلَاهَا أَنْ یَدْفَعَ وَلَدَهَا إِلَی

أَبِیهِ- بِقِیمَتِهِ یَوْمَ یَصِیرُ إِلَیْهِ.»[26] (استبصار[27] و وسائل یصیر و در تهذیب[28] تصیر دارد. به احتمال قوی یصیر صحیح است.)

الف) بزوفری کیست؟ سه بزوفری هست که هر سه صاحب کتاب و از مشایخ مرحوم مفید هستند و مرحوم مفید از هر سه نقل می‌کند. روی این جهت، اشتباه ایشان به هم بسیار محتمل بوده و تمیز آنها از یکدیگر مشکل است. این سه نفر عبارتند از:

1ـ ابوعبدالله حسین بن علی بن سفیان بزوفری که اشهر بزوفری‌ها است. از اجلای ثقات است و توثیق صریح درباره او هست.

2ـ ابوجعفر محمد بن حسین بن علی بن سفیان بزوفری که پسر ابوعبدالله بزوفری فوق الذکر است. دعای ندبه معروف از کتاب همین ابوجعفر نقل شده است. راجع به ایشان البته توثیق صریحی وجود ندارد. منتها مرحوم مفید آنطور که در امالی[29] مرحوم شیخ طوسی هست، در دو جا با صفت رحمه الله از او نقل می‌کند. علی القاعده مرحوم مفید وقتی بی واسطه از کسی نقل می‌کند و اصل زمان او را درک کرده، نشناخته نقل نمی‌کند و از کسی که نمی‌داند واضح حدیث است یا نه، محققاً تعبیر به رحمه الله نمی‌کند.

3ـ ابوعلی احمد بن جعفر بن سفیان بزوفری که پسر عموی ابوعبدالله حسین است. اگر چه تصریحی بر وثاقتش وجود ندارد، ولی چون از مشایخ اجازات است، قابل توثیق است. تلعکبری از او اجازه حدیث گرفته است و مانند مرحوم مفید و حسین بن عبیدالله فضائری به وسیله او بعضی از کتب را نقل می‌کنند و پیداست آنها هم از او اجازه حدیث گرفته‌اند. لذا از این ناحیه وثاقتش قابل اثبات است. البته در بعضی مواضع نامش را احمد بن محمد بن جعفر بن سفیان ثبت نموده‌اند ولی این محمد زیادی است و از قبیل زیاداتی است که وقتی در یک لفظ اختلاف نسخه پیدا می‌شود (مثل احمد و محمد، حسن و حسین، عبدالله و عبیدالله)، به دلیل عدم توجه به اختلاف نسخ، نسخه اصل و بدل را یکجا وارد می‌کنند.

در بین سه بزوفری، فقط دو نفر که پسر عمو هستند یعنی ابوعبدالله حسین و ابوعلی احمد، از احمد بن ادریس نقل می‌کنند.

نجاشی کتاب نوادرِ احمد بن ادریس را به وسیله ابوعلی احمد بزوفری نقل می‌کند و اصلاً راوی کتاب، منحصراً ابوعلی احمد است. اما ابوجعفر از احمد ابن ادریس نقل نمی‌کند و لذا احتمال اینکه بزوفری موجود در سند، ابوجعفر راوی دعای ندبه باشد، نیست. البته بنابر نظر مختار ابوعلی احمد ثقه است و حتی بنابر مبنای آقای خویی هم که سابقین را اصالة

العداله‌ای می‌دانند، نیز موثق است لذا بزوفری هر کدام از این دو پسر عمو که باشد، از این ناحیه اشکالی به سند نمی‌رسد. منتها بزوفری در سند کدام یک از این دو نفر است؟ ظن قریب به یقین، همان ابوعبدالله حسین است که درباره او توثیق صریح هست. چون

اولاً: درباره ابوعبدالله حسین نوشته‌اند که کتابی به نام احکام العبید و الاماء دارد. تمام روایت‌هایی که در تهذیب از بزوفری نقل شده است، درباره احکام عبید است. این روایت که خواندیم هم از روایت‌های احکام العبید است. درباره ابوعلی احمد چنانچه قبلاً گفتیم کتاب نوادر را نسبت داده‌اند اما احکام العبید را به ابوعبدالله حسین نسبت داده‌اند.

و ثانیاً: مرحوم شیخ در مشیخه[30] خود می‌گوید آنچه ما از حسین بن علی بن سفیان نقل کردیم، طریق ما چنین است و اصلاً نامی از بزوفری نمی‌برد در حالی که اصلاً از حسین بن علی هیچ روایتی نقل نکرده است و هر چه نقل کرده از بزوفری است. لذا پیداست مرادش از بزوفری همان حسین بن علی است. علاوه در مشیخه اصلاً اسمی از ابوعلی احمد نمی‌برد. لذا اگر مرادش از بزوفری در اسنادش، احمد باشد نه حسین، ذکر نکردن ابوعلی احمد در مشیخه صحیح نیست. به هر حال از تمام این قرائن معلوم می‌شود مراد از بزوفری در روایت فوق ابوعبدالله حسین است که اشهر ایشان است و از اجلاء ثقات است. بنابراین اشکالی در سند به هیچ وجه از این ناحیه وجود ندارد.

ب) در سند روایت فوق به نظر می‌رسد سقطی واقع شده است، چون احمد بن محمد بلاواسطه نمی‌تواند از ابوایوب نقل کند.

توضیح اینکه مراد از ابوایوب که در سند واقع شده است، ابوایوب خراز است که از رجال اواخر قرن دوم می‌باشد و درباره احمد بن محمد نیز، ابتدائاً سه احتمال می‌رود: 1ـ احمد بن محمد بن عیسی اشعری، 2ـ احمد بن محمد خالد برقی و 3ـ احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی. اما احمد بن محمد بن عیسی و احمد بن محمد بن خالد از رجال اواخر قرن سوم هستند. تمام رواتی که از ابوایوب نقل می‌کنند یا در طبقه مشایخ احمد بن محمد بن عیسی و احمد بن محمد بن خالد هستند و یا مثل حماد بن عیسی شیخ مشایخ او هستند. بنابراین اگر مراد از احمد بن محمد یکی از این دو نفر باشد، بین احمد بن محمد و ابوایوب بلااشکال سقطی واقع شده است. و اما اگر مراد از احمد بن محمد، ابی نصر بزنطی باشد، البته یکی از رواتی که خارجاً از ابی ایوب نقل می‌کند همین ابن ابی نصر است و از نظر طبقه احمد بن محمد بن ابی نصر مقدم بر احمد بن محمد بن عیسی است و با روات دیگری که از ابوایوب نقل می‌کنند هم طبقه است و احمد بن محمد بن عیسی در طبقه مشایخ احمد بن ادریس است، بنابراین ممکن است بگوییم که مراد از احمد بن محمد، ابی نصر است و او از ابوایوب نقل نموده است و بین این دو واسطه‌ای سقط نشده است بلکه واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی سقط شده است که پیدا کردن این واسطه نیز قدری مشکل خواهد بود.

بنابراین، هر یک از احتمالات سه گانه فوق در احمد بن محمد را که بپذیریم، در سند این روایت سقطی واقع شده است یا واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد سقط شده و یا واسطه بین احمد بن محمد و ابی ایوب سقط شده است. هر سه صورت در

اسانید واقع شده است یعنی اینکه احمد بن محمد گفته شود و مراد یکی از سه نفر فوق باشد در اسانید وجود دارد. گاهی قرائنی وجود دارد که مراد از احمد بن محمد را معلوم می‌کند. مثلاً اگر احمد بن ادریس اشعری به طور مطلق، مستقیماً و بدون اینکه جدّ ذکر شود، از احمد بن محمد نقل کند، قطعاً مراد رئیس طایفه اشعری یعنی احمد بن محمد بن عیسی است و اصولاً اگر قرینه‌ای هم نباشد و احمد بن محمد علی وجه الاطلاق منتها در آن طبقه گفته شود، مراد احمد بن محمد بن عیسی است نه احمد بن محمد بن خالد و لذا بین دو احتمال اول و دوم در سند فوق، اینکه مراد احمد بن محمد بن خالد باشد، احتمال خیلی بعیدی است.

حال بحث این است که این واسطه ساقط آیا به اعتبار روایت صدمه می‌زند یا نمی‌زند.

جهت یافتن واسطه ساقط شده، در دو مقام بحث می‌کنیم:

مقام اول: اگر بگوییم واسطه بین احمد بن محمد و ابی ایوب، سقط شده است. چنانچه به اسانید مراجعه شود، ملاحظه می‌شود در اسانید واسطه بین احمد بن محمد و ابی ایوب، که روایات کثیری هم دارند، یکی از سه واسطه است. یک واسطه که نادراً فقط در دو جا وجود دارد، ابن ابی عمیر است. ولی آنکه به نحو شایع واسطه قرار می‌گیرد علی بن حکم است و آنکه شاید شایع‌تر واسطه قرار می‌گیرد، حسن بن محبوب است. ظن قوی قریب به علم این است که در سندِ روایت فوق نیز واسطه سقط شده، همان حسن بن محبوب باشد چون در تمام موارد که ابی ایوب عن سماعه نقل کرده است واسطه حسن ابن محبوب است یا به صورت ابن محبوب گفته شده و یا تصریح به حسن هم شده است.

اما روایاتی که علی ابن حکم در آنها واسطه قرار گرفته است اگر چه کم نیست ولی در هیچ یک از آنها سماعه مروی عنه ابوایوب نیست. بنابراین در این فرض واسطه حسن بن محبوب است که از اجلای ثقات است و اگر هم به احتمال بعید واسطه علی بن حکم باشد و یا به احتمال ابعد واسطه ابن ابی عمیر باشد چون روایتش خیلی کم است، آنها هم از اجلاء ثقاتند و از این ناحیه اشکالی به روایت نیست.

مؤید اینکه واسطه سقط شده حسن ابن محبوب است، روایت دیگری است که مرحوم آقای خویی[31] از جلد 10 تهذیب شماره 44، ذکر نموده و فرموده است در این روایت نیز احمد بن محمد از ابوایوب خراز نقل حدیث نموده است، ولی وقتی به نسخ خطی معتبر مراجعه کردم و مقابله نمودم، واسطه ابن محبوب وجود داشت. آدرسی که مرحوم آقای خویی داده است آدرس نسخه چاپی است و در نسخه چاپی البته سقط دارد و از اینجا معلوم می‌شود که در نسخه چاپی سقط شده است. نظیر همین سقط نیز در مورد روایت

مورد بحث واقع شده است. اگر چه در سند روایت مورد بحث در تهذیب[32] و استبصار[33] نیز واسطه موجود نیست و پیداست که نسخه اول مرحوم شیخ نیز همین طور بوده است چون در هر دو کتاب سقط واقع شده است و لذا ظاهراً از قدیم سقط شده است.

مقام دوم: احتمال اینکه واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد، سقط شده باشد، مردود است. چون اگر کسی به اسانید مراجعه کند، می‌بیند اگر چه احیاناً ابن ابی نصر از ابی ایوب روایت دارد ولی در روایاتی که سماعه مروی عنه ابوایوب است، راوی از ابوایوب منحصراً حسن بن محبوب است. جایی نداریم که غیر از حسن بن محبوب از ابوایوب از سماعه روایت نقل کرده باشد و این خود قرینه است که در اینجا نیز حسن بن محبوب سقط شده است نه واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد.

منشأ معمول این سقطات، عدم توجه به تعلیقات اسناد است. همانطور که صاحب معالم در مقدمه منتقی[34] اشاره کرده، در نقل واحد از کتب، اسناد متکرر می‌شود، و لذا جهت جلوگیری از تکرار در اسناد، در بسیاری از موارد راوی را به اتکاء سند قبل اسقاط می‌کنند. چنین سندی را که قسمت اول آن حذف شده است، معلق می‌گویند. تعلیقات سند موجب غفلت و منشأ سقط می‌شود.

البته در تهذیب و استبصار و من لایحضر، این حذف‌ها را در مشیخه تعیین می‌کنند که مثلاً ما رویته عن حسن بن محبوب فقد رویته بهذاالاسناد، ولی مرحوم کلینی در کافی مشیخه ندارد و قبلاً سند را ذکر می‌کند و در روایات بعدی، به ذکر قبلی اکتفا می‌کند و کلمه بهذا الاسناد هم نمی‌گوید. این روش قدیم رایج بوده است منتها اگر دقت نشود و به طبقات توجه نشود، موجب غفلت می‌شود. در بسیاری از موارد چنین غفلتی به وجود آمده و در اسناد واسطه‌ها حذف شده‌اند. از اسناد متکرری که در جاهای دیگر هست و نیز با توجه به طبقات و راوی عنه و مروی عنه، معلوم می‌شود که سند به کتاب چیست و واسطه کیست.

گاهی هم منشأ سقطات، ابهام و اشتباه در برگشت ضمیر «عنه» است و گاهی هم منشأ این است که واوهای عاطفه و جملات معترضه در اسناد داریم. نحوه عطف‌ها خیلی دخیل است. عطف‌ها را به دو صورت می‌توان معنا نمود. بنابر یک صورت راوی کسی است و بنابر صورت دیگر راوی کسی دیگر است.

راجع به این مسأله بین قوم اختلاف است. سه قول در مسأله وجود دارد:

1ـ مرحوم سید[35] فرموده است که بچه منعتق می‌شود به دلیل اینکه بچه در مسأله حریت و رقیت تابع اشرف ابوین است.

2ـ گمان می‌کنم قول مشهور این باشد که منعتق نمی‌شود و باید او را آزاد کنند.

3ـ مرحوم آقای خویی[36] به دلیل اینکه در بعض روایات تفصیلی ذکر شده، قائل به تفصیل است و به حسب ظاهر هم باید همین قول را پذیرفت و این تفصیل عبارت از این است. اگر این زوج که عن شبهة ازدواج نموده، به صرف اعتماد به قول آن زن ازدواج کرده، بچه مملوک است و منعتق نمی‌شود. منتها باید او را از مالک بخرند و آزاد کنند. و اما اگر بینه هم قائم شده که این زن حره است و با اعتماد به بینه ازدواج نموده و بعد معلوم شده بینه هم اشتباه کرده است، در این صورت بچه منعتق می‌شود.

به هر حال این روایت می‌فرماید قیمت باید پرداخت شود منتها یا انعتاق است که در این صورت باید او را گرو نگه دارند تا قیمت آن را دریافت کنند. که مختار مرحوم سید هم همین است و یا لزوم عتق است که در این صورت نیز باید قیمت را تعیین کنند و او را خریداری کنند. قیمتی که باید پرداخته شود، قیمت یوم یصیر الیه است. بسیاری گفته‌اند که مراد از یوم یصیر الیه موقعی است که بچه به پدر منتقل می‌شود و آن موقعی است که بچه به دنیا می‌آید. احتمال دیگری هست که مراد موقعی باشد که منعتق می‌شود و یا لزوم عتق برای او هست. و آن زمانی است که در حمل ولوج روح می‌شود و انسان بر او صدق می‌کند چون قبل از ولوج روح در حمل، چیزی نیست تا آزاد شود. بعد ازدواج روح یا انعتاق پیدا می‌کند و یا لزوم عتق پیدا می‌کند. البته این معنا در صورت انعتاق روشن‌تر است.

خلاصه این روایت می‌گوید زمانی که عمل شخص سبب شد. تا حمل که مملوک مالک بوده است، از ملکیت مالک خارج شود یعنی بعد از به دنیا آمدن و یا ولوج روح، قیمت گذاری می‌شود و این همان موقعی است که حمل نسبت به مالک تلف می‌شود. پس ظاهر این روایت نیز یوم التلف را می‌خواهد بگوید.

نتیجه بررسی روایات، این است که ظاهر روایات، معیار را یوم التلف قرار می‌دهد. البته بعضی از روایات که ذکر شد، معلوم نبود قیمت سوقیه را شامل می‌شود اما بعضی دیگر اطلاق داشت و می‌گفت قیمت یوم العتق را در نظر بگیرید. و قیمت یوم العتق هم از نظر قیمت سوقیه و هم از نظر جهاتی مانند بالا رفتن سن و حصول خصوصیات جدید تفاوت می‌کند.

مختار مرحوم سید صاحب عروه، این است که معیار سنجش در ضمانات، یوم الاداء است. بعضی روایات در باب موالی و عبید هم هست که از آنها نیز استفاده می‌شود معیار یوم الاداء است.

