درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : کتاب نکاح

موضوع کلی: مهریه در نکاح

موضوع جزئی: مسأله اولی(تفویض البضع)- صور مختلف تفویض بضع و صحت یا فساد عقد- بررسی حکم عقد در صورت شرط عدم مهر حالاً و مآلاً- ادله قائلین به فساد- بررسی کلی فساد عقد به فساد شرط- مقتضای روایات در صورت فساد شرط- اشتراط تعلق مهرالمثل به دخول (در مفوضة البضع)- اشتراط مهر المثل به عدم ازدیاد آن از مهرالسنة- دلیل قول به تحدید- تحدید به مهرالسنة در حکم به مهرالمثل در غیر مفوضة- حکم به متعه در طلاق قبل از دخول- حکم مهریه در صورت موت قبل از دخول در مفوضه- بحث اصولی دوران امر بین تقیید و حمل بر استحباب- دلالت صیغه و هیئت امر بر لزوم

مرحوم محقق در «شرایع» در مباحث مهر، طرف اول را در بحث از مهر صحیح قرار داده بود و اکنون در طرف دوم راجع به تفویض بحث می‌نماید و می‌گوید: «و هو قسمان: تفویض البضع و تفویض المهر، اما الاول فهو أن لایذکر فی العقد مهرا أصلا، مثل ان یقول: زوجّتک فلانة او تقول هی زوجتک نفسی، فیقول قبلت».[1]

یعنی مسأله تفویض دو معنا دارد: یکی واگذار کردن و در اختیار گذاشتن بضع به دیگری و رها کردن آن بدون مهر و دیگری به معنای واگذار کردن و توکیل در تعیین مهر است، که اولی را مفّوضة البضع و دومی را مفّوضة المهر می‌خوانند و فعلا بحث ما در اولی است که مثالش را در متن آورده است. مباحث مربوط به قسم اول در طی مسائلی مورد بحث قرار گرفته است که ما طبق «شرایع» به بررسی آنها می‌پردازیم.

متن «شرایع»: «و فیه مسائل: الاولی: ذکر المهر لیس شرطا فی العقد، فلو تزوجّها و لم یذکر مهرا، أو شرط أن لامهر صح العقد...»[2] .

در این مسأله چندین حکم مورد بحث قرار می‌گیرد که عبارتند از:

الف: صور مختلف تفویض بضع و صحت یا فساد عقد

ب: اشتراط تعلق مهرالمثل در مفوضة البضع به دخول

ج: اشتراط مهرالمثل به عدم ازدیاد آن از مهرالسنة[3]

د: تحدید به مهرالسنة در حکم به مهرالمثل در غیر مفوضة

ه: حکم به متعه در طلاق قبل از دخول

و: حکم مهریه در صورت موت یکی از زوجین قبل از دخول[4]

سه صورت برای تفویض بضع وجود دارد که حکم هر یک از آنها باید بررسی گردد و آنها عبارتند از:

1. اینکه اصلا مهر را ذکر نکنند؛ یعنی در عقد حرفی از مهر زده نشود

2. اینکه عدم مهر را در عقد شرط کنند.

3. اینکه عدم مهر را حتی بعد از دخول در عقد شرط کنند.

در صورت اول هیچ تردید و اختلافی در صحت عقد وجود ندارد و کمتر کتابی هست که این را ذکر نکرده باشد و لذا بحثی در آن نیست، و اما در صورت دوم، اگرچه همه کتب آن

را ذکر نکرده اند، ولی آن عده از کتب از قبیل «مبسوط»[5] ، «وسیله»[6] ، «شرایع»، «مختصر نافع»[7] ، «قواعد»[8] ، «ارشاد»[9] ، «تلخیص المرام»[10] و «جامع» یحیی بن سعید[11] که آن را ذکر کرده‌اند، اختلافی در صحت عقد ندارند.

اختلاف فقط در صورت سوم است؛ که در ضمن عقد شرط نمایند که در حال (قبل از دخول) و آینده (بعد از دخول) هیچ مهری به عهده مرد نیاید.