استدلال مرحوم سید به قاعده علی الید است. روایت مدرک این قاعده را «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی»[37] عامه نقل کرده‌اند و مورد استناد شیعه هم هست. ایشان می‌فرماید که علی الید یعنی چیزی روی دست کسی بودن و مادامی که ادا نکرده، روی دست است و کانه صاحب آن باید آن را از روی دست او بگیرد. در ضمانات شرط نشده که انسان حتماً ضامن کلی باشد بلکه اعتبار ضمانت عین شخصی هم مانعی ندارد. در این مورد معنای روایت این خواهد بود که این عین شخصی روی دست فلان شخص قرار گرفته و باید از روی دست تحویل بگیرند. در عالم اعتبار در این باره فرقی بین حیات و ممات نیست. لذا در عالم اعتبار حتی بعد از تلف، روی دست قرار گرفتن برای ترتب آثار اشکال ندارد. در نتیجه اگر عین موجود بود همان تحویل گرفته می‌شد الان هم که روی دست قرار گرفته چون عین آن را نمی‌تواند تحویل دهد، چیزی را که در عالم اعتبار به منزله تحویل عین است، تحویل می‌دهد. قهراً باید قیمت هنگام ادا را بپردازد.

ولی این طور که ایشان علی الید را معنا می‌کند، یک نحوه خلاف ظاهر است. مرحوم سید می‌خواهد ادا را به معنای مجازی بگیرد، این تصرف در حتی تؤدّی است چون ظاهر حتی تؤدّی این است که خود همان که روی ید قرار گرفته (ید کنایه از ذوالید است) و ذوالید مسئول آن است، عین همان چیز باید رد شود و لذا از نظر مفاد به حال حیات تضیق پیدا می‌کند. همانطور که مرحوم شیخ انصاری[38] می‌فرماید گاهی حکم به دلیل اینکه متضیق به معنای ظاهری خود می‌باشد، موضوع خود را که با قطع نظر از بار شدن آن حکم مصادیق متعدد دارد، مضیق می‌کند. در اینجا نیز معنای ظاهری حتی تؤدّی این است که خود شی‌ء را ادا کنند و این معنا اگر به نحو ظهور هم نگوییم، قدر متیقن این است که منحصر به حال حیات است و معنای موضوع نیز به وسیله آن تضییق می‌شود. بنابراین معنای روایت این خواهد بود که مادامی که شخص عینی را که اخذ کرده، ادا نکند، مسئول آن است و هنگامی که ادا کرد مسئولیت از او برداشته می‌شود.

اما از بعضی روایات باب موالی و عبید، چنانچه گفته شد، یوم الاداء استظهار می‌شود. جمع بین آنها با روایات دیگر که دلالت بر یوم التلف دارد چنین است که موردِ این دو طائفه مختلف است. مورد طائفه اولی که از آنها یوم الاداء استظهار می‌شود جایی است که عبد آزاد نشده و باید او را آزاد بکنند ولی مورد روایات طائفه ثانیه که از آنها یوم التلف استظهار می‌شود جایی است که عبد یا غلام بچه انعتاق پیدا می‌کند و انعتاق که خروج از ملکیت است مساوق با تلف است. و چون مورد انعتاق و مورد لزوم عتق با هم متفاوتند، منافاتی بین این دو دسته از روایات وجود ندارد. در مورد لزوم عتق قیمت بالفعل و هنگام آزاد کردن در نظر گرفته می‌شود و در مورد انعتاق، قیمت هنگام تلف یعنی زمان خروج از ملکیت، معیار و ملاک است.

از مجموع ابحاث گذشته معلوم می‌شود که قواعد اولیه اقتضاء می‌کند معیار قیمت گذاری در باب ضمانات یوم التلف است.

اگر در مسأله جاری، دلیل خاصی باشد که بگوید اینجا با موارد دیگر تفاوت دارد چنانکه مرحوم صاحب جواهر[39] هم فرموده است، باید به وسیله نصوص خاصه، از مقتضای قواعد اولیه رفع ید کنیم. سه روایت در مسأله جاری در یک باب وجود دارد که ظاهر ابتدایی آنها بر خلاف یوم التلف است:

1ـ محمد بن الحسن بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْعَلَوِیِّ عَنِ الْعَمْرَکِیِّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ علیه السلام عَنْ أَبِیهِ أَنَّ عَلِیّاً علیه السلام قَالَ: «فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ عَلَی وَصِیفٍ- (فَیَکْبَرُ عِنْدَهَا وَ یُرِیدُ) أَنْ یُطَلِّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا- قَالَ عَلَیْهَا نِصْفُ قِیمَتِهِ یَوْمَ دَفَعَهُ إِلَیْهَا- لَا یُنْظَرُ فِی زِیَادَةٍ وَ لَا نُقْصَانٍ».[40]

فقط درباره محمد بن احمد العلوی توثیق صریحی در دست نیست. مرحوم نجاشی در شرح حال أمرکی می‌فرماید: «روی عنه شیوخ اصحابنا و منهم عبدالله بن جعفر الحمیری»[41] و سپس راوی کتاب أمرکی را، هم عبدالله بن جعفر الحمیری و هم محمد بن احمد العلوی، ذکر می‌کند. مرحوم آقای خویی از این عبارت نجاشی اینطور فهمیده که منحصراً شیوخ اصحاب از او نقل کرده‌اند و لذا هر کسی از او نقل کرده از شیوخ اصحاب است و از اینجا نتیجه گرفته است که محمد بن احمد العلوی هم از شیوخ اصحاب است.[42] در حالی که این مطلب درست نیست. اینکه نجاشی می‌گوید شیوخ اصحاب از او روایت کرده‌اند، به این معنا نیست که غیر شیوخ از او روایت ننموده‌اند ایشان محمد بن احمد علوی را به عنوان نمونه برای شیوخ اصحاب ذکر ننموده بلکه فقط عبدالله بن جعفر الحمیری را به عنوان نمونه شیوخ ذکر کرده است. پس آنچه مرحوم آقای خویی صغرویاً پذیرفته، مبنی بر اینکه محمد بن احمد العلوی از شیوخ اصحاب است، درست نیست.

از طرف دیگر مرحوم آقای خویی کبرویاً این مبنا را که بسیاری قائل هستند شیوخ اصحاب معتبرند را قبول ندارد.[43] اما بنابر نظر مختار، این کبری درست است.

البته به نظر ما محمد بن الحمد العلوی معتبر است. چون:

اولاً: از ایشان که همان محمد بن احمد بن اسماعیل علوی است مشایخ مهم اخذ حدیث نموده‌اند. مثلاً احمد بن ادریس که از اجلاء است، روایت أمرکی را به وسیله محمد بن احمد علوی نقل می‌کند و نیز محمد بن احمد بن یحیی اشعری از او روایت می‌کند.

ثانیاً: به تعبیر وحید بهبهانی، قمیین و محمد بن احمد بن یحیی اشعری صاحب نوادر الحکمة، اخباری را که قابل عمل کردن نیست و رواتی را که روایات آنها قابل اعتماد نیست را معرفی نموده‌اند و محمد بن احمد علوی را از مستثنیات قرار نداده‌اند و از اینجا معلوم می‌شود ایشان داخل در مستثنی منه بوده و مورد قبول اصحاب است. البته مرحوم آقای خویی می‌فرماید که قدما اصالة العدالةای بوده‌اند و این مطلب را از ایشان نپذیرفته است، ولی من قبلاً عرض کرده‌ام که اینطور نبوده‌اند، و نادری از اشخاص اصالة العداله‌ای بوده‌اند.

به هر حال محمد بن احمد العلوی به عقیده ما معتبر است و روایت صحیحه است. مرحوم صاحب جواهر[44] نیز از این روایت به صحیحه تعبیر کرده است[45] ولی بعید است ایشان روی مذاق با این روایت را تصحیح کرده باشد. بلکه روی مذاق رایج مشتهر آن را تصحیح نموده است. مبنی بر اینکه چون در روایات علی ابن جعفر که از طریق أمرکی رسیده، بعضی از اسناد صحیحه وجود دارد، ایشان گمان کرده که این هم صحیحه است.

2ـ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام أَنَّ أَمِیرَ الْمُؤْمِنِینَ علیه السلام قَالَ: «فِی الْمَرْأَةِ تَزَوَّجُ عَلَی الْوَصِیفِ فَیَکْبَرُ عِنْدَهَا فَیَزِیدُ أَوْ یَنْقُصُ ثُمَّ یُطَلِّقُهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا- قَالَ عَلَیْهَا نِصْفُ قِیمَتِهِ یَوْمَ دُفِعَ إِلَیْهَا لَا یُنْظَرُ فِی زِیَادَةٍ وَ لَا نُقْصَانٍ.»[46]

مرحوم صاحب جواهر اشتباهاً گفته است دوروایت از علی ابن جعفر هست[47] و سپس یکی از این دو را خبر و دیگری را صحیحه تعبیر می‌کند، در حالی که روایت دوم از سکونی است نه از علی بن جعفر و این روایت دوم هم که از سکونی است، به نظر ما موثقه است.

هر دو روایت در مورد فرع مورد بحث است که مهریه به زوجه تحویل داده شده است، چون در روایت دارد فیکبر عندها و اما از نظر دلالت هر دو روایت معیار را قیمت یوم الدفع یعنی روز پرداخت ذکر می‌کنند. ممکن است در استدلال به این دو روایت مناقشه‌ای شود مبنی بر اینکه ظاهر زیاده و نقیصه، تفاوت در قیمت سوقیه که مورد بحث است نمی‌باشد. شاید مراد این باشد که در اثر بزرگ‌تر شدن و کوچک‌تر شدن، قیمت کم و زیاد می‌شود و محتمل هم هست که هم در مورد قیمت سوقیه و هم در مورد خصوصیت بزرگ‌تر و یا کوچک‌تر شدن باشد. به هر حال روایت یک نحوه ابهامی دارد و خیلی روشن نیست.

3ـ مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی رَفَعَهُ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الْأَوَّلِ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی عَبْدٍ وَ امْرَأَتِهِ فَسَاقَهُمَا إِلَیْهَا فَمَاتَتِ امْرَأَةُ الْعَبْدِ عِنْدَ الْمَرْأَةِ ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ إِنْ کَانَ قَوَّمَهَا عَلَیْهَا یَوْمَ تَزَوَّجَهَا

فَإِنَّهُ یُقَوَّمُ الْعَبْدُ الْبَاقِی بِقِیمَتِهِ ثُمَّ یُنْظَرُ مَا بَقِیَ مِنَ الْقِیمَةِ الَّتِی تَزَوَّجَهَا عَلَیْهَا فَتَرُدُّ الْمَرْأَةُ عَلَی الزَّوْجِ ثُمَّ یُعْطِیهَا الزَّوْجُ النِّصْفَ مِمَّا صَارَ إِلَیْهِ».[48]

در بعضی از نسخ سند چنین است: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن اسحاق بن عمار اما در نسخه چاپی و در بعضی از نسخ دیگر نوعاً سند چنین است: محمد بن یحیی رفعه عن اسحاق بن عمار و باید همین نسخه چاپی صحیح‌تر باشد. هر کدام از این دو سند که باشد، اشکال سندی دارد. در طریق اول که احمد بن محمد آمده، مراد احمد بن محمد بن عیسی است. منتها احمد بن محمد بن عیسی، اسحاق بن عمار را درک نکرده است و لذا واسطه‌ای بین این دو وجود دارد که افتاده است. و در طریق دوم هم که رفعه دارد، واسطه ذکر نشده است. مرحوم صدوق[49] این روایت را به عنوان فتوا نقل کرده است و طریق خود را در مشیخه[50] به اسحاق بن عمار ذکر کرده و گفته است ما رویته عن اسحاق بن عمار فقد رویته کذا. این طریق شامل مواردی می‌شود که اسحاق بن عمار در اول سند ذکر شده باشد و یا تعبیر شده باشد روی عن اسحاق بن عمار، به هر صورتی تعبیر شده باشد، این طریقی که در مشیخه ذکر شده روی این تعبیر می‌آید.

اما طریقی که صدوق در مشیخه به اسحاق بن عمار ذکر کرده است، تمام رجالش معتبرند. فقط در آن طریق علی ابن اسماعیل به نحو مطلق ذکر شده است که مراد علی بن اسماعیل بن عیسی قمی است و اگر چه درباره او توثیق صریحی در دست نیست، ولی به نظر مختار ثقه است. البته در اسانید کثیری علی ابن اسماعیل مطلق که از صفوان نقل می‌کند همین علی ابن اسماعیل ابن عیسی قمی است و احتمال هم دارد علی ابن مهزیار باشد، علی ای تقدیر هر کدام باشد معتبر است و لذا به نظر مختار در علی ابن اسماعیل‌های مطلق اسناد صحیح است. بنابراین روایت را از این ناحیه می‌توان تصحیح نمود.

اینکه مرحوم صدوق مطابق این روایت فتوا می‌دهد، ظاهرش این است که کانه این روایت از کتاب اسحاق اخذ شده است و ظاهرِ لفظ رفعه نیز این است که روایت از کتاب اخذ شده است و محمد بن یحیی سند به کتاب را ذکر نکرده است.

بنابراین فتوا دادن مرحوم صدوق به دلیل وجود طریق دیگری است و اجتهادی نبوده است. خلاصه سند روایت از این راه معتبر می‌شود.

فهم مفاد این روایت مشکل است. مضمون آن این است که عقدی صورت گرفته و زن و شوهری مملوک، مهریه زن قرار داده شده است. زوج آنها را به زوجه تحویل می‌دهد و کنیز که نزد زوجه بوده، در دست او می‌میرد و تلف می‌شود. و قبل از دخول طلاق محقق می‌شود. البته چون در دست زوجه تلف واقع شده، از کیسه خود زوجه رفته است. به حسب قانون طلاق باید نصف مهریه به شوهر بازگردد. راوی سؤال می‌کند نصف مهر چگونه باید محاسبه شود و به شوهر رد شود. حضرت می‌فرمایند اگر هنگام ازدواج، کنیزی را که تلف شده، تقویم کرده باشند و قهراً قیمت شوهر او که عبد است را نیز تعیین کرده‌اند (در عبارتِ «ان کان قومها علیها» دو احتمال می‌دهم. یکی اینکه قومها بوده باشد یعنی هر دو زن و شوهر مملوک تقدیم شده باشند و دیگر اینکه قومها باشد منتها متعارفاً وقتی یکی از آنها را تقویم کنند، دیگری را هم با آن تقویم می‌کنند و با هم تقویم می‌شوند. همانطور که وقتی جهاز می‌دهند تقویم می‌کنند، مهریه را هم که در این روایت زن و شوهر مملوک است، می‌توانند قیمت کنند و مثلاً بگویند به مقدار ده میلیون تومان مهر قرار دادیم) در این صورت، باید زوجه، هم نصف قیمت تعیین شده برای أمه را به زوج برگرداند و هم نیمی از آن عبد که تلف نشده و باقی است را به زوج برگرداند. منتها چنانچه از بعضی از فتاوا و روایات و از همین روایت نیز استفاده می‌شود، در عین اگر موجود باشد، شراکتی حاصل نمی‌شود و تبدیل به قیمت می‌شود. لذا قیمت فعلی عبد موجود را باید تعیین کنند و نصف آن را زوجه به زوج برگرداند و خود عبد را که در دست زوجه است از او نمی‌گیرند.

کیفیت پرداخت بر اساس آنچه از روایت استظهار می‌شود به این صورت است که اول باید فرض شود که تمام قیمت‌ها به زوج می‌رسد و بعد زوج نیمی از آن را به زوجه بپردازد که در واقع معادل این است که نیمی از قیمت کنیز و نیمی از قیمت فعلی عبد را زوجه به زوج برگرداند. و چون زوج باید نصف مهر را به زوجه بدهد، در روایت اینطور تعبیر شده که اول همه را زوجه به زوج ردّ می‌کند و سپس زوج نصف آن را بر می‌گرداند. البته این ردّها ردّ بالمحاسبه است و خارجاً لازم نیست بپردازد و بعد دریافت کند. عبارت روایت مقداری مندمج است. من احتمال می‌دهم قبل از التی واو بوده و سقط شده است. حالا چه بگوییم واو سقط شده و یا بگوییم به قرینه مقام، معنا این می‌شود که هم مقدار ارزش مازاد این عبد و هم قیمتی که برای کل مهر تقویم شده بود، به زوج رد می‌شود و بعد زوج نصف آن را به زوجه بر می‌گرداند.