در «جواهر» می‌گوید «معروف بین اصحاب بطلان عقد است»[12] در «ریاض»[13] هم برای بطلان تعبیر به اشهر یا اکثر می‌کند. امّا پس از مراجعه ملاحظه می‌شود تنها کسی که به طور صریح حکم به صحت نموده است مرحوم شیخ در «مبسوط»[14] است و تا زمان علامه دیگر صحبتی از این صورت سّوم به این شکل نشده است. و امّا علامه در دو کتاب قواعد[15] و تحریر[16] با تردید از آن گذشته است، و در مقابل اولین کسی که فتوای به بطلان عقد داده است فخر المحققین در «ایضاح»[17] است و بعد از اوست که محقق کرکی[18] ، شهید

ثانی[19] ، صاحب مدارک در «نهایة المرام»[20] هم قائل به بطلان و صاحب «کفایه»[21] مایل به آن و مرحوم فیض در «مفاتیح»[22] و صاحب «حدائق»[23] هم آن را اختیار کرده‌اند.

و از طرفی به نظر می‌رسد تمامی کسانی که صورت سوم را به طور مستقل ذکر نکرده‌اند و صورت دوم را به طور مطلق آورده‌اند و در عین حال حکم به صحت عقد در آن نموده‌اند مقتضای حکم آنها به صحت در صورت دوم به طور مطلق، حکم به صحت در صورت سوم هم هست؛ چرا که ظاهر اطلاق شرط سقوط مهر، این است که تا آخر و حتی بعد از دخول هم مهر ساقط باشد، چون تمتع معمول و غالبی زن همان دخول است، پس مقتضای ظاهر اینکه شرط شود که مهری نباشد این است که در صورت تمتع متعارف در نکاح هم مهری نباشد. بنابراین بعید نیست که حکم به صحت در صورت شرط سقوط مهر به طور مطلق که در کلمات بزرگانی چون ابن حمزه در «وسیله»[24] محقق در «شرایع»[25] و «نافع»[26] ، یحیی بن سعید در «جامع»[27] ، مرحوم محمد شجاع قطان در «معالم الدین»[28] و علامه در «ارشاد»[29] و «تلخیص المرام»[30] آمده است شامل بعد از دخول هم باشد. و لذا در مورد بطلان یاعدم بطلان عقد در صورت سوم در بین اصحاب شهوت معتنابهی در کار نیست، و

ادعای معروفیت و اشهریت تمام نیست. چون هفت نفر تصریح به بطلان عقد کرده‌اند و در مقابل هشت نفر تصریحاً و یا تلویحاً قائل به صحت عقد شده‌اند.

اشکال: شبهه‌ای که در صورت عدم ذکر مهر، یا اشتراط عدم آن چنانچه قائل به صحت عقد شویم می‌آید این است که چگونه جمع می‌شود بین روایاتی که دلالت بر استحلال فرج به وسیله مهر و لزوم مهر در نکاح می‌کنند چنانچه در مراسم مرحوم سلار[31] و در فقه القرآن قطب راوندی[32] نیز مهر جزء شرایط واجبه نکاح بشمار آمده است.

و بین اینکه مستفاد از روایات و آیه قرآن و همینطور فتاوی و بلکه مورد اتفاق مسلمین، رکن نبودن مهر در عقد دائم و جواز خالی بودن عقد از ذکر آن است؟! چون لازمه رکن نبودن مهر این است که عقد بدون مهر، حلیت بیاورد.

احتمال اول: ممکن است گفته شود که مقصود از جواز خالی بودن عقد از مهر، جواز ذکر نکردن و عدم تسمیه آن است که مورد اتفاق هم هست والا بالاخره در هر ازدواجی مهری که منجّز به حلّیت بضع می‌شود، وجود دارد؛ یا به تعیین اهل عقد ـ که در صورت ذکر مهر است یعنی مهرالمسمّی ـ و یا به تعیین مهرالمثل یا مهرالسنة از سوی شرع ـ در صورت عدم ذکر مهر یا اشتراط عدم آن و تحقق دخول ـ ولی اینکه اصلاً نکاح خالی از مهر اعم از مهرالمسمی و مهرالمثل باشد، مورد تسلیم نیست. در کتاب مراسم[33] نیز که مهر را از شرایط واجبه می‌شمارد، آنرا بر دو قسم می‌کند: مهرالمسمی و مهرالمثل که به جعل الهی است. و اگر به عنوان نقض مواردی را که در آنها مهر تعیین نشده و دخول هم نشده و بواسطه طلاق یا فسخ یا انفساخ و یا مرگ یکی از طرفین نکاح از بین رفته است و به حسب موارد زوج یا باید متعه بدهد که مهر نیست و یا متعه هم لازم نیست بدهد، ذکر شود، در پاسخ می‌توان گفت روایات و نیز تعبیرات بزرگانی مانند سلار در مراسم ناظر به متعارف

ازدواج‌هاست که همراه دخول هستند پس خلاصه این احتمال این شد که بگوییم عقد است که مستقیماً حلیت می‌آورد منتها از آنجا که مهر بالمعنی الاعم متعارفاً و نوعاً نقش در حصول و تحقق عقد دارد و یکی از مقدمات آن است بنابراین مهر ولو با واسطه نقش در استحلال زن دارد و مراد از مهر، اعم از مهرالمسمی و مهرالمثل است.

احتمال دوم: شاید بتوان گفت که حتی در موارد عدم ذکر مهر هم، مهرالمثل از همان ابتلاء عقد توسط شارع جعل شده است و به ذمّه زوج می‌آید و مانند مهر المسمی به همراه عقد بوده و موجب حلیت بضع است، منتها فرقش با مهرالمسمی این است که استقرار نیمی از مهرالمسمی متوقف بر دخول است، در حالی که استقرار تمام مهرالمثل متوقف بر دخول است. بنابراین همین که عقد شد، زوجه مالک تمام مهر می‌شود و می‌تواند قبل از دخول مطالبه مهر را بکند چون عقد مملک است اگر تعیین مهر کرده باشند ملکیت نسبت به مهرالمسمی می‌آید و اگر تعیین نکرده باشند، ملکیت نسبت به مهرالمثل می‌آید، کما اینکه سلار[34] و قطب راوندی[35] نیز در کلامشان هست که به صرف عقد، مهر می‌آید و دخول فقط در استقرار نصف یا تمام مهر نقش دارد. پس از هر عقدی، مهر به ذمه زوج می‌آید و همان مهر مستقیماً موجب حلیت است.

و فیه: این احتمال دوم را موثقه منصور بن حازم نفی می‌کند؛ چرا که مدلولش عدم مهر در صورت عدم تعیین مهر، مادامی که دخول نشده است، می‌باشد، در حالی که لازمه آمدن مهر با عقد جواز مطالبه آن بعد از عقد است؛ علی بن الحسن بن الفضال عن العباس بن عامر عن أبان بن عثمان عن منصور بن حازم قال قلت لایعبد الله‌علیه السلام« فِی رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ امْرَأَةً وَ لَمْ یَفْرِضْ لَهَا صَدَاقاً قَالَ لَا شَیْ‌ءَ لَهَا مِنَ الصَّدَاقِ فَإِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا فَلَهَا مَهْرُ نِسَائِهَا. »[36]

در این روایت فراق بین الزوجین به هر نحوی که باشد، فرض نشده است. اگر فرض فراق شده بود، مثلاً طلاق داده بود، می‌توانستیم بگوییم، بالعقد ملکیت نسبت به تمام مهر آمده و الآن طلاق کل مهر را اسقاط کرده است چون مهر، تسمیه نشده بوده است چنانچه

اگر مهر تعیین می‌شد، طلاق و نصف مهر را ساقط می‌کرد. امّا در اینجا چون فرض فراق نشده، و فرموده است که قبل از دخول چیزی را مالک نیست و با دخول ملکیت می‌آید، ظهور در این معنا دارد که عقد مملک نیست و دخول ملکیت می‌آورد نه اینکه دخول در استقرار ملکیت دخالت داشته باشد.