توضیح اینکه ابتدا قیمت مجموع مهر هنگام ازدواج لحاظ می‌شود و می‌گویند مهریه که مجموع عبد و کنیز بوده، مثلاً قیمتش هنگام ازدواج ده میلیون تومان بوده است، اگر هر دو موجود بودند، الان باید نصف قیمت فعلی آنها به زوج برگردانده می‌شد. منتها کنیز تلف شده و عبد باقی است. عبد را حالا تقویم می‌کنند و ارزش فعلی آن را تعیین می‌کنند. ثم ینظر مابقی من القیمة التی تزوجها علیها یعنی در نظر گرفته می‌شود چقدر از این قیمت فعلاً تلف نشده و در دست زوجه باقی مانده است. عبدی که در دست زوجه است همان قیمتی است که از بین نرفته است. ارزش آن را تعیین می‌کنند و در نظر می‌گیرند که چقدر است (مثلاً شش میلیون تومان است) تلف نیز در ملک زوج واقع نشده است بلکه باید طوری محاسبه شود که در ملک زوج واقع شود. برای اینکه ضرری متوجه زوج نشود، به او نیز می‌گویند کل قیمت اولی که هنگام ازدواج برای مجموع تعیین شده بود (یعنی ده

میلیون تومان) علی الحساب ملک تو می‌باشد ولکن چون عبد باقی است و باید به قیمت فعلی محاسبه شود (یعنی شش میلیون تومان)، علاوه بر کل مهر، ما به التفاوت قیمت فعلی عبد و قیمت هنگام ازدواج او نیز، در اختیار تو می‌باشد. پس در حقیقت گویا چیزی از مهریه به زوجه داده نشده است یعنی گویا خود عبد و قیمت کنیز در دست زوج است. سپس نصف آن را به عنوان نصف مهر، زوج به زوجه پرداخت می‌کند. فترد المرأة علی الزوج یعنی زوجه هم کل قیمت مجموع که هنگام ازدواج تعیین شده بوده را رد می‌کند و هم ارزش باقی مانده از قیمت فعلی عبد نسبت به ارزش قبلی را به زوج ردّ می‌کند. خلاصه ظاهر روایت این است که نصف قیمت مجموع که هنگام ازدواج به عنوان مهر تعیین می‌شود باید در نظر گرفته شود منتها عبد رد بالقیمة می‌شود یعنی در نظر می‌گیرند الان که زوج باید نصف المهر را به زوجه بپردازد، قیمت فعلی عبد چقدر است و بر آن اساس حساب می‌شود.

البته عبدی که در دست زوجه است را از او نمی‌گیرند ولی حساب می‌کنند. اگر به مقدار نصف مهر بود، در دست او باقی می‌ماند و اگر کمتر یا بیشتر باشد جبران می‌کنند. به هر حال مراد روایت این است و از نظر دلالت برای مقام قابل استناد است چون دلالت می‌کند نسبت به مقدار تالف یعنی کنیز، قیمت یوم العقد را در نظر می‌گیرند. مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین نیز این روایت را همینطور که ما عرض کردیم معنا می‌کند.

اگر گفتیم آن دو روایت علی ابن جعفر و سکونی که معلوم نبود راجع به قیمت سوقیه باشد، راجع به قیمت سوقیه است، ممکن است بین آن دو روایت و روایت اخیر (روایت اسحاق بن عمار) اینگونه جمع کنیم که معیار قیمت هنگام ازدواج و عقد است چون سبک یا سنگین بودن مهر مربوط به هنگام تزویج است. در روایت اسحاق هم در مورد تنصیف تالف، روز ازدواج را معیار قرار داده است. و اما اینکه در آن دو روایت علی ابن جعفر و سکونی معیار را یوم الدفع قرار داده است، ممکن است بگوییم قضیه خارجیه است. چون در زمان سابق بعید نیست که بین عقد و عروسی فاصله زمانی کمی بوده است، یوم التزویج و یوم الدفع یک چیز حساب می‌شده است. بنابراین ظاهر این روایت یوم التزویج است و معارضی هم ندارد.

چنانچه گفته شد مقتضای قواعد اولیه یوم التلف است. تلف در مسأله جاری به طلاق است. چون با طلاق است که مهر تنصیف می‌شود و نصف مهر از ملک زوجه خارج می‌شود. به نظر می‌رسد روایت اسحاق بن عمار که یوم التزویج را معیار قرار داده، با یوم الطلاق که مقتضای قواعد اولیه در مسأله جاری است، منافات نداشته باشد. چون در روایت اسحاق اینطور تعبیر شده بود که اگر امه‌ای که تلف شده، هنگام تزویج قیمت گذاری شده و گفته شده که معادل فلان مقدار است، همین قیمت معادل در مهر در نظر گرفته می‌شود، لذا اگر عین تحویل داده نشد، معیار همان قیمت معادل است که هنگام تزویج تعیین شده و ذمه به آن قیمت معادل مشغول می‌شود. و اما اگر قیمت معادل معین نشده باشد، معیار یوم التلف أمه یا روز خروج از ملک است که چنانچه گفته شد در مسأله جاری همان یوم الطلاق است. بنابراین به نظر می‌رسد همانطور که قواعد اولیه

اقتضا می‌کند، معیار قیمت گذاری در مسأله جاری یوم التلف که همان یوم الطلاق است می‌باشد و ادله‌ای هم با این معارض نیست.

آقایان معمولاً برای اقوال و وجوه به جواهر نگاه می‌کنند، اما گاهی که به اصل کلمات بزرگان مراجعه می‌شود، دیده می‌شود با آنچه در جواهر نقل شده متفاوت است. لذا نباید در نقلیات به جواهر اکتفا شود و به اصل کلمات فقها و بزرگان باید مراجعه شود. گاهی مرحوم صاحب جواهر از کلمات قوم برداشت‌هایی دارد اما وقتی دیگران مراجعه می‌کنند به گونه‌ای دیگر برداشت می‌کنند. محاسبه قیمت عین تالفی که در اثر طلاق تنصیف می‌شود.

در طلاقی که قبل از مباشرت محقق می‌شود و مهریه به زوجه تحویل داده شده و در دست زوجه تلف می‌شود، نحوه قیمت گذاری دو صورت دارد چون گاهی عین بعد از طلاق تلف می‌شود و گاهی قبل از طلاق تلف می‌شود. این دو صورت باید از هم تفکیک شود.

در ملک خود زوجه و در دست او تلف شده است، چون فرض این است که طبق قول صحیح و البته روایت هم همان را ثابت می‌کند، تمام مهر با عقد ملک زوجه می‌شود. منتها بعد از طلاق تنصیف می‌شود و نصف مهر از ملک زوجه خارج شده، به ملکیت زوج در می‌آید. لذا در اینجا اصلاً ضمانی نیست. چون قاعده ضمان در جایی است که ملک کسی در دست دیگری تلف شود، چنین شخصی ضامن است اما اگر ملک کسی در دست خودِ او تلف شود، اصلاً از تحت قاعده ضمان خارج است، چون آن هنگام که تلف شده، ضمان نبوده است.

بر این اساس، در اینجا باید ﴿وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلاَّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَ الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَی وَ لاَ تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَیْنَکُمْ إِنَّ اللَّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِی﴾[51] را در نظر بگیریم و ببینیم مقتضای مافرضتم چیست و چه قیمتی را باید در نظر بگیریم و مسئله دائرمدار این خواهد بود که نصف ما فرضتم را چگونه تطبیق کنیم.

متفاهم عرفی در اشباه و نظائر مسأله این است که اگر «مافرضتم» موجود باشد، نصف آن را تحویل دهد و اگر در دست زوجه از بین رفته است، باید بدل آن را حساب کند کأنه فرض کند موقع طلاق می‌گوید «نصف مافرضتم». قبل از طلاق، چون هنوز طلاق محقق نشده، «نصف مافرضتم» نبود. الان که طلاق داده، می‌گوید «نصف مافرضتم» ملک تو است. حال اگر موجود بود، همان نصف موجود ملک اوست و اگر موجود نبود، آن را موجود فرض می‌کند و می‌گوید اگر الان موجود بود، شما باید نصف آن را می‌پرداختید ولی حالا که موجود نیست، به بدل منتقل می‌شود و اعتبار ملکیت به ذمه می‌آید. قبلاً خطاب ذمه‌ای نبوده و خطاب تعلیقی بوده چون طلاق نداده بوده و کل مهر ملک زوجه بوده است و اما بعد که طلاق می‌دهد زوجه یک وظیفه‌ای پیدا می‌کند. این وظیفه راجع به

عین نیست چون عین موجود نیست پس به ذمّه منتقل می‌شود. عرف چنین می‌فهمد که در اینجا تبدیل به ذمّه شده است. حال همانطور که دیگران هم گفته‌اند و ادعای تفاهمات عرفی هم شده است، وقتی تبدیل به ذمّه شد، همان زمانی که تبدیل به ذمّه شده را باید در نظر بگیریم که عبارت از موقع طلاق است. بنابراین به نظر می‌رسد که اگر تلف قبل از طلاق باشد، و در دست زوجه تلف شده باشد، حین الطلاق ذمّه شخص مشغول می‌شود و قیمت ما فی الذمّه را باید تحویل دهد.

حال ببینیم چنانچه در «مافرضتم» مبنای مرحوم سید در ضمان علی الید را بپذیریم، چه نتیجه‌ای می‌گیریم. مرحوم سید می‌فرماید[52] عینی که در ید دیگری تلف می‌شود، بعد از تلف نیز تحت الید اعتبار می‌شود و در عالم اعتبار چنین فرضی اشکال ندارد (البته ایشان فوق الید تعبیر می‌کند) منتها اعتبار باید منشأ آثاری باشد. لذا وقتی عین تالف روی دست بود، شخص باید ملک خود را از کسی که روی دست او قرار گرفته تحویل بگیرد و او هم موظف است آنچه روی دست خودش است را تحویل دهد و اگر عین قابل تحویل نیست، باید بدل آن را که همان ثمن است تحویل دهد. قهراً ثمن یوم الردّ میزان است، چون همان وقتی که سراغ او می‌رود، کأنه می‌گوید عینِ مالِ مرا که روی دست تو قرار گرفته و اگر ممکن نیست بدلِ آن را تحویل بده. این مطلب را ایشان به طور کلی در مورد تلف شدن ملک دیگری می‌گوید.

ولی در مسأله جاری، آنچه تلف شده ملک خود زوجه بوده است. منتها به مقتضای «نصف ما فرضتم» زوجه می‌خواهد نصف مفروض را به شوهر رد کند. اگر آن تصوری که مرحوم سید مطرح کرده را بگوییم، در اینجا «مافرضتم» عبارت از عین خارجی است و عین خارجی هم که تلف شده است. پس باید بگوییم نصف عین خارجی در عالم اعتبار فرض می‌شود ملک زوجی است که قبل از دخول طلاق داده است. کأنه آن عین موجود است و برای آن اعتبار ملکیت می‌کنند. نظیر اعتباری که در باب ذوالید گفته شد مبنی بر اینکه مالک اصلی، مالک شیئی است که در عالم اعتبار روی ید قرار گرفته است در حالی که آن شی‌ء وجود خارجی ندارد.

اینجا هم گفته می‌شود نصف عین تالف را زوج مالک است و زوج می‌تواند به سراغ زوجه برود و بگوید که نصف شی‌ء تالف را که ملک من است، به من رد کن. قهراً باید یوم الرد ملاحظه شود و به دلیل اینکه خود عین موجود نیست، باید قیمت آن را رد کند. به این حساب در تلف قبل از طلاق معیار قیمت یوم الرد است. این بر اساس مبنای مرحوم سید در قاعده علی الید است.

ولی وجداناً متعارف افراد چنین تصوری را نمی‌فهمند. و چنان که علی الید فقط صورت قبل از تلف را می‌گیرد و شامل بعد از تلف نمی‌شود. منتها اینکه حکم عقلایی وجود داشته باشد و یا از روایات دیگر فرض تلف را استفاده کنیم، بحث دیگری است. همانطور که در مورد زوجه گفته نمی‌شود که بعد از تلف ثروت هنگفتی دارد و آنچه تلف شده نیز از املاک اوست در مورد زوج نیز اعتبار ملکیت نمی‌شود. تفکیک زوج و زوجه در این جهت متفاهم

عرفی نیست. متفاهم عرفی در اشباه و نظایر راجع به تطبیق «مافرضتم» آن است که قیمت یوم الطلاق که ذمه شخص مشغول می‌شود، معیار است.

عینی که مهر قرار داده شده است (حالا مورد بحث عین است و دین نیست) بعد از طلاق بین زوجین مشترک می‌شود. پس ید زوجه بر ملک زوج هم خواهد بود. چون فرض مسأله این است که مهر به زوجه تحویل داده شده است.

پس اگر مدتی بعد از طلاق در ید زوجه تلف واقع شد، چون ملک کسی در دست دیگری تلف شده است، ضامن است مگر اینکه ذوالید امین باشد. البته فقهاء مسأله استثنای امین را عنوان نکرده‌اند و مقداری که تفحص کردم کسی را نیافتم که بین ید امانی و ید غیر امانی تفصیل داده باشد. حدس می‌زنم علت آن این باشد که مفروض کلام آقایان تلف عین یا وصف آن قبل از طلاق است که عین مهر در دست خود زوجه بوده و تلف شده است و اما بعد از طلاق در کلام آقایان فرض نشده است. در صورت تلف قبل از طلاق، ملک خود زوجه در دست خود او تلف شده است و ضمانی نیست. جایی که امین مورد استثناء واقع شده موردی است که ملک کسی در دست دیگری تلف شده باشد و اما اینکه ملک کسی در دست خودش تلف شود اصلاً از تحت قاعده استثناء ضمان خارج است.

خلاصه در تلف بعد از طلاق، بعید نیست که همین تفصیل را قائل شوند. یعنی اگر بعد از اینکه عین مهر بین زوجین مشترک شد، بگوییم مهر در دست زوجه به صورت امانت قرار گرفته و تلف شده، در اینجا ممکن است ضمان نصف القیمة را نگویند و طبق آنچه که در سایر موارد گفته‌اند که امین ضامن نیست، اینجا هم بگویند زوجه ضامن نیست. و اما اگر ید را امانی ندانیم باید گفت زوجه ضامن نصف القیمة است و در قیمت گذاری زمان تلف یا اتلاف در نظر گرفته می‌شود. پس در این فرض که تنصیف می‌شود، قیمت موقع طلاق نیست و قیمت موقعی است که تلف شده است. معیار قیمت یوم التلف است.

تفصیلِ فوق در صورتی بود که مهریه در دست زوجه و بعد از قبض تلف شده باشد. اما اگر قبض محقق نشده باشد و مهریه در دست زوج تلف شده باشد. در این صورت مهریه با عقد ملک زوجه شده ولی در دست زوج تلف شده است و لذا زوج ضامن است، چون اگر ملک کسی در دست دیگری تلف شود ضامن است. البته این قاعده استنثنایی دارد و آن اینکه ذوالید امین باشد. منتها در اینجا استثنا را جاری نمی‌کنند و ممکن است به این دلیل باشد که موضوع استثناء در این موارد نباشد. چون استثناء در جایی است که ملک شخصی را به او تحویل دهند و سپس او خود به شخص دیگری که امین باشد واگذار کند، در این صورت ضمان نیست. اما در جایی که عقدی واقع شده منتها مهریه هنوز تسلیم شخص نشده است و او تسلیم نکردن مهر خلاف شرع هم نباشد، ولی چون تسلیم شخص نشده است، در اینجا آن قانون نیست نظیر این مطلب در باب بیع است. می‌گویند «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البایع»[53] در اینجا نیز بحث اینکه ضامن هست یا نه، پیش نمی‌آید. بلکه اصلاً عقد به هم می‌خورد و ضرر به فروشنده متوجه می‌شود ولو خیانت هم

نکرده و قبل از تسلیم تلف می‌شود. با این حال عقد به هم می‌خورد. این طور نیست که بگویند امین است و عقد به هم نخورد و از کیسه بایع نرفته باشد و ضرر متوجه مشتری شده باشد. گویا از کلمات فقهاء هم استفاده می‌شود که چیزی که هنوز تسلیم نشده است، چنین یدی مشمول قانون علی الید نیست.

البته مورد بحث است که اگر مهریه‌ای که در دست زوج است، قبل از تسلیم به زوجه تلف شد آیا اصلاً مهر باطل می‌شود و عقد بلامهر می‌شود یا اینکه مهر باطل نمی‌شود، منتها اگر تلف شد چون هنوز تسلیم نکرده باید جبران کند و مثل یا قیمت را بپردازد. در این مسأله دو نظریه هست. الان نمی‌دانم آیا هر دو نظریه در امامیه هست؟ البته مرحوم شیخ هر دو نظر را ذکر کرده است. در

خلاف[54] حکم به بطلان مهر نمی‌کند و می‌گوید اگر قبل از اینکه مهر را تسلیم کنند، تلف شد، مثل و قیمت مهر را باید شخص بپردازد. از این عبارت استفاده می‌شود و شاید بنای عقلا هم همینطور باشد که ضرر متوجه زوج است چون هنوز مهر را در اختیار زوجه نگذاشته است. همانطور که در معاملات، معامله فسخ می‌شود و تلف به شخص قبلی وارد می‌شود، در اینجا هم یا مهر باطل می‌شود و ضرر متوجه به زوج می‌شود و یا اینکه مهر باطل نمی‌شود، منتها چون تلف شده باید مثل یا قیمت را بپردازد. چنین بنای عقلایی در مسأله هست.

فرع دیگری در جواهر[55] عنوان شده است که اگر قبل از طلاق، عینی که مهر قرار داده شده است به عقد لازم از ملک زوجه خارج شد حکمش چیست؟ ایشان می‌فرماید این مورد نیز همان حکم تلف مهر را دارد. اگر آنچه مهر تعیین شده، تلف شود، باید قیمت یا مثل آن پرداخته شود. وجه آن این است که بعد از تلف در اعتبار عقلاء، برای تالف به اعتبار بعضی از آثار، ملکیت قابل تصویر است. البته مرحوم سید این اعتبار ملکیت را از قاعده علی الید استظهار نموده است به این صورت که عین تالف روی دست آخذ است و طرف مالک آن عینی است که در عالم اعتبار روی دست آخذ قرار گرفته است. به هر صورت که این ملکیت اعتبار شود، یکی از شؤون مالکیت این است که در صورت عدم امکان تسلیم عین، اقرب امور به آن که مثل یا قیمت است، باید پرداخت شود. این از احکام عقلایی مالکیت یک شی‌ء است و اعتبار مالکیت بعد از تلف مقدمتاً برای بار شدن این احکام صحیح بوده و لغو نمی‌باشد، یعنی همین که چنین احکامی مثل پرداخت مثل و قیمت در صورت عدم امکان تسلیم عین بر ملکیت اعتباری، مترتب شود، برای صحت اعتبار کافی است معیار قیمت گذاری عین تالف هم بنابر نظر مختار یوم الطلاق بود. چون به وسیله طلاق است که زن به مرد بدهکار می‌شود و اما در زمانی که از ملک خود توسط عقدهای لازم اخراج نموده است، بدهکاری به مرد ندارد چون تصرف در ملک خود کرده است. وقتی که طلاق داد، آن

موقع مدیون می‌شود و موظف می‌شود، ضرری که به وسیله طلاق متوجه شده است را جبران کند. پس معیار در محاسبه قیمت وقت طلاق است.

حالا در جایی که مهریه تلف نشده باشد بلکه قبل از طلاق، آنچه مهر قرار داده شده مثلاً زمینی که مهر واقع شده، به سبب عقد لازمی نظیر بیع از ملک زوجه خارج شده و فروخته شود، آقایان ارسال مسلم کرده‌اند که طلاق منصف مهر است و لذا موقع طلاق نصف زمین را باید برگرداند. و فرض این است که زمین به عقد لازم از ملک طرف خارج شده است، و چون بیع صحیح و لازم است، باید مثل و قیمت زمین را بپردازد.

بحث این است که دلیل این مطلب چیست؟ آیه قرآن می‌فرماید «نصف مافرضتم» و الان می‌خواهیم بگوییم «نصف قیمة مافرضتم»، به چه دلیل چنین چیزی را بگوییم و خلاصه وجه آن چیست که عین تبدیل به قیمت شود؟ در مورد تلف چنانچه گفته شد، وجه آن اعتبار مالکیتی بود که بعد از تلف تصور می‌شد، اما در اینجا عین ملک دیگری شده است و در عالم اعتبار الان مالک آنچه که قبلاً مالک آن بود، نیست لذا اعتبار مالکیت مانند صورت تلف تکوینی وجود ندارد.

یک جور می‌توان تصور کرد که اصلاً تبدیل به قیمت نشود و آن اینکه بگوییم مقتضای دلیلی که می‌گوید اگر چیزی را مهر قرار دادید، در صورت وقوع طلاق تنصیف می‌شود، این است که ملکیتی که به وسیله بیع یا سبب دیگری منتقل شود، ملکیت متزلزل است، یعنی مادامی که طلاق نداده ملک مشتری است و زمانی که طلاق داد، ملکیت مشتری که به وسیله بیع و اسباب دیگر آمده بود، بر می‌گردد. نظیر آنچه در باب عتق از روایات استفاده می‌شود که انعتاقی که به وسیله عتق حاصل است، انعتاق متزلزل است. حالا هم چه مانعی دارد بگوییم چون طلاق منصف خود عین است و منصف قیمت نیست، لذا عقدی که اگر نسبت به مهریه نمی‌بود طبعاً عقد لازم بود، حالا چون نسبت به مهر واقع شده، متزلزل می‌باشد و بنابراین نصف ما فرضتم مصداق پیدا می‌کند و نوبت به تبدیل به قیمت نمی‌رسد.

خلاصه برای ما این مطلب روشن نیست که پرداخت نصف مافرضتم ممکن نیست و به نصف قیمة مافرضتم تبدیل می‌شود. اینکه تحت خود آیه داخل نیست. این را چطور بگوییم. به این جهت به نظر می‌رسد احتیاط وجوبی این است که اگر به دیگری فروخت، چنانچه بتواند باید آن را دوباره بخرد و نصف عین را به زوج تحویل دهد و یا اگر ممکن است اقامه کند و یا قبلاً اختیار فسخ قرار دهد. همانطور که اگر تکویناً مهریه مثلاً زمینی که مهر قرار داده شده، توسط کسی غصب شده باشد، وقتی طلاق واقع شد و نصف زمین ملک زوج شد، وظیفه زن این است که زمین را از دست غاصب درآورد و تحویل زوج بدهد، در صورتی هم که زمین تکویناً مال او نیست و به سبب عقد لازمی به ملکیت دیگری درآمده مثلاً به فروش رفته است به نظر می‌رسد ولو آقایان نفرموده‌اند که اگر زن بتواند باید زمین را به نحوی تصاحب کند و نصف آن را تحویل زوج بدهد. این مطابق احتیاط است. البته چون مطلب خیلی روشنی نیست، در این احتیاط می‌توان رجوع کرد.

متن شرایع: ولو نقصت عینه أو صفته مثل عورالدّابة او نسیان الصفة قیل کان له نصف القیمة سلیماً و لایجبر علی اخذ نصف العین و فیه تردّد.[56]

بحث دیگر این است که اگر عین مهر در دست زوجه عیب پیدا کرد و ناقص شد و یا نقصی در صفت آن پیدا شد و از این جهت تنزل قیمت پیدا کرد، در مسأله جاری که طلاق قبل از مباشرت واقع شده است، حکم چیست؟

1ـ یک نظریه از مرحوم شیخ در مبسوط[57] و مرحوم یحیی ابن سعید در جامع[58] نقل شده است مبنی بر اینکه زوج مخیر است که یا نصف عین را معیباً و بدون أرش اخذ کند و یا نصف قیمت را سلیماً بگیرد. این قول از مشهور با شهرت بسیار قوی نقل شده است. البته مرحوم محقق[59] در تخییر فوق تردید می‌کند.

2ـ نظریه دوم از مرحوم علامه در قواعد[60] و مرحوم شهید ثانی در مسالک[61] نقل شده است مبنی بر اینکه زوج باید متعیناً رجوع به نصف عین معیب با أرش بکند.

3ـ نظریه سوم از مرحوم ابن براج در مهذب[62] می‌باشد که تفصیلی قائل شده به این صورت که اگر عیب از سوی خود زوجه و یا امر سماوی باشد، زوج مخیر است بین اخذ نصف عین معیباً و بین اخذ قیمت یوم القبض و اگر عیب از سوی اجنبی باشد، متعیناً باید قیمت یوم القبض پرداخت شود.

4ـ مرحوم صاحب جواهر[63] می‌فرماید طبق قواعد متعیناً باید عین معیب با أرش پرداخت شود (نظریه دوم) و اما طبق روایات قیمت عین سالم یوم الدفع تعیّن پیدا می‌کند.

چنانچه گذشت قول مرحوم شیخ در مبسوط و مرحوم یحیی ابن سعید این است که مرد مخیر است نصف عین را معیباً دریافت کند و یا نصف قیمت را سلیماً بگیرد. سابقین از علامه و شهید ثانی، کسانی که قائل به تخییر هستند، بدون أرش و به صورت فوق حکم به تخییر کرده‌اند. فتوای فوق مطابق کتب عامّه است.

مرحوم صاحب جواهر وجه و دلیل نظریه فوق را به این صورت در جواهر تقریب می‌کند که نقص عیب یا نقص صفت به منزله تلف است چون معیب مصداق «مافرضتم» نیست و ما فرضتم از بین رفته است و بالمطابقه از آیه استفاده می‌شود که بعد از تلف تبدیل به قیمت می‌شود و باید قیمت شی‌ء تلف نشده و سالم و صحیح پرداخت شود. این وجه

گرفتن قیمت بود و اما وجه اینکه نصف عین را معیباً دریافت کند این است که اگر پرداخت قیمت جایز شد، پرداخت عین معیب به طریق اولی جایز است، چون جوازِ پرداخت قیمت به این دلیل است که قیمت اقرب الاشیاء به عین است و معیب بالاولویه اقرب به ما فرضتم است و لذا پرداخت نفس العین به طریق اولی جایز می‌باشد. وجه اقربیت معیب به مافرضتم نسبت به قیمت نیز این است که چون در معیب اصل ذات محفوظ است و فقط بعضی از اوصاف از بین رفته است طبعاً اقرب از قیمت که اصل ذات محفوظ نیست و فقط مالیت که یک صفتی از اوصاف است محفوظ است.

اینها می‌گویند در جایی که ذات محفوظ و صفت مفقود باشد اقرب به مافرضتم است از اینکه ذات از بین رفته و صفت آن که مالیت است محفوظ باشد. خلاصه مرحوم صاحب جواهر کلمات قوم را اینگونه تعبیر می‌کند که بالمطابقه قیمت و بالالتزام پرداخت خود معیب استفاده می‌شود.

اما با مراجعه به مبسوط معلوم می‌شود که وجه نظریه اول تخییر زوج بین اخذ عین معیب و بین دریافت قیمت سالم، آنگونه که صاحب جواهر گفته است نمی‌باشد بلکه شیخ چنین فرموده است که مافرضتم شیئی است که عین و صفت را داشته باشد. اگر معیب شد ما فرضتم از بین رفته است. از بین رفتن مافرضتم گاه به این است که اصل آن تلف شود و گاه به این است که وصف یا جزء آن از بین برود. در هر صورت وقتی مافرضتم از بین رفت، تبدیل به قیمت می‌شود و می‌تواند قیمت را بگیرد. حکم عقلا در این طور موارد که شی‌ء از بین برود این است که آنچه بیشتر مورد اهتمام اشخاص است یعنی مالیت آن به نحو اثمان رائجه به طوری که بتوان با آن نظیر آن را تهیه کرد، محفوظ باشد. بنابراین اگر شی‌ء تلف شد، طبعاً به ثمن رایج تبدیل می‌شود به گونه‌ای که با آن مشابه تالف را بتوان تهیه کرد. عبارت مبسوط اینگونه است: «ان کان ناقصاً نقصان عین لانقصان قیمة مثل أن کان بصیراً فعمی أو صحیحاً فزمن أو کان یحسن القرآن فنسی فالزوج بالخیار بأن یرجع بنصفه أو بنصف قیمته فان اختار نصفه کان له و ان اختار القیمة کان له لقوله تعالی فنصف مافرضتم و هذا غیر ما فرض فکان حقه فی القیمة فان اخذ النصف فلاکلام و ان طالب بنصف القیمة کان کالتالف عندها و کان له اقل الامرین من نصف قیمته یوم الصداق و یوم القبض علی مامضی.»[64]

پس بنابر نظر مرحوم شیخ حق زوج همان ثمن است منتها زوج می‌تواند از حق خود تنزل کند و به کمتر قانع شود. و عین معیب را هم بپذیرد و راضی به ضرر شود. بنابراین اگر نقص در عین پیدا شده باشد، اختیار با زوج است که ثمن سالم را قبول کند و یا عین معیب را قبول نماید. خلاصه مرحوم شیخ و مشهور در تخییری که قائلند، نمی‌خواهند بگویند معیب چون اقرب به تالف است اولویت نسبت به قیمت دارد بلکه می‌گویند حق زوج همان ثمن است منتها گاهی ذی حق به کمتر راضی می‌شود.

سپس شیخ می‌فرماید معیب مثل تالف است. در تالف چنانچه قبلاً عرض شد، ایشان قائل است اگر تلف در نزد زوجه واقع شده باشد، باید قیمت اقل الامرین از یوم العقد و یومی را که تحویل زوجه داده شده، را در نظر گرفت. بنابراین در اینجا هم اگر معیب شده باشد

چون از تحت مافرضتم خارج شده، حکم تالف را دارد و باید قیمت اقل الامرین را حساب نمود.

اگر چه مرحوم محقق بعد از نقل نظریه اول می‌فرماید فیه تردد ولکن مرحوم صاحب جواهر بالاتر از تردد، می‌فرماید اصلاً تخییر درست نیست.

ایشان می‌فرمایند تخییر بین قیمت صحیح و عین معیب هیچ وجهی ندارد. چون آیه قرآن می‌فرماید: ولهن نصف مافرضتم حال اگر با معیب بودن از مافرضتم خارج شود، باید تبدیل به قیمت شود و پرداخت نصف عین جهتی ندارد. و اگر از تحت مافرضتم خارج نشده است پس هنوز نصف مافرضتم وجود دارد. در اینجا به چه مناسبتی بگوییم که قیمت پرداخت می‌شود. در این صورت طبق قاعده باید برگرداندن نصف عین معیب، متعین باشد، منتها ایشان می‌فرماید از دو احتمال فوق، حق در مسأله احتمال دوم است و لذا تخییر نیست، چون عیب معیب یک نحوه ارتباطی با مافرضتم دارد و مباین کلی با مافرضتم نیست و فقط قیمت آن تنزل پیدا کرده است. حالا می‌خواهد تنزل کند. خلاصه صاحب جواهر از این ناحیه به تخییر اشکال نکرده که اولویت درست نیست بلکه اشکالش این است که چون با از بین رفتن بعضی از اوصاف، حقیقت شی‌ء از بین نمی‌رود، بنابراین معیب عین مافرضتم است و طبق قاعده باید عین معیب داده شود.

این نظریه را مرحوم علامه در قواعد و شهید ثانی در مسالک اختیار کرده‌اند و مرحوم صاحب جواهر[65] هم می‌فرماید این قول طبق قاعده است. دلیل این قول را صاحب جواهر چنین توضیح می‌دهد که با از بین رفتن بعضی از اوصاف شی‌ء، حقیقت آن شی‌ء از بین نمی‌رود و لذا معیب عین مافرضتم است و طبق قاعده باید عین معیب داده شود، منتها عین که داده می‌شود، أرش آن هم باید پرداخته شود. چون همانطوری که عین تحت ضمان زن است، اجزاء و اوصاف عین هم داخل «ما فرضتم» است و آنرا هم باید تحویل دهد. منتها عین که موجود است را تحویل می‌دهد و اما اجزاء و اوصاف که تلف شده به مثل و قیمت تبدیل می‌شود. مثل که قابل تحویل نیست لذا قیمتِ اوصاف باید پرداخت شود که همان أرش است. بنابراین طبق قواعد باید بگوییم «مافرضتم» خود عین معیب است که آن را مالک است. ولذا عین معیب را باید تحویل دهد، منتها نقص آن باید به وسیله أرش جبران شود.

چنانچه گذشت نظریه سوم، تفصیلی است که مرحوم ابن براج در مهذب قائل شده است. مرحوم صاحب جواهر این تفصیل را از ابن براج نقل کرده و سپس نقد می‌کند.[66]

عبارت مهذب:« فان کان المهر مقبوضاً فاصابه هذاالعیب عندها من فعلها أو بأمر سماوی قبل طلاقها کان الزوج مخیراً بین اخذ نصفه ناقصاً و بین تضمینها نصف القیمة یوم قبضته و ان کان العیب من فعل اجنبی لم یکن له سبیل علی المهر و تضمینها نصف القیمة یوم قبضته.»[67]

عبارت جواهر: «فانّه ان کان من اجنبی استحقت علیه الأرش فکان المهر الموجود مع الأرش فالنقصان محسوب فیکون کالتالف و ان کان منها أو من الله تعالی لم یحسب النقصان فکانت العین کالتامة من وجه والتالفة من آخر».[68]

صاحب جواهر می‌فرماید: چرا شما می‌گویید اگر عیب و نقص از ناحیه اجنبی بود، باید قیمت یوم القبض پرداخت شود در حالی که مافرضتم یعنی مهر موجود است. البته صدمه را اجنبی زده و مقدار صدمه با أرش تأمین می‌شود. چون مهر، ملک زن بوده است، با صدمه، زن مستحق أرش می‌شود و باید أرش را از اجنبی بگیرد و بعد که مرد مالک نصف می‌شود، عین را از زن می‌گیرد و أرشی را هم که زن از اجنبی گرفته از زن می‌گیرد. پس در واقع مهریه، عین موجود است باضافه أرش که جزء مهر محسوب می‌شود. منتها عین را از زن می‌گیرد و أرش را باید از اجنبی بگیرد. پس این کسری که شده (نقصان) باید حساب شود و تدارک شود.