احتمال سوم: این است که گفته شود حلیت نساء در هر حال به ملاحظه مهر می‌آید، البته چون حلال بودن هر شی‌ء به حسب خودش است و فرد متعارف حلال بودن زن، به مباشرت و دخول است چون استفاده عمده از ازدواج‌ها همان مباشرت است و لذا معنای روایاتی که حلیت نساء را متوقف بر مهر می‌دانند این خواهد بود که مهر واسطه در حلیت بضع و دخول است. منتها در جایی که مهر قبلاً تعیین شده باشد، نحو وجود متقدم مهر تأثیر در حلیت بضع دارد و در جایی که مهرالمثل باشد که به دنبال دخول می‌آید چون دخول علت ضمان مهرالمثل است، لحاظ آن مهرالمثل به نحو شرط متأخر مؤثر در حلیت بضع است، پس در صورت اول، حلیت بضع به دنبال ملکیت مهر توسط زن می‌آید ولی در صورت دوم، اگرچه ملکیت مهر توسط زن، به دنبال حلیت بضع و دخول می‌آید.

ولکن لحاظ آن در حین عقد مؤثر در حلیت بضع است و اگر ملاحظه نمی‌شد دخول هم حلال نبوده و اما حلیت بضع بدون هیچگونه مهری فقط برای رسول اللّه‌صلی الله علیه وآله در صورت هبه زوجه می‌آید.

بحث اثباتی یا ثبوتی؟ مرحوم علامه در «قواعد»[37] بحث را اثباتی و لفظی قرار داده است؛ چرا که در بیان وجه صحت و بطلان، صحت عقد را بدین گونه توجیه می‌کند که مقصود از سقوط مهر فی‌الحال و المآل یعنی مهری که با عقد می‌آید ساقط باشد و این منافاتی ندارد که با دخول، مهر بیاید، پس عقد باطل نمی‌شود. و بطلان عقد را بدین گونه توجیه می‌کند که نفی مهر فی الحال و المآل عرفاً به معنای هبه بضع است و از آنجا که هبه بضع از مختصات پیامبرصلی الله علیه وآله بوده است، پس چنین نکاحی نسبت به غیر او باطل خواهد بود.

ولی همانطوری که شیخ طوسی[38] عنوان نموده و شایسته هم همان است، بحث را باید ثبوتی و در ادله صحت یا بطلان قرار داد نه در مفاد «لامهر فی الحال و المآل» که بحث اثباتی است چون متفاهم عرفی از این جمله همین است که حتی بعد از دخول نیز مهری نباشد. کما اینکه از مرحوم فخرالمحققین[39] به بعد هم که بطلان را تقویت کرده‌اند بحث را ثبوتی قرار داده‌اند و این را مسلم گرفته‌اند که مفاد عبارت مذکور نفی مهر حتی پس از دخول است که فرقی با هبه ندارد و نکاح بالهبة نسبت به غیر رسول اللّه‌صلی الله علیه وآله باطل است.

پس بحث در این است که آیا نکاح بالهبة و بدون مهر صحیح است و فقط شرط عدم مهر در آن که در شرع جایز نیست، باطل است یا اینکه نکاح مذکور نیز برأسه باطل است؟

دلالت روایات و آیه اختصاص نکاح هبه‌ای به پیغمبرصلی الله علیه وآله: قائلین به فاسد و بطلان عقد در صورت سوم گفته‌اند که آیه ﴿خَالِصَةً لَکَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِینَ﴾[40] و روایات وارد شده در ذیل آن نکاح به نحو هبه را از اختصاصات پیامبرصلی الله علیه وآله شمرده اند، و دلالت می‌کنند بر اینکه چنین ازدواجی در مورد غیر پیغمبرصلی الله علیه وآله باطل است.

اشکال اول: بر استدلال مذکور مرحوم سید مرتضی در «ناصریات»[41] برای این آیه و روایاتش معانی مختلفی ذکر نموده است و از جمله آنها این است که ایجاد عقد نکاح با لفظ «وهبت» از اختصاصات پیامبر است و وجه اختصاصی خود صیغه است، کما اینکه عده‌ای هم این معنا را پذیرفته‌اند[42] و بنا بر این وجه، این روایات و آیه مربوط به محل بحث ما که نمی‌باشد و دلالت بر فساد نمی‌کنند. چون مفروض این است که انشاء صیغه وهبت نیست و با همان انکحت و زوجت مهر را اسقاط کرده‌اند.