و سپس می‌فرماید: و اما در صورتی که نقص از ناحیه زوجه و یا به سبب امر سماوی وارد شده باشد، تخییر درست نیست و وجهی ندارد. زیرا ابن براج تابع مرحوم شیخ است، و مطابق آنچه قبلاً از مرحوم شیخ و مرحوم یحیی بن سعید نقل شد در این صورت اصلاً مسأله أرش نیست و شخص در یک وجه، عین بودن أرش را دریافت می‌کند و در یک وجه قیمت سالم گرفته می‌شود. صاحب جواهر همان نقدی که نسبت به قول شیخ داشت را تکرار می‌کند که اگر شما با محاسبه مرحوم شیخ بخواهید پیش بیایید، باید احدالوجهین را قائل شوید چون برای تخییری که ذکر شده وجهی نیست. اگر وجوهی که برای کلام مرحوم شیخ ذکر شد درست باشد، باید احدالوجهین را بگوییم یعنی یا باید عین را بدون أرش بگیرد و یا قیمت را بگیرد و تخییر درست نیست. هر کدام از این دو وجه جنبه

تعیینی دارد و تخییر خارج از اینهاست. بنابر بعض وجوه مافرضتم خود این عین است، حالا ناقص شده باشد، همین عین را می‌دهد و بنابر وجه دیگر مافرضتم تلف شده و در تلف باید زن متعیناً قیمت موقعی را که تحویل گرفته بپردازد. بنابراین، تفصیل مرحوم ابن براج درست نمی‌باشد.

مرحوم صاحب جواهر عبارتی را از کشف اللثام نقل می‌کند که ایشان در آنجا خواسته است مسأله تخییر را هم تصور کند. عبارت چنین است: «قد یقال منشأ الخلاف أن معنا مافرضتم هل هو الماهیة وحدها أومع صفاتها فعلی الاول یتعین الرجوع فی نصف العین و علی الثانی یتخیر أو یتعین القیمة»[69] .

صاحب کشف اللثام می‌فرماید: منشأ خلاف این است که آیا مافرضتم عبارت از همان ماهیت منهای اوصاف است که در اینصورت خود عین بدون أرش متعین می‌شود. و یا این که مافرضتم عبارت از شی‌ء با اوصا ف است که مجموعاً مافرضتم است. اینجا باید بگوییم مافرضتم ارتباطی بوده و این شی‌ء ارتباطی از بین رفته و تلف شده است. پس قهراً شخص باید به قیمت رجوع کند. منتها ممکن است گفته شود که تعییناً به قیمت رجوع کند و ممکن است گفته شود که تخییراً به قیمت رجوع کند. یعنی گفته شود در آیه قرآن فرموده است ﴿وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلاَّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَ الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَی وَ لاَ تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَیْنَکُمْ إِنَّ اللَّهَ بِمَا تَعْمَلُونَ بَصِی﴾[70] ، لهن به معنای این است که حق دارد، بنابر اینکه مراد از مافرضتم ماهیت و اوصاف مجموعاً باشد، این آیه دلالت بر جواز اخذ عین دارد و در صورت تلف چون قیمت اقرب به شی‌ء است لذا بالمطابقه اجازه اخذ قیمت داده شده است و چون بالاولویه عین ناقص هم اقرب به شی‌ء است، بالالتزام جایز شده است عین ناقص را هم بتواند بگیرد. پس یک تصور تعیین قیمت است و یک تصور هم این است که بگوییم بالمطابقه جواز قیمت و بالالتزام خود عین معیب و در نتیجه تخییر باشد.

البته ایشان در قول به تخییر به طور کامل بحث نکرده است ولی خیلی ضعیف است، چون همانطور که از آیه قرآن استظهار نموده‌اید، مافرضتم از بین رفته و به قیمت تبدیل شده و اجازه پرداخت قیمت سالم داده شده است. حال اگر عین معیب به ضمیمه أرش پرداخت شود، هم قیمت سالم پرداخت شده و هم اصل عین محفوظ مانده است، در حالی که اگر عین معیب بدون أرش پرداخت شود، قیمت سالم پرداخت نشده است. بنابراین اولویت در مورد عین معیب با أرش، درست است. اما عین معیب بدون أرش بر قیمت سالم چه اولویتی دارد.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید اگر چه طبق قواعد اولیه باید بگوییم که مافرضتم خود عین است و لذا خودِ عین را زوج مالک می‌شود منتها نقصش باید به وسیله أرش جبران

شود، ولی به حسب دو روایتی که در مسأله هست، قیمت سالم یوم الدفع تعین پیدا می‌کند. این دو روایت یکی روایت علی ابن جعفر و دیگری روایت سکونی است که قبلاً خوانده شده است. در روایت اینگونه آمده که غلام بچه‌ای مهر قرار داده شده است. حضرت می‌فرمایند که زوجه باید قیمت یوم الدفع را بپردازد.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید ممکن است در اینجا یک تخیل بدوی بشود که این روایت اختصاص به مورد بزرگ شدن وصیف دارد و در مورد اوصاف دیگر کلیت ندارد. منشأ تخیل این است که در روایت سکونی بعد از بزرگ شدنِ وصیف نزد زوجه، تصریح شده است که فیزید أؤ ینقص بخلاف روایت علی ابن جعفر که در آن این عبارت وجود ندارد. و از اینجا که ذیل روایت دارد لاینظر فی زیادة ولانقصان، یعنی به زیاد و کم و کبر و صغر نگاه نمی‌شود ممکن است کسی تخیل کند هر دو روایت یک مطلب را می‌گویند و به خصوصیتی که در وصیف در اثر بزرگ شدن حاصل می‌شود اختصاص داشته باشند و نتوان نتیجه کلی گرفت.

ولی صاحب جواهر به این تخیل بدوی پاسخ می‌دهد و می‌فرماید ما می‌توانیم استظهار کنیم که چنین خصوصیتی در کار نیست. چون تعبیر روایت به این صورت است که باید قیمت یوم الدفع را در نظر بگیرید. حالا می‌خواهد این وصیف که بزرگ شده، قیمتش تفاوت کرده و کم و یا زیاد شده باشد، اینها معیار نیست. اینگونه تعبیر کردن مانند تعلیل است. یعنی کأنه ملاک و ضابط عبارت از این است که قیمت هنگام دفع و قبض چقدر است. حالا اینکه به وسیله کبر یا صغر، قیمت بالا و پایین شده معیار نیست. در نتیجه استفاده می‌شود اوصافی که در اثر آنها از قیمت یوم القبضِ عین، کاسته و یا افزوده می‌شود معیار نیست و معیار منحصراً قیمت یوم الدفع است. پس کأنه در آیه شریفه به قرینه این روایت باید گفت که لهن نصف مافرضتم یعنی نصف آن با آن خصوصیات ذاتیه‌اش که اگر موجود بود باید برگردد. پس اگر اوصاف آن تغییر کرد، باید آن را تالف حساب کنیم و بگوییم مافرضتم از بین رفته و قهراً به قیمت سالم تبدیل می‌شود. ایشان از این روایت اینگونه استظهار می‌کند.

نتیجه این شد که اگر عین در دست زوجه عیب پیدا کرد و ناقص شد، به حسب روایت عین تبدیل به قیمت می‌شود و باید قیمت هنگام تحویل به زوجه لحاظ و پرداخت شود و ما هم به همین مطلب قائل هستیم. این دو روایت در مورد تغییر اوصاف در عین است که معیب شود و یا زیاده پیدا کند و اما در مورد نوسان قیمت سوقیه دلیلی نداریم که معیار قیمت یوم الدفع به زوجه باشد.

متن شرایع: و اما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر کان له نصف العین قطعاً و کذا لوزادت قیمته لزیادة السوق اذ لانظر الی القیمة مع بقاء العین.[71]

در مهریه‌ای که با طلاق تنصیف می‌شود، اگر در عین آن تغییری به وجود نیامده و فقط نوسان و تغییر قیمت پیدا کرده، روشن است که زوج با زوجه در نصف آن عین شریک می‌شود.

مرحوم علامه در قواعد چنین می‌گوید: «و ان تعیب قیل ترجع فی نصف القیمة والاقرب فی نصف العین مع الارش، اما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر فان له نصف العین قطعاً و کذا لو زادت لزیادة السوق و تضمن النقص مع التلف دون الزیادة»[72] ایشان ابتدا راجع به معیب می‌گوید زوجه باید عین را با أرش به زوج تحویل دهد و نصف العین با أرش ملک زوج می‌شود. بعد صورت نوسان قیمت سوقیه را بیان می‌کند و سپس به سراغ اصل مطلب می‌رود که اگر اصل عین در دست زوجه ناقص شد و تلف شد، قیمت صحیح را باید بپردازد و اما اگر زیاده حاصل شده تلف شد، همان را که تحویل گرفته بود می‌پردازد.

مرحوم صاحب جواهر بخش اول عبارت قواعد را که در مورد معیب شدن عین است نقل کرده و سپس می‌گوید لولا النص طبق قاعده همین باید باشد و سپس می‌فرماید: «اما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر کان له نصف العین قطعاً و کذا لوزادت قیمته لزیادة السوق ولکن فی القواعد بعد أن ذکر ذلک قال و تضمن ای الزوجة للزوج النقص أی للقیمة لتفاوت السعر مع التلف دون الزیادة یعنی اذا نقصت القیمة بعد القبض لنقصان السعر ثم تلفت العین ثم طلقها کان علیها رد نصف القیمة قبل القبض»[73] و سپس می‌فرماید این کلام علامه حرف درستی است، منتها با مبنای مرحوم علامه سازگار نیست و تناقض گویی است. چون نظر مرحوم علامه در قیمت سوقیه این بود که باید زوجه اقل الامرین از یوم العقد و یوم دفع مهر به او را حساب کند و بپردازد. مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید علامه در عبارت فوق (و تضمن النقص مع التلف دون الزیادة) در مورد قیمت سوقیه نمی‌گوید که باید اقل الامرین از قیمت وقت عقد تا قیمت وقتی را که به دست زوجه آمده، در نظر گرفته شود بلکه می‌گوید قیمت موقعی که قبض می‌کند باید در نظر گرفته شود. و این تناقض گویی است چون در یکی صحبت از اقل قیمت یوم الدفع و یوم العقد است و اما در جای دیگر تعییناً یوم الدفع را گفته و صحبتی از اقل الامرین نشده است.

با مراجعه به عبارت قواعد روشن می‌شود که هیچ اشکالی به عبارت قواعد متوجه نبود. مرحوم صاحب جواهر برای عبارت قواعد تفسیری کرده که مراد مرحوم علامه نیست. چون علامه در قواعد ابتدا مختار خود را در زمینه عیب پیدا کردن و تلف شدن وصفی از اوصاف بیان می‌کند و سپس صورت قیمت سوقیه را مطرح می‌کند و در پایان به سراغ اصل مطلب می‌رود که مسأله تلف شدن اصل عین در دست زوجه است و می‌فرماید «و تضمن النقص مع التلف دون الزیادة» این عبارت راجع به تلف شدن عین است و راجع به نقص قیمت سوقیه نیست. مرحوم صاحب جواهر بعد از «النقص» فرموده «ای للقیمة لتفاوت السعر» و این عبارت را مربوط به نقص قیمت سوقیه دانسته و گفته شما که در مسأله نوسان قیمت سوقیه قائل به اقل الامرین بودید، چرا در اینجا میزان در تفاوت قیمت سوقیه را یوم الدفع ذکر می‌کنید. در حالی که علامه قبلاً قیمت سوقیه را گفته و در پایان به

اصل مسأله که تلف عین است بر می‌گردد و می‌خواهد حکم آن را بیان کند. این با مطلبی که راجع به قیمت سوقیه دارد، تناقض ندارد.

متن شرایع: ولو زاد بکبر أو سمن کان له نصف قیمته من دون الزیادة ولاتجبر المرئة علی دفع العین علی الاظهر.[74]

اگر چیزی زیاده قیمت در دست زوجه پیدا کرده باشد و این زیادی به جهت قیمت سوقیه نباشد بلکه به جهت تغییری باشد که در عین ایجاد می‌شود. می‌خواهیم ببینیم در این فرض چه حکمی هست؟ فرض زیاده بحث مشکلی است. کلمات شهید ثانی[75] ، مرحوم صاحب جواهر[76] و صاحب کشف اللثام[77] مندمج است. مرحوم صاحب جواهر معمولاً در بحث‌ها به سه صورت بحث می‌کند: یک بحث بر اساس نظر مشهور و یک بحث هم طبق قواعد و یک بحث هم به حسب مقتضای نصوص. ما هم بحث جاری را به همین صورت مطرح می‌نماییم.

مرحوم شیخ در مبسوط[78] هم در نقیصه و هم در زیاده، مضمون روایت را نفرموده و مطابق کتب عامه فتوا داده است و عده‌ای از سابقین هم مطابق کتب عامه فتوا داده‌اند. عبارت مبسوط در بحث نقیصه قبلاً ذکر شد. و اما عبارت آن در بحث زیاده به این صورت است:

«و ان کان زائداً فالزیادة ضربان متمیزة و غیر متمیزة فان کانت متمیزة مثل أن کانت بهیمة فنتجت أو جاریة فولدت أو شجرة فأثمرت کان النماء لهادونه لانه نماء فی ملکها، و ان کان النماء غیر متمیز کالکبر و السمن و تعلیم القرآن کانت بالخیار بین أنّ تؤتیه نصفه بزیادته أو تمسکه و یکون له نصف القیمة فان اختارت أن تؤتیه النصف بحاله لزمه القبول لأنه حقه و زیادة و ان اختارت الامساک کان لها لان الزیادة لها غیر متمیزة فلاتجبر علی تسلیم مالها فی حقها و لیس هیهنا نماء غیر متمیز لایتبع الاصل و یمنع الرجوع الا فی هذه المسألة».

مرحوم شیخ می‌فرماید: در صورت زیاده متمیزه، چون در ملک زوجه نمایی پیدا شده است، نماء مال زوجه است. چون همانطور که قبلاً عرض کرده‌ام، در همه صور فرض این است که قبل از طلاق زیاده حاصل شده باشد و لذا مال مشترک بین زوجین نیست. و سپس می‌فرماید: در صورت زیاده غیر متمیزه زوجه بین پرداخت عین زیاده شده و بین پرداخت قیمت عین بدون زیاده (قیمت از هنگام صداق تا هنگامی که به دست او رسیده است) مخیر است. اختیار در اینکه کدام یک هست با زوجه است، به خلاف صورت نقیصه که چنان که قبلاً گذشت اختیار با زوج بود که ثمن سالم را قبول کند و یا عین معیب را

بپذیرد. کأنه علت آن را اینگونه بیان می‌کنند که مافرضتم به شکلی که فرض بوده، باقی نمانده و زیاد (یا کم) شده است. در حالی که متفاهم عرفی از ما فرضتم این است که به همان حالت باقی باشد و صورتی را که مثلاً چند برابر شده باشد را شامل نمی‌شود و لذا زوجه ملزم نیست که زیاده را بپردازد و تبدیل به قیمت می‌شود. پس اصل ملکیت همان قیمت است. منتها اگر زوجه بخواهد می‌تواند تفضل کند و به جای اینکه ثمن را به او تحویل دهد، عین را که زیاده غیر متمیز پیدا کرده بپردازد و در مقابل زیاده چیزی درخواست نکند و به نفع زوج اقدام به ضرر خود کند. در واقع اصل حق هم به عین تعلق گرفته بوده است، منتها چون به آن خصوصیت باقی نمانده بنا به حکم عقلاء به ثمن رایج تبدیل می‌شود. پس حق همان قیمت است منتها گاهی ذی حق به کمتر و یا بیشتر راضی می‌شود و لذا در اینجا زوجه حق دارد از زیادی صرف نظر کند.

سپس مرحوم شیخ مطلب دیگری را تصریح می‌فرماید و آن اینکه اگر زوجه زیادی خواست تحویل بدهد، طرف مقابل حتماً باید بپذیرد و حق امتناع ندارد. (لزمه القبول لأنه حقه و زیادة).

مرحوم صاحب مسالک[79] و صاحب جواهر[80] هم تقویت کرده‌اند که زوج ملزم است بپذیرد و می‌گویند اینجا مانند هبه نیست که منتّی بر موهوب له است ولو ملزم به قبول نمی‌باشد، چون زیاده چیزی جدای از عین مهر که حق زوج به آن تعلق گرفته نمی‌باشد.

به نظر ما این وجه متنابهی برای مدعا نیست زیرا

اولاً: عدم وجوب قبول هبه دائرمدار منت بودن و یا منت نبودن نیست و حتی گاهی موهوب له با پذیرش هبه منتی بر واهب می‌گذارد. مثلاً در مورد ائمه‌علیهم السلام در روایات چنین چیزی وارد شده است.

و ثانیاً: به چه دلیل در هبه مستقل از حق موهوب له منت باشد، اما در هبه آمیخته و متصل به حق و مال موهوب له منتی نباشد. چه بسا که خیال موهوب له با بخشش آنچه که با مال او یکی شده، آسوده شود و این آسودگی خاطر لطف و منتی بالاتر از آنچه که مستقل است محسوب شود. لذا به نظر می‌رسد زوج ملزم به قبول این هبه و هدیه نباشد، چنانچه در باب هبه نیز موهوب له ممکن است نخواهد هبه را بپذیرد. اینجا هم زوج می‌تواند غیر حق خود را نپذیرد.