دفع اشکال: بله، ولی مدلول آیه قرآن و روایات مذکور و ظاهر کالصریح آنها ـ که فراوان هستند و از باب نمونه بعضی از آنها را ذکر می‌کنیم ـ این است که نکاح مجانی و بدون مهر از اختصاصات پیامبرصلی الله علیه وآله است نه اینکه صرف ایجاد نکاح با عبارت خاص از اختصاصات او باشد، پس این روایات دلالت بر اختصاص نکاح بخششی و بدون مهریه به اوصلی الله علیه وآله می‌کنند و این معنایش بطلان چنین نکاحی در حق دیگران است.

مثلاً در صحیحه حلبی عن ابی عبداللّه‌علیه السلام قال: «سَأَلْتُهُ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- ﴿یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِنَّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ﴾[43] قُلْتُ کَمْ أُحِلَّ لَهُ مِنَ النِّسَاءِ قَالَ مَا شَاءَ مِنْ شَیْ‌ء [44] قُلْتُ قَوْلُهُ﴿ لا یَحِلُّ لَکَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ وَ لا أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْواجٍ﴾[45] فَقَالَ لِرَسُولِ اللَّهِ ص أَنْ یَنْکِحَ مَا شَاءَ مِنْ بَنَاتِ عَمِّهِ وَ بَنَاتِ عَمَّاتِهِ وَ بَنَاتِ خَالِهِ وَ بَنَاتِ خَالاتِهِ وَ أَزْوَاجِهِ اللَّاتِی هَاجَرْنَ مَعَهُ وَ أُحِلَّ لَهُ أَنْ یَنْکِحَ مِنْ عُرْضِ الْمُؤْمِنِینَ بِغَیْرِ مَهْرٍ وَ هِیَ الْهِبَةُ وَ لَا تَحِلُّ الْهِبَةُ إِلَّا لِرَسُولِ اللَّهِ ص فَأَمَّا لِغَیْرِ رَسُولِ اللَّهِ ص فَلَا یَصْلُحُ نِکَاحٌ إِلَّا بِمَهْرٍ وَ ذَلِکَ مَعْنَی قَوْلِهِ تَعَالَی﴿ وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ ﴾[46] قُلْت‌...»[47] که روشن است که این روایت نظری به صیغه نداشته و درباره بود و نبود مهر برای پیامبرصلی الله علیه وآله و دیگران است.

در این باب از این گونه روایات با سند صحیح و بعضاً غیر صحیح فراوان است که نیاز به نقل و بحث ندارد.

اشکال دوم: در تعدادی از روایات مورد استدلال ذیلی وجود که با اختصاص نکاح هبه‌ای به پیامبرصلی الله علیه وآله سازگاری ندارد. چون در روایات معتبر صحیحی که بعداً می‌آید وارد شده که بدون پرداخت شیی‌ء هم، دخول اشکال ندارد و این معنا با ذیل آن روایات منافات دارد و جمع بین این دو دسته روایات، مفاد روایات را عدم کراهت چنین ازدواجی

برای آن حضرت و کراهت آن برای دیگران مگر اینکه قبل از دخول چیزی به زن بدهند قرار می‌دهد و بنابراین، روایات دلالت بر اختصاص پیامبرصلی الله علیه وآله به نکاح بالهبة به نحو جواز بالمعنی الاخص می‌کند نه جواز بالمعنی الاعم که شامل کراهت نیز می‌شود. و لذا به این روایات برای مورد بحث نمی‌توان استدلال نمود علاوه بر اینکه اصل اختصاص نکاح بدون مهر برای پیامبرصلی الله علیه وآله نیز زیر سؤال می‌رود. برای نمونه یکی از آن روایات را ذکر می‌کنیم:

صحیحه حلبی قال: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمَرْأَةِ تَهَبُ نَفْسَهَا لِلرَّجُلِ یَنْکِحُهَا بِغَیْرِ مَهْرٍ فَقَالَ إِنَّمَا کَانَ هَذَا لِلنَّبِیِّ صلّی اللّه علیه و آله فَأَمَّا لِغَیْرِهِ فَلَا یَصْلُحُ هَذَا حَتَّی یُعَوِّضَهَا شَیْئاً یُقَدِّمُ إِلَیْهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَلَّ أَوْ کَثُرَ وَ لَوْ ثَوْبٌ أَوْ دِرْهَمٌ وَ قَالَ یُجْزِی الدِّرْهَمُ. »[48]