سپس مرحوم شیخ می‌فرماید: نماءات غیر متمیز همیشه تابع است است مگر در مسأله مهریه که در این جا شخص یعنی زوج نمی‌تواند الزام کند که اصل و نماء غیر متمیز را به من تحویل بده و اختیار با زوجه است. تا اینجا عبارتی که از شیخ در مبسوط نقل شد، حرفی است که در کتب عامه هست و ظاهراً آنها گفته‌اند.

بعد از این مرحوم شیخ تعبیری دارد که معلوم نیست مرادش چیست. در جواهر هم به طور ناقص نقل شده است و شاید در کتب قبل از جواهر نیز به طور ناقص نقل شده باشد.

به علت اینکه متن مبسوط از کتب عامه گرفته شده است و ایشان فروع را نوعاً عنوان کرده‌اند و شیخ در این کتاب خواسته نظرات امامیه را ضمیمه کند و بگوید ما نیز می‌توانیم از مبانی که در دست ما هست احکام فروع را استخراج کنیم، لذا این باعث شده است که در فهم عبارت‌های مبسوط مشکل پیش آید و ممارست فراوانی لازم است تا مراد از مصطلحات مرحوم شیخ معلوم شود.

به هر حال عبارت مرحوم شیخ چنین است: «ویقوی فی نفسی ان له الرجوع بنصفه مع الزیادة التی لاتتمیز لقوله تعالی فنصف مافرضتم و ان کان الاول قویا ایضاً».[81]

در اینجا مرحوم شیخ می‌فرماید که مافرضتم از بین نرفته و عین موجود همان مافرضتم مع زیادة است. بنابراین ممکن است در اینجا بگوییم که اختیار با زوج است و می‌تواند کلّ را مطالبه کند و سپس می‌فرماید و ان کان الاول قویا ایضاً.

مرحوم صاحب جواهر[82] و دیگران گفته‌اند که مرحوم شیخ فقط آن یقوی فی نفسی را اختیار کرده که در زیادة اختیار با زوج است و می‌تواند آن را مطالبه کند چون آن را داخل مافرضتم کرده است. به خلاف صورت نقیصه که می‌گوید هذا غیر ما فرض در صورت زیاده می‌گوید که عین المفروض است. ولی برخی مثل مرحوم علامه در تحریر[83] گفته‌اند شیخ در این مسأله مردد است و این عبارت شیخ را تردید تلقی کرده‌اند.

خلاصه ایشان این دو مطلب را دارد. حالا یا مراد از اینکه می‌فرماید هم این و هم آن قوی است، این است که له وجهان و هر دو وجه بالذات قوت دارد. به اعتبار اینکه مافرضتم باقی است قوت دارد که بگوییم زوج می‌تواند مطالبه کند و به اعتبار اینکه از نظر تمام خصوصیات عین آن نیست، قوت دارد که اختیار با زوجه باشد. هر کدام از جهتی قوی است. و یا مراد این است که بنابر فتاوای امامیه قوی همین است که زیادات تابع اصل است و زوج حق دارد کل را مطالبه کند و اما بنابر مبانی اهل سنت آن نظر قبلی قوی است که زوج نمی‌تواند الزام کند که اصل و نماء غیر متمیز را تحویل بده و بلکه اختیار با زوجه است. خلاصه معلوم نیست ایشان چگونه اینها را تصور می‌کند و مرادش چیست. از اینگونه تعبیرات که مراد از آنها درست معلوم نیست در مبسوط زیاد است.

حالا با قطع نظر از روایات ببینیم چه باید گفت. به نظر می‌رسد اگر مملوک یا کنیزی مهر قرار گیرد و قیمت او در اثر صفاتی مانند چاقی و لاغری تفاوت پیدا کند، اگر بگویند در صورت طلاق قبل از مباشرت همان را که مهر قرار داده، باید برگرداند، فرض کنید مسأله تنصیف هم مطرح نباشد، متفاهم عرفی از آن این است که همان کنیز گرچه در صفاتش

تغییری حاصل شده باشد، را برگرداند چون کسی که کنیزی را مهر قرار می‌دهد یا قید صفاتی مانند سن و قیافه و چاقی و لاغری نیست و لذا با تغییر این صفات کنیز دیگری نشده و اعدام فرد و احداث فرد دیگری نیست. در صورت تنصیف نیز همین متفاهم عرفی وجود دارد. چون گوشت که مهر قرار نگرفته بلکه خود کنیز مهر واقع شده است و لذا قاعده اقتضا می‌کند که اگر حکم به تنصیف شده باشد، چه قیمت سوقیه بالا و پایین رفته باشد یا نرفته باشد و چه قیمت عینیه در اثر چاقی و لاغری تفاوت کرده باشد یا نکرده باشد، در خود عین دو طرف شرکت پیدا می‌کنند. از آنجا که مالیت مهر قرار نگرفته و عین کنیز یا عبد یا حیوان مهر واقع شده است، مالیت و چاقی و لاغری در مهر دخالت ندارد. و لذا به نظر می‌رسد عرفاً همانطور که با تغییر قیمت سوقیه «مافرضتم» عوض نمی‌شود، در اینجا هم با تفاوت قیمت عینیه، مافرضتم عوض نمی‌شود. در این طور موارد زائد بر «ما فرضتم» نیز مصداق مافرضتم است. تصویر این مطلب در حیوان ناطق خیلی روشن‌تر از سایر حیوانات است.

البته اگر هم مطلب فوق را نگوییم و قائل شویم چیزی که مثلاً چاق شده، مافرضتم مع زیاده است، یعنی مافرضتم جزء موجود فعلی است. در این صورت زیادی را به حسب عین خارجی نباید محاسبه نماییم. که مثلاً گفته شود ابتدا چهل کیلو وزن داشت و حالا شصت کیلو وزن دارد، پس به مقدار بیست کیلو یعنی ثلث آن، زیاده پیدا کرده است و دو ثلث مابقی همان مافرضتم است. بلکه باید به حسب قیمت محاسبه و لحاظ شود چون گاهی به حسب قیمت عین موجود با ما فرضتم مثلاً شصت کیلو و چهل کیلو، یک قیمت دارند و لذا اصلاً زیادی ندارد. در این صورت اگر مثلاً به مقدار ثلث بر قیمت عینیه (نه قیمت سوقیه) افزوده شود، می‌توان گفت دو ثلث آن مافرضتم و یک ثلث آن زیادی بر مافرضتم است. اگر این تصور درست باشد، قاعده اقتضا می‌کند که یک ثلث از آن شی‌ء به زوج برگردد چون مافرضتم دو ثلث بود و قهراً نصف مافرضتم، یک ثلث می‌شود. پس باید یک ثلث برگردد نه نصف عین موجود پس در صورتی که حرف اول را مبنی بر اینکه مافرضتم تغییر پیدا نکرده را نگوییم، باید بگوییم دو طرف در عین موجود به نسبت مساوی شرکت پیدا نمی‌کنند. البته چنانچه خواهیم گفت روایت علی ابن جعفر و سکونی مطلب را حل کرده است و طبق آنها هیچ کدام از این دو مطلب نیست و باید قیمت یوم الدفع در نظر گرفته شود.

مرحوم علامه در قواعد[84] در صورت زیاده اختیار را به زوجه داده است. به این صورت که زوجه بین پرداخت نصف عین مع الزیادة و بین پرداخت نصف قیمت بدون پرداخت زیادی مخیر است.

صاحب کشف اللثام[85] نکته این مطلب را اینگونه توضیح می‌دهد که البته حق زوج متعلق به اصل مافرضتم که همان عین است، شده است. ولی زوج بعد از اینکه طلاق داد، اختیار ندارد که قیمت و یا عین را مطالبه کند. دلیل اینکه نمی‌تواند مطالبه عین را بکند این است

که حق به اصل عین که همان مافرضتم است تعلق گرفته اما زیاده ملک زوجه است و جزء ما فرضتم که متعلق حق زوج است، نمی‌باشد و فرض این است که زیاده غیر متمیز است و نمی‌شود آن را جدا کرد. لذا اگر زوجه بخواهد عین را بپردازد باید از مقداری از حق خود صرف نظر کند و دلیلی برای الزام او به این کار وجود ندارد و مطالبه زوج هم برای زوجه الزام آور نیست. و همچنین زوج نمی‌تواند بگوید عین را تحویل بده و قیمت زیادی را دریافت کن چون زیادات غیر منفصله قیمت جداگانه و مستقل ندارد و تابع اصل است. اگر پرداخت اصل لازم باشد، با این ضمائم پرداخت می‌شود. و اما دلیل اینکه زوج نمی‌تواند مطالبه قیمت را بکند این است که حق زوجه به عین تعلق گرفته است و لذا اختیار با زوجه است. از یک طرف زوجه می‌تواند عین را بپردازد و از حق خود نسبت به زیادی صرف نظر کند و زوج حق امتناع ندارد و باید بپذیرد چون حق خود را با مقدار زیادی دریافت می‌کند و این زیادی چون مستقل نیست از باب هبه نیست تا بتواند به جهت منت از دریافت آن امتناع کند. و از طرف دیگر زوجه می‌تواند عین را نپردازد و قیمت آن را بپردازد، چون شارع الزام نمی‌کند کسی از حق خود صرف نظر کند.

در مسالک[86] نیز شهید ثانی بیانی قریب به توضیح کشف اللثام دارد. منتها اضافه می‌کند که در همه جا اگر کسی مالک عین شد، بالتبع مالک زیادات غیر متمیزه هم می‌شود به خلاف مسأله جاری که استثنائاً در عین حالی که زوج نصف مجرد عن الزیادة را مالک است ولی زیاده غیر متمیزه، بالتبع داخل ملک او نمی‌شود. و لذا شخص در همه موارد استقلال در رجوع دارد، به خلاف اینکه که زوج مستقل در رجوع نسبت به زیاده متصلة نیست یعنی زوج که می‌خواهد رجوع کند نسبت به زیاده متصله احتیاج به موافقت زوجه دارد و بدون استجازه از زوجه و رضایت زوجه نمی‌تواند عین را با آنچه تابع آن است، مالک شود. (لازم به تذکر است که استقلال به دو معنا به کار رفته است. یکی به معنای استقلال در تقویم است یعنی خود زیاده مستقلاً از اصل در نظر گرفته شود و تقویم بالاستقلال شود. استقلالی که در کلام صاحب کشف اللثام آمده و قبلاً ذکر شد، به این معناست. ایشان می‌فرماید زیاده مستقل و جداگانه از اصل قیمت گذاری نمی‌شود. و اما معنای دوم استقلال، استقلال در رجوع است که مراد مرحوم صاحب مسالک از استقلال همین معنای دوم است. استقلال در رجوع به این معناست که زوج اگر بخواهد رجوع کند احتیاج ندارد زوجه هم موافقت کند و مستقلاً رجوع به زیاده کرده و آن را مطالبه می‌کند و اصل را با زیاده‌ای که تابع آن است، بدون استجازه و رضایت زوجه مالک می‌شود) خلاصه در سایر موارد موقعی که شخص مالک می‌شود، مالک اصل و زیادات آن می‌شود. و اما در خصوص مورد مسأله جاری چنین نیست و استقلال در رجوع نسبت به زیاده ندارد و نمی‌تواند آن را مطالبه کند.

سپس مرحوم صاحب مسالک چند مورد را به عنوان مثال برای اینکه شخص استقلال در رجوع نسبت به زیاده متصلة دارد یعنی خود شی‌ء و زیادات آن تملیک می‌شود ذکر می‌کند و می‌فرماید:« کما اذا افلس المشتری بالثمن و أراد البایع الرجوع فی المبیع مع الزیادة

المتصلة أورد المشتری المبیع بالعیب و أراد الرجوع فی العوض المشتمل علی الزیادة المتصلة و غیر ذلک.»[87]

بعد صاحب مسالک نکته فوق مسأله جاری را با سایر موارد اینگونه ذکر می‌کند که چون در این گونه موارد شخص اختیار فسخ دارد و به وسیله فسخ است که ملک بر می‌گردد و از طرفی در باب فسخ دو نظر هست: یکی اینکه فسخ نقل من الاول است یعنی وقتی فسخ واقع می‌شود، در عالم اعتبار فرض می‌شود کأنه چنین عقدی از ابتدا واقع نشده است و لذا زیاده هم ملک مالک اول می‌باشد. و اما نظر دوم این است که فسخ نقل من حین است یعنی فسخ حکم عقد جدید را دارد و در عقد زیادات بالتبع تحت ملک مشتری قرار می‌گیرد.

اما در مسأله جاری یعنی در باب طلاق قبل از مباشرت که مهر تنصیف می‌شود، عود ملک حکم فسخ را ندارد بلکه تملیک در باب طلاق منصف، ابتدایی است و چنان دلیلی هم به آن نحوی که در باب عقود هست که کأنه با همان عقد اول این را منتقل می‌کند در باب طلاق منصف نیست به خلاف مثال‌هایی که برای سایر موارد ذکر شد چرا که در همه آنها بعد از فسخ، عین موجود به همراه زیادات بالتبع، ملک مالک اول می‌شود. سپس صاحب مسالک جهت اینکه تملیک در باب طلاق منصف، ابتدایی است، شاهدی می‌آورد و آن اینکه اگر عبدی با اجازه مولایش با زنی ازدواج نمود و مولی به او گفت از طریق کسب مهریه زوجه‌ات را بپرداز، در این صورت درآمدِ کسب عبد هم ملک مولی است اما چنانچه عبد پس از اینکه مهر را از این طریق پرداخت کرد، آزاد شد و پس از آزادی زوجه خود را قبل از مباشرت طلاق داد، در این فرض نصف مهر به مولی بر نمی‌گردد بلکه به ملکیت همان عبد آزاد شده در می‌آید. از اینجا استفاده می‌شود که ملکیت بعد از طلاق همان ملکیت سابق نیست و ملکیت جدید مستقلی است و لذا در باب طلاق، تملیک ابتدایی است.

بنابراین نصف عینی که فریضه قرار داده شده بود، پرداخت می‌شود و اما زیاده حادثه داخل در ما فرضتم نیست. این فرمایش صاحب مسالک است با بیان ما که با نحوه بیان صاحب جواهر از فرمایش ایشان تفاوت دارد.

آنچه برای ما روشن نیست و مرحوم صاحب جواهر هم همین را فرموده و درست هم هست، این است که به چه دلیل اگر با عقد یا فسخ که ایشان می‌گوید شبیه به عقد است، تملیک حاصل می‌شود، اصل و به تبع آن زیادات هم تملیک می‌شود. چه فرقی بین صورت طلاق و صورت عقد وجود دارد که شما در صورت عقد قائلید تبعیت زیادات متصلة از اصل در تملیک وجود دارد اما در صورت طلاق چنین تبعیتی را قبول ندارید.

چرا اگر شارع مقدس در صورت طلاق می‌فرماید زوج مالک نصف می‌شود، زیاده را مالک نشود. چطور بین ﴿ یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعَامِ إِلاَّ مَا یُتْلَی عَلَیْکُمْ غَیْرَ مُحِلِّی الصَّیْدِ وَ أَنْتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللَّهَ یَحْکُمُ مَا یُرِیدُ ﴾[88] و« لهن نصف مافرضتم»

تفکیک می‌کنید و می‌گویید می‌گوید شخص زیاده را مالک می‌شود اما و لهن نصف ما فرضتم این را نمی‌گوید.

یک وقت آنچه را که ما عرض می‌کردیم می‌گویید مبنی بر اینکه طبق قواعد اولیه عین موجود همان مافرضتم است و مافرضتم مع زیاده نیست، یعنی زیادی اصلاً وجود ندارد، در این صورت شخص بالاصالة مالک مزید علیه می‌شود، اما اگر فرض زیادی باشد و مبیع همان مزید علیه باشد در غیر صورت طلاق می‌گویید زیادات را بالتبع مالک می‌شود. چه ملازمه‌ای وجود دارد ممکن است در آنجا هم اصل عین را مالک باشد و آن زیادی را مالک نباشد.

خلاصه روشن نیست مرحوم صاحب مسالک به چه جهت بین اینها فرق می‌گذارد و تبعیت را در عقود و با بمنزلة العقود قائل است ولی در صورت طلاق قائل نیست.

مرحوم صاحب جواهر در پایان بحث زیادی عینیه مهر می‌فرماید مقتضای نص صحیحه روایت علی بن جعفر و روایت سکونی این است که اگر زیادی عینیه و یا نقص عین در مهر پیدا شد باید زیاد و کم را کالعدم فرض کرد و معیار قیمت بدون زیاده و نقیصه است.

مرحوم صاحب جواهر در نقد نظر کسانی که گفته‌اند زوجه بین پرداخت قیمت و بین تحویل عین با زیاده مخیر است می‌فرماید، چنین تخییری بین قیمت و اصل عین بالاصالة، در فقه بی سابقه است. یعنی اینکه هم عین و هم قیمت هر دو اصالت داشته باشند، سابقه ندارد. بله، یکی اصل باشد و دیگری عوض باشد، ممکن است و نمونه‌هایی در فقه دارد. مانند زکات که به عین تعلق می‌گیرد ولی قیمت آن هم مجری است و مانند دین میت که به اصل ترکه تعلق می‌گیرد ولی وراث می‌توانند قیمت آن را اداء کنند. در این موارد اصل عین است و قیمت عوض و بدل آن است اما اینکه هر دو اصالت داشته باشند سابقه ندارد، لذا ایشان در مورد نظریه تخییر بین عین قیمت، با قطع نظر از نصوص نیز می‌فرماید مطلب بسیار بعیدی است و سابقه ندارد.

در پایان صاحب جواهر مطلبی را می‌فرماید که گویا به آن تمایل دارد. فرمایش ایشان چنین است:

«اللهم الا ان یقال هنا ایضاً انه کان مقتضی الخبر تعین القیمة لکن جاز دفع العین عنها لماعرفت مؤیدا بفتاوی الاصحاب».[89]

صاحب جواهر می‌فرماید مگر اینکه بگوییم در اینجا نیز نظیر سایر موارد فقه، هم اصل عین و هم قیمت اصالت ندارند بلکه فقط قیمت اصالت دارد و عین بدل آن است. بعضی از تقریبات هم همین بود. توضیح اینکه بگوییم چون ما هو المفروض دیگر موجود نیست، لذا مصداق تلفِ عین محسوب می‌شود و بنابراین تبدیل به قیمت می‌شود، منتها پرداخت عین با زیاده کفایت می‌کند. حالا این کفایت به تعبیر مرحوم صاحب جواهر بالاولویه

است و من به گونه دیگری عرض می‌کردم. و خلاصه بگوییم به حسب آنچه در روایات واقع شده است باید قیمت را متعیناً بپردازد، منتها در عین حال می‌تواند عین را با آن زیادتی که دارد، بدلاً از قیمت پرداخت کند.

و بعد هم مثال می‌زند که اگر کسی شیئی را قرض کرد و مالک شد و سپس مقرض آن را مطالبه نمود، لازم نیست همین عین مستقرضه را دفع کند ولی اگر بخواهد عین مستقرضه را بدهد طرف باید قبول کند. کأنه اصل ابراء ذمه شخص با غیر عین مستقرضه که اخذ شده می‌باشد، ولی اگر همان را که اخذ شده بخواهد تحویل دهد، مقرض باید قبول کند. در اینجا هم نظیر همین مثال ایشان ادعا می‌کند اصل وظیفه عبارت از قیمت است، چون مافرضتم باقی نمانده است اما اگر زوجه خواست عین را با زیادتی تحویل دهد، زوج در پذیرش آن مجبور است.

ولی به نظر می‌رسد اینکه به زوجه گفته شده قیمت را بپرداز، اگر قیمت ساده‌ترین چیزی باشد که امر متوجه آن شده است، طبیعی اوامر در اینگونه موارد این است که ظهور در تعین پیدا نمی‌کند. به خلاف جایی که طرف دیگر که ساده‌تر نیست مورد امر واقع شود، در این صورت امر به آن ظهور در تعین آن چیز خواهد داشت.

مثلاً در کتاب حج، اگر جهت کفاره در حج امر به ذبح گوسفند شده است، این امر ظهور عرفی در تعین گوسفند ندارد تا دیگر شتر یا گاو مجزی نباشد چون گوسفند ساده‌ترین است. البته ممکن است گوسفند تعین داشته باشد، ولی امر ظهور در تعین ندارد. روایتی که گفته گوسفند بکش، ظهور در تقیید ندارد که حتماً باید گوسفند کشته شود.

در مسأله جاری نیز که زوجه موظف است عینی را که زیادت پیدا کرده و قیمت آن بیشتر و سنگین‌تر شده، بپردازد، حال اگر در این مقام به او گفتند قیمت را باید بدهید، چنانچه مرتبه قیمت پایین‌تر از عین با زیاده باشد، البته این امر به قیمت ظهور در تعین ندارد و ممکن است همانطور که صاحب جواهر هم فرموده، پرداخت عین هم کفایت کند. ولی به نظر می‌رسد مرتبه قیمت از عین با زیاده پایین‌تر نیست چون عین با زیاده متصل بوده و قابل انفصال و جدا شدن نیستند، لذا قیمت از جهتی ترجیح بر عین با زیاده پیدا می‌کند و آن این است در قیمت شرکت نیست به خلاف عین که ملازمه با شرکت دارد. و از جهت دومی نیز قیمت بر عین با زیاده ترجیح دارد و آن این است که با قیمت و پول هر چیزی را می‌تواند بخرد. در بعضی از روایات باب زکات هست که راوی می‌پرسد آیا می‌شود به جای عین زکوی، پول داد؟ حضرت می‌فرمایند پول اصلح برای فقیر است. بنابراین اگر در روایتی دستور دادند که قیمت را بپردازید، به حسب ظاهر دلیل نمی‌توانیم بگوییم چنانچه زوجه بگوید با من در عین شریک بشو و من عین با زیادی را به تو به جای قیمت می‌دهم، زوج ملزم به قبول باشد چون مرتبه قیمت پایین‌تر از عین با زیاده نیست. پس مرد می‌تواند بگوید من متعیناً پول آن را می‌خواهم. پس به نظر می‌رسد ظاهر دلیل این است که حق روی قیمت است، منتها مسأله توافق بحث دیگری است.

یک بحث راجع به نقیصه بود و یک بحث هم راجع به زیاده بود که گذشت. اما بحث فعلی راجع به این است که مهر به اعتباری زیاده پیدا کند و به اعتباری نقیصه پیدا کند.

مثلاً مهریه غلامی بوده که بزرگ شده است، این بزرگی به اعتباری زیاده و به اعتباری نقیصه است. غلام که بزرگ می‌شود از طرفی قوی‌تر و شجاع‌تر می‌شود. از این نظر نقصش تبدیل به زیاد شده است. و از طرف دیگر هر چه غلام بزرگ‌تر می‌شود، قیمتش پایین‌تر می‌آید، چون غلام کوچک قابل تربیت است و می‌توانند مطابق با سلیقه خودشان او را بزرگ کنند اما ترتیب شخص بزرگ مشکل‌تر است و لذا غلام که بزرگ می‌شود از نظر غرض شخص یعنی امکان تربیت ناقص می‌شود و زیادی‌اش به نقص تبدیل می‌شود. خلاصه در چنین مواردی چه باید کرد و حکم چیست؟

صاحب جواهر[90] فرمایشی را از شهید ثانی[91] نقل می‌کند. شهید ثانی قبلاً در موردی که عین فقط زیاده خالص پیدا کرده باشد، فرموده بود، زوجه مخیر است بین اینکه نصف قیمت بدون زیاده را بپردازد و بین اینکه نصف عین با زیاده را تحویل دهد، اما در اینجا که بالاعتبارین عین زیاده و نقیصه پیدا کرده است می‌فرماید که نمی‌توان گفت پرداخت نصف عین از طرف زوجه کفایت می‌کند. چون ممکن است زوجه جنبه زیاده را در نظر بگیرد و نخواهد که زیادتر را بپردازد و در این صورت لازم نیست عین را بپردازد و از طرف دیگر ممکن است زوج جنبه نقص را در نظر بگیرد و نخواهد که نقص را بپذیرد. پس چون دو جنبه دارد، جمع بین حقین (حق زوج و زوجه) اقتضا می‌کند قیمت بدون زیاده و نقیصه پرداخت شود تا هیچ کدام حق اعتراض نداشته باشند و جمع بین الحقین شده باشد. پس نه تنها دلیلی بر الزام تحویل یا پذیرش عین وجود ندارد بلکه برای کفایت آن نیز وجهی وجود ندارد و اما قیمت را می‌تواند بپردازد. و طرف (زوج) ملزم به پذیرش آن است.

و سپس ایشان اضافه می‌کند که البته می‌توان گفت زوجه نصف این عین را که دارای جنبه زیاده و نقصان است تحویل دهد. منتها نظیر صورت قبلی که عین فقط زیاده پیدا کرده بود و می‌گفتیم اگر عین بازیاده را بپردازد، حق طرف را پرداخته و به او صدمه‌ای نخورده است، در اینجا نیز بگوییم حیث زیاده به طرف منتقل شده است و از این لحاظ صدمه‌ای به او نخورده است و اما جنبه نقصی که در عین هست را با قیمت جبران کند یعنی جنبه نقصان عین چون تلف شده است، قیمتش را بپردازد. و بنابراین در مجموع می‌توان قائل شد که زوجه مخیر است بین پرداخت نصف قیمت بدون زیاده و نقیصه و بین تحویل نصف عین به ضمیمه قیمت حیث نقصی که در آن هست (أرش) و در هر دو صورت طرفِ زوج ملزم به پذیرش و قبول آن است.

البته صاحب جواهر و آقایان دیگر، نظیر شهید ثانی قائلند که زوج ملزم به پذیرش است. اما ما همانطور که در صورت زیادت عین به تنهایی، این الزام را نپذیرفتیم اینجا نیز قبول نداریم. در آنجا گفته شد بنابراین فرض که قبول کنیم زائد بر حق طرف است، همانطور که

در هبه الزام به پذیرش نیست، در همین زائد بر حقی که ممتزج است، نیز الزام به پذیرش نیست و دائرمدار منت هم نیست. البته اگر ثلث عین را بپردازد، اشکالی ندارد اما اگر نصف را بپردازد، در پذیرش آن ملزم نیست. خلاصه نظر مختار این است که الزام در کار نیست.

مرحوم صاحب جواهر عبارت زیر را از قواعد نقل می‌کند و سپس نظر خودشان را ارائه می‌کنند. عبارت قواعد چنین است:

«لوزادت و نقصت باعتبارین کتعلیم صنعة و نسیان اخری تخیرت فی دفع نصف العین أو نصف القیمة فان أوجبنا علیه اخذ العین اجبر علیها و الا تخیر ایضاً»[92] . مرحوم علامه ابتدا می‌فرمایند زوجه مخیر است نصف عین را بپردازد و یا نصف قیمت را پرداخت کند و سپس می‌فرماید: اگر گفتیم چنانچه زوجه نصف عین را بپردازد، زوج باید بپذیرد یعنی از نظر تکلیفی وظیفه شرعی زوج این است که در این صورت دیگر به نقیصه عین کاری نداشته باشد و باید آن را بپذیرد، در این فرض حکم وضعی اجبار نیز وجود دارد. و اما اگر قائل شدیم که در صورت پرداخت نصف عین توسط زوجه، زوج ملزم نیست عین را قبول کند، در آنجا زوج وضعاً نیز مخیر است.

مرحوم صاحب جواهر در اینجا می‌فرماید که مقتضای کلمات قوم این است که در مواردی باید بازیاده بپردازد و زوج نیز بر قبول کردن بازیاده اجبار می‌شود. اما در کلام قواعد وجوب قبول کردن بدون زیاده مطرح بود. مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید بنابر بعضی از مبانی اگر با زیاده پرداخت کرد، زوج باید بپذیرد و بنابر بعضی از مبانی اگر بدون زیاده هم پرداخت کرد، باز هم زوج باید بپذیرد. ایشان می‌فرماید اگر به آنچه به مرحوم شیخ نسبت داده‌اند و در بحث زیاده گذشت قائل شدیم یعنی گفتیم زوج می‌تواند عین با زیاده را از زوجه مطالبه کند[93] ، در این صورت واجب است زوج عین با زیاده را بپذیرد و قهراً همراه با حکم تکلیفی، حکم وضعی اجبار هم هست که باید بازیاده بپردازد. ولی اگر به این قائل نشدیم و گفتیم زوجه ملزم نیست با زیاده بپردازد و کأنه بین پرداخت بدون زیاده یا پرداخت قیمت مخیر بود، اگر زوجه بدون زیاده پرداخت، زوج ملزم به پذیرش هست. بنابراین مبنا باید چنین بگوییم. اما بنای آن مبنای قوم معلوم نیست که همه همین باشد.

چنانچه خود صاحب جواهر در فرض نقص تحقیق نموده و فرموده، در نقص محض طبق قواعد اولیه باید زوجه عین ناقص را با أرش پرداخت کند، چون نصفی که الان ناقص شده است غیر مافرضتم است. همین مطلب را مرحوم علامه در قواعد فرموده بود و شهید ثانی در مسالک نیز آن را پذیرفته بود که پرداخت عین ناقص با جبران آن توسط أرش، (با قطع نظر از نصوص) تعین دارد. بنابراین طبق این نظریه وجهی ندارد زوجه ناقص را بدون أرش بپردازد، چون بعد از اینکه عین به دست زوجه رسید، زوجه ضامن نقص آن است، پس به

چه دلیل بگوییم زوجه حق دارد ناقص را بپردازد و در مقابل هم زوج مجبور به پذیرش آن ناقص است.

البته مرحوم صاحب جواهر درباره کلمات قوم (غیر از علامه و شهید ثانی) گفته بود که ایشان قائل به کفایت عین ناقص بالاولویة می‌باشند. منتها عرض کردم که اولاً وجهی ندارد برای عین ناقص نسبت به قیمت کامل قائل به اولویت شویم و ثانیاً قوم نیز اینگونه تعلیل نمی‌آورند بلکه می‌گویند اگر زوج راضی به پذیرش عین ناقص باشد، اشکال ندارد در باب نقص محض می‌گویند زوج بین پذیرش عین ناقص و قیمت مخیر است و در باب زیاده محض می‌گویند اختیار با زوجه است و زوجه بین پرداخت قیمت و عین بازیاده مخیر است. در فرض نقص محض نمی‌گویند زوج ملزم است ناقص را بپذیرد.

بنابراین اگر صورت دوم فرض کلام صاحب جواهر را هم گفتیم یعنی گفتیم زوجه لازم نیست عین بازیاده را بپردازد، باز هم لازمه آن کفایت پرداخت ناقص بدون أرش نیست تا در نتیجه زوج ملزم به پذیرش آن باشد. مرحوم صاحب جواهر می‌خواهد بفرماید که لازمه آن بیان این است که اگر بدون أرش هم بخواهد بپردازد، زوج ملزم به پذیرش آن است.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید بنابر آنچه که قبلاً ذکر کرده‌ایم، اگر شی‌ء با همان شکل سابق باقی ماند، داخل مافرضتم هست و اگر مطابق با آن شکل سابق باقی نماند، داخل مافرضتم نیست و تبدیل به قیمت می‌شود. و چون در مسأله جاری زیاده و نقصان پیدا شده است لذا از قسم دوم است و مطابق قواعد باید بگوییم تبدیل به قیمت می‌شود.

و اما طبق روایت سکونی[94] و روایت علی ابن جعفر[95] که قبلاً گذشت نیز تبدیل به قیمت می‌شود. این دو روایت شامل مورد جاری می‌شود، چون در آنها تعبیر می‌کند که اگر شیئی یزید و ینقص، تبدیل به قیمت می‌شود. پس مورد روایت صورتی است که بالاعتبارین هم زیاده و هم نقیصه هست. البته خود صاحب جواهر روایت سکونی را که در آن تعبیر فیزید و ینقص آمده است را قبلاً با او نقل کرده است[96] یعنی به صورت فیزید أو ینقص نقل نموده است اما در اینجا با واو[97] نقل کرده است. من به وسائل[98] و وافی[99] و کافی که ناقل اصلی روایت است مراجعه کردم، آنها همه با أو نقل نموده‌اند و با عده‌ای از نسخ معتبر نیز مقابله کردم، آنها هم با أو نقل نموده بودند. علی القاعده باید سهو حافظه از ایشان شده باشد و اینجا اشتباه کرده باشند. چون ایشان در این روایات خیلی خلط نموده‌اند. چنانچه قبلاً[100] نیز گفته‌ایم روایت سکونی را به علی ابن جعفر نسبت داده و لذا از آن به صحیحه

تعبیر کرده است. و ممکن هم هست اینگونه توجیه کنیم که غلط چاپی است و ایشان همان فیزید أو ینقص، مطابق آنچه قبلاً نقل نموده است، را در اینجا نیز می‌فرماید.

به هر حال ایشان درباره این روایت می‌فرماید «بل لعله المراد من قوله»[101] یعنی ممکن است بگوییم منحصراً مورد روایت، همین مورد مسأله جاری است که بالاعتبارین زائد و ناقص شده است. ظاهرِ این عبارت ایشان در ذیل روایت، بیشتر با همان نقل با واو یعنی فیزید و ینقص سازگار است. یعنی ایشان می‌خواهد بفرماید روایت را دو جور می‌توان معنا کرد. یک مرتبه یزید و ینقص می‌خواهد دو فرض را ذکر کند، یعنی گاهی عین زیادتر شده و گاهی ناقص شده است. و یک مرتبه دیگر این است که یزید و ینقص یک فرض را می‌خواهد ذکر کند، یعنی عین هم زیاده شده و هم ناقص شده است. ایشان با این عبارت می‌خواهد بفرماید بعید نیست بگوییم که این روایت اصلاً می‌خواهد همین صورت اجتماع زیاده و نقصان را فقط ذکر کند.

اما اگر بگوییم غلط چاپی است و ایشان در اینجا نیز مثل سابق با أو نقل کرده‌اند، عبارت ذیل را باید توجیه نماییم به این صورت که ظاهر «أو» این است که علی سبیل منع الخلو باشد یعنی یا زیادی یا نقیصه یا کلیهما می‌باشد و ایشان که می‌فرمایند بل لعله المراد من قوله یعنی این صورت اجتماع یکی از مصادیق مراد است ولو مراد در ضمن کلی باشد.

خلاصه مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید هم مطابق قواعد و هم مطابق روایت، تبدیل به قیمت می‌شود و باید آن را زوجه بپردازد.

به هر حال به نظر می‌رسد که آن قواعد را باید کنار بگذاریم و طبق روایت بگوییم چه زائد شود و چه ناقص شود و چه بالاعتبارین زائد و ناقص شود، در هر سه فرض پرداخت قیمت بدون زیاده و نقص واجب است. اما اگر طرف مقابل به غیر از قیمت حاضر و راضی باشد با توافق اشکال ندارد.

اگر عینی مهر قرار داده شد و در نزد زوج عیب پیدا کرد، آقایان به طور کلی می‌فرمایند که زوج ضامن است و ارش آن را باید بپردازد. و اصلاً در مورد اینکه ید زوج بر عین مهر آیا ید امانی است یا ید عدوانی است، تفصیل نمی‌دهند. حدس می‌زنم علت اینکه در این باره صحبت نمی‌کنند، این باشد که دو صورت در اینجا قابل فرض است: یکی این است که عین از طرف زوجه در دست زوج امانت بوده و اذن مالکی داشته باشد، این اجازه ماندن نزد زوج به منزله قبض زوج به شمار می‌آید و لذا اصلاً ضمانت ندارد. چون به منزله این است که در نزد زوجه عیب پیدا کرده است. در بعضی از روایات نیز مشابه این صورت وجود دارد. صورت دوم این است که چنین اجازه‌ای در کار نباشد. حال یا زوج در رساندن عین به زوجه مماطله کرده است، که در این صورت ید زوج ید خائنه است و زوج ضامن می‌باشد و یا زوج مماطله نکرده منتها هنوز تحویل نداده است، اینجا چون قبل از اینکه به قبض زوجه یا وکیل او برسد، عین عیب پیدا کرده است، بعید نیست بنای عقلا این باشد که ضامن است.

متن شرایع: ولو حصل له نماء کالولد واللبن کان للزوجة خاصة وله نصف ماوقع علیه العقد ولو اصدقها حیواناً حاملاً کان له النصف منهما.[102]

غیر از دو روایت علی ابن جعفر و سکونی که قبلاً خوانده شده،[103] دو روایت دیگر در این باب وارد شده است که آنها را می‌خوانم و سپس باید بحث کنیم چگونه بین این روایات با روایت علی ابن جعفر و سکونی می‌توان جمع عرفی نمود و توفیق داد.

الف) الشَّیْخُ الْمُفِیدُ فِی رِسَالَةِ الْمَهْرِ، عَنْ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَی قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام: « إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ عَلَی الْجَارِیَةِ أَوِ الْغَنَمِ فَإِنْ أَعْطَاهَا الْغَنَمَ وَ هِیَ حَوَامِلُ أَوِ الْجَارِیَةَ وَ هِیَ حُبْلَی فَتَوَالَدَتْ عِنْدَهَا فَإِنْ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا فَلَهُ نِصْفُ الْغَنَمِ وَ الْأَوْلَادِ وَ لَهُ نِصْفُ قِیمَةِ الْجَارِیَةِ وَ نِصْفُ قِیمَةِ وَلَدِهَا فَإِنْ کَانَ دَفَعَ إِلَیْهَا الْغَنَمَ وَ لَیْسَتْ بِحَوَامِلَ فَحَمَلْنَ عِنْدَهَا وَ تَوَالَدَتْ فَإِنَّمَا لَهُ قِیمَةُ الْغَنَمِ وَ لَیْسَ لَهُ مِنَ الْأَوْلَادِ شَیْ‌ءٌ وَ إِنْ کَانَ دَفَعَ إِلَیْهَا الْجَارِیَةَ وَ لَیْسَ بِهَا حَبَلٌ وَ حَبِلَتْ عِنْدَهَا فَوَلَدَتْ فَإِنَّمَا لَهُ‌نِصْفُ قِیمَةِ الْجَارِیَةِ وَ لَا شَیْ‌ءَ لَهُ مِنْ وَلَدِهَا.‌»[104]

در صورت اول راجع به غنم می‌فرماید زوج و زوجه در غنم و اولاد آن شریک می‌شوند، اما در باب جاریه تعبیر به قیمت کرده و خود جاریه را تعبیر نکرده است تا در خود جاریه شرکت پیدا کنند. به هر حال این روایت بحث زیادی دارد و اگر بخواهیم با روایت بعدی بحث کنیم، طول می‌کشد. لذا فعلاً این روایت را بحث نمی‌کنیم.

ب) روایت عبید بن زراره: این روایت به سه طریق نقل شده است:

1) نقل تهذیب: عَلِیُّ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ عَامِرٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بُکَیْرٍ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ:«قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ مَهَرَهَا مَهْراً فَسَاقَ إِلَیْهَا غَنَماً وَ رَقِیقاً فَوَلَدَتْ عِنْدَهَا فَطَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ إِنْ کَانَ سَاقَ إِلَیْهَا مَا سَاقَ وَ قَدْ حَمَلْنَ عِنْدَهُ فَلَهُ نِصْفُهَا وَ نِصْفُ وَلَدِهَا وَ إِنْ کَانَ حَمَلْنَ عِنْدَهَا فَلَا شَیْ‌ءَ لَهُ مِنَ الْأَوْلَادِ.»[105]

2) نقل کافی: محمد بن یعقوب عن عَلِیٌّ بن ابراهیم عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ: «قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی مِائَةِ شَاةٍ ثُمَّ سَاقَ إِلَیْهَا الْغَنَمَ ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا وَ قَدْ وَلَدَتِ الْغَنَمُ قَالَ إِنْ کَانَتِ الْغَنَمُ حَمَلَتْ عِنْدَهُ رَجَعَ بِنِصْفِهَا وَ نِصْفِ أَوْلَادِهَا وَ إِنْ لَمْ یَکُنِ الْحَمْلُ عِنْدَهُ رَجَعَ بِنِصْفِهَا وَ لَمْ یَرْجِعْ مِنَ الْأَوْلَادِ بِشَیْ‌ءٍ.»[106]

و دنبال نقل این روایت در کافی دارد: مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ« سَاقَ إِلَیْهَا غَنَماً وَ رَقِیقاً فَوَلَدَتِ الْغَنَمُ وَ الرَّقِیقُ‌»

3) نقل مرحوم شیخ مفید در رسالة المهر: روی عن عبید بن زرارة عن الصادق علیه السلام «فی رجل تزوج امرأة علی رقیق أو غنم و ساقهن إلیها فولدت الرقیق و الغنم عندها ثم طلقها قبل أن یدخلها قال فقال إن ساقهن إلیها حین ساقهن و هن حوامل فله نصف الأمهات»‌[107]

1) اینکه در نقل تهذیب داشت مهرها مهراً و اما در نقل کافی داشت علی مأة شاة و نیز در نقل تهذیب داشت فساق الیها غنماً و رقیقاً در حالی در یک نقل کافی ثم ساق الیها الغنم یعنی رقیق نگفته است و در نقل دیگر کافی نیز نظیر تهذیب رقیق هست، نشان می‌دهد ظاهراً روایت یکی است و این اختلافات جزئی به دلیل نقل به معنا کردن است.

2) در نقل تهذیب اگر چه فولدت آمده است، اما چون قبل از آن غنم و رقیق آمده در نقل دوم کافی نیز غنم و رقیق آمده و پس از آن فولدت الغنم و الرقیق آمده است، به قرینه این نقل کافی می‌توان گفت فولدت در نقل تهذیب اطلاق دارد، یعنی از هر دوی غنم و رقیق بچه متولد شده است.

3) در نقل شیخ مفید، اگر چه ابتدا فرموده است مهریه رقیق أو غنم است اما به قرینه بخش بعد که فرموده فولدت الرقیق و الغنم یعنی با واو آورده است می‌توان گفت آن لفظ «أو» هم که در صدر روایت است واو بوده است. نقل کافی هم مؤید این مطلب است چون رسالة المهر مانند کافی نیست که مقابله شده باشد لذا نقل کافی معتبرتر است.

4) در نقل شیخ مفید «عندها» در سؤال سائل درج شده است به خلاف نقل کافی که عندها در سؤال نیست و لذا آنجا سائل مقسم را کلی گرفته و امام‌علیه السلام تفصیل داده‌اند. از این لحاظ نقل شیخ مفید با نقل‌های دیگر خیلی فرق دارد. در اینجا حضرت این مسأله را با مفهوم سؤال سائل جواب داده‌اند. سائل صورتی را سؤال می‌کند که نزد زن حمل برداشته است. حضرت جواب می‌دهند قال فقال ان کان ساقهن الیها حین ساقهن و هن حوامل فله نصف الحوامل، کأنه اگر نزد زن حمل برداشته باشد، مراد از حوامل حقی ندارد.

در نقل تهذیب ابن فضال و ابن بکیر از ثقات فطحی غیر امامی هستند و لذا روایت موثقه است و در سند کافی نیز تا ابن بکیر صحیح است، منتها چون ابن بکیر فطحی است، روایت موثقه می‌شود. به هر حال روایت معتبر است و به طرق متعدد نقل شده است.

لفظ «عنده» و «عندها» در روایت ابن بکیر را ابتدائاً به دو گونه می‌توان معنا کرد: یکی این است که عنده یعنی عند ملکیة الزوج و عندها یعنی عند ملکیة الزوجة و به عبارت اخری عندالرجل یعنی موقعی که رجل حامله را مالک بود و او را مهر قرار داد و عندها یعنی موقعی که ملک به زن منتقل شد و او مالک شد. خلاصه معنای روایت این می‌شود که اگر حامله را مهر قرار داده، حتی حمل هم تنصیف می‌شود و اگر غیر حامله مهر قرار داده شده، تنصیف در مورد غیر حمل بوده و به حمل مربوط نیست.

احتمال دوم این است که عنده و عندها مراد عندیت تکوینی باشد. عندها یعنی موقعی که در اختیارِ زوجه گذاشته و تحویل زن داده، حمل بر می‌دارد و عنده یعنی قبل از اینکه در اختیار زن بگذارد، حمل بر می‌دارد.

ظاهرِ برخی از نقل‌های این روایت که در آنها لفظ سیاق آمده است، احتمال دوم یعنی عندیت تکوینی است. چون سیاق ظهور در تکوینی دارد و بعید است که ساق‌ها را به معنای ملک‌ها بگیریم.

مطلبی که از روایت عبید استفاده می‌شود غیر از آن است که قبلاً مرحوم صاحب جواهر از دو روایت علی ابن جعفر و سکونی استظهار کرده و ما هم همین طور عرض می‌کردیم. از روایت علی ابن جعفر و سکونی استظهار کرده بودیم اگر عینی که مهر قرار داده شده از جهات عینی به شکل سابق باقی نماند، تبدیل به قیمت می‌شود و در مورد مسأله جاری نیز غنم یا حمل آن که مهر قرار داده شده‌اند به شکل اول باقی نمی‌مانند و به تعبیر روایت یزید و ینقص، بنابراین باید مهر تبدیل به قیمت شود. ولکن در مقابل از روایت عبید استفاده می‌شود که تبدیل به قیمت نمی‌شود و نصف خود غنم بوده و اگر حمل هم جزء مهر باشد، نصف خود حمل نیز ضمیمه می‌شود.

به نظر می‌رسد شاید بین روایات این طور بتوانیم جمع کنیم که مورد روایت عبید، کنیز و غنم است. در اعتبار شرع و شاید در اعتبار عرف نیز همین طور باشد، در امثال کنیز و غنم به سبب بزرگ و کوچک شدن چندان تفاوتی حاصل نمی‌شود، چون در استفاده‌هایی که از کنیز می‌شود در کوچک و بزرگ بودن چندان تفاوتی وجود ندارد. بنابراین در این مورد می‌توان گفت در مافرضتم به وسیله کوچک و بزرگ شدن، چندان تفاوتی حاصل نمی‌شود. و لذا راجع به گوسفند و کنیز خود مافرضتم حساب شده است. از این روایات تقریباً صریحاً استفاده می‌شود که غنم بزرگ و کوچک شده و یا تفاوت کرده، فرق نمی‌کند و یوم الدفع هم عنوان نشده و ظاهر آن این است که هنگام حکم به تنصیف، نصف هنگام حکم را باید در نظر گرفت. ظاهر این عبارت این است که تبدیل به قیمت نمی‌شود.

به خلاف دو روایت علی ابن جعفر و سکونی که مورد آنها وصیف و غلام بچه است. در امثال غلام، به سبب بزرگ و کوچک شدن تفاوت زیاد است و لذا کأنه در روایت، غیر مافرضتم، حساب شده، شارع آن را غیر ماسبق دانسته است و تبدیل به قیمت شده است.

آقایان همین روایت عبید را عنوان می‌کنند و طبق آن فتوا هم می‌دهند که اگر حمل نزد زن شده باشد، مرد شرکت در آن حمل ندارد و اگر قبل باشد، مرد در این حمل شرکت می‌کند ولی به این توجه و اشاره نشده که این حمل اول حمل بوده و بعد به دنیا آمده است. بین حمل و به دنیا آمده تفاوت کلی هست. پس چرا آن را مثل مورد وصیف حساب نکرده و مانند حکم وصیف در روایت علی ابن جعفر، در مورد حمل در روایت عبید وارد نشده است. علت این امر تبعی بودن حمل است. لذا شارع آن را مثل وصیف حساب نکرده است. کأنه آن مافرضتم از بین نرفته و بالتبع موجود است. اگر زن مالک بوده و نزد او بزرگ شده، ملک زن است و اگر از قبل بوده و داخل مهر بوده و مهر نمو کرده و بزرگ

شده، کأنه تابع آن شی‌ء است و در حکم نمو متصل خود غنم است. کأنه خود غنم یک مقداری بزرگ شده است.

مرحوم صاحب جواهر هم وقتی ابتدائاً برداشت کلی می‌کند، می‌گوید[108] که اگر مهر به همان شکل سابق باقی ماند، تنصیف می‌شود و الا تبدیل به قیمت می‌شود اما به این مسأله که می‌رسند، به همین روایت عبید تمسک می‌کنند و طبق آن فتوا می‌دهند در حالی که این روایت مقابل قیمت یوم الدفع است و نصف یوم تنصیف را باید در نظر گرفت.

خلاصه فقهای دیگر نیز این روایت عبید را مستند قرار داده‌اند و طبق آن فتوا داده‌اند و معرض عنه مشهور نیست و به نظر می‌رسد می‌توانیم به این روایت فتوا دهیم، منتها به حسب نصوص باید آن را به مورد امثال کنیز و غنم حمل کنیم و اما نسبت به روایت علی ابن جعفر و سکونی، می‌گوییم در خصوص وصیف است که اگر بزرگ و یا کوچک شد، شارع کأنه آن را با موجود سابق مباین می‌داند.

در مورد مسأله جاری یعنی کنیز و غنمی که حمل برداشته است، طبق قاعده به نظر می‌رسد معیار این باشد که باید ملاحظه نمود آیا حمل داخل مهر هست یا نیست، اگر کنیز یا غنم با حمل مهر قرار داده شده باشد، مهر نمو پیدا کرده و تنصیف می‌شود و الا نه. اما ظاهر روایت عبید این است که آیا هنگامی که به او (زوجه) سوق داده می‌شود، حمل دارد یا ندارد زمان سوق با موقع عقد فرق می‌کنند.

شاید با ضمیمه ارتکاز بین مقتضای قاعده و ظاهر روایت بتوان جمع نمود به این صورت که سابقاً به حسب متعارف مهر یا مقداری از آن هنگام عقد پرداخت می‌شده است وفاء در عبارت «فساق» در روایت نیز بر فاصله نزدیک دلالت می‌کند. بنابراین می‌گوییم روایت فرض متعارف را که بین عقد و پرداخت مهر، فاصله چندانی نبوده در نظر گرفته است و الا اگر فاصله زیاد بوده باشد، طبق قاعده نباید معیار این باشد که آیا هنگامی که در اختیار تکوینی زوجه قرار می‌گیرد، حامله هست یا نیست. بنابراین در روایت عبید که می‌گوید اگر جاریه قبلاً حمل داشته است، مراد قبل از تحویل گرفتن جاریه و بعد از عقد نیست. بلکه مراد قبل از عقد است که مثلاً با تحلیل حامله بوده است. به هر حال به نظر می‌رسد مطابق مفاد روایت عبید بن زراره باید عمل شود.

«والسلام»