دفع اشکال: در اینجا با توجه به ظهور قوی صدر روایت هم از حیث عبارت «انما کان هذا للنبی» و هم از این حیث که روایت ناظر به آیه جواز هبه است که در آن عبارت ﴿خالصة لک من دون المؤمنین﴾[49] ظهور قوی در اختصاص جواز اهل هبة برای پیامبرصلی الله علیه وآله و عدم جواز برای دیگران دارد، ذیل در روایت را باید به یکی از دو نحو معنا نمود:

اول: اینکه بگوییم که یعنی هبه غیر معوضة از اختصاصات آن حضرت و اما برای دیگران فلایصلح هذا حتی یعوضها شیئاً ـ البته این احتمال را از کسی ندیده و نشنیده‌ام ـ

دوم: اینکه مقصود این باشد که، با توجه به عدم جواز هبه برای دیگران (که در صدر روایت آمده است)، حالا که می‌خواهد ازدواج را انجام دهد و مهر بپردازد بهتر است که مقداری از آن را قبل از دخول بدهد که کراهت و حزازتی هم نداشته باشد و در ذیل مطلب جدیدی را راجع به کیفیت اجراء پرداخت مهر می‌خواهد بگوید. همین جمع درباره سایر روایات که این ذیل را ندارند، نیز می‌آید. احتمال اقوی همین احتمال دوّم است.

فساد عقد به فساد شرط: ممکن است گفته شود که با توجه به اینکه مفاد مسلّم آیه و روایات مذکور عدم جواز نکاح هبه‌ای برای غیر پیامبرصلی الله علیه وآله است، پس اگر در نکاحی عدم مهر به طور مطلق؛ حالاً و مآلاً، شرط بشود، چنین شرطی خلاف شرع و به

عبارت روشن‌تر بر خلاف مقتضای شرعی عقد می‌شود و قطعاً محکوم به فساد است و با فساد شرط، عقد هم مشروط به آن بود محکوم به فساد خواهد شد.

برای روشن شدن جواب از وجه یاد شده، باید مسأله فساد عقد به فساد شرط را به طور کلی بررسی نمائیم. و در این جهت قبل از بررسی دلالت روایات در مسأله، مقتضای قواعد را بیان می‌کنیم.

مقتضای قواعد:[50] اگر شرطی بر خلاف متفاهم عرفی از عقدی باشد مثلاً شرط عدم ثمن در بیع یا اشتراط عدم اجرت در اجاره، اینچنین شروطی که مفادشان انتفاء ذات معامله است به طور قطع شرطشان موجب فساد عقد است؛ چرا که در خارج، آن معامله تحقق عرفی پیدا نمی‌کند تا اینکه عقلاً و شرعا محکوم به صحت باشد. البته به لحاظ اثبات این نحوه از شرط در صورتی است که چنین شرطی متصل به قرارداد باشد که با متفاهم عرفی عقد متناقض و باعث بطلان و عدم تحقق عقد شود. چون کلام باید تمام شود تا قرارداد پایه ریزی شود.

و اما اگر شرطی بر خلاف احکام شرعی معتبر در معامله باشد و به عبارت دیگر خلاف مقتضای شرعی عقد باشد، در این صورت تارةً در شرط و معامله مشروط به آن وحدت مطلوب وجود دارد؛ یعنی بدون آن شرط مطلوبیتی برای اصل عقد هم نیست، که در اینصورت مقتضای قاعده حکم به فساد عقد به خاطر عدم رضایت بر آن و عدم وجود دلیلی بر صحت و نفوذ چنین عقدی است، به عبارت دیگر، در صورت وحدت مطلوب، التزام واحد می‌شود و وقتی که شارع یک التزام را امضاء نکرد، واقع شدن التزامی غیر از آن نیاز به دلیل دارد، و اما اگر تعدد مطلوب بود یعنی دو التزام هست؛ که یکی مطلق بوده و مشروط به التزام دیگر نیست، منتها موضوع و پایه برای التزام ثانی است، به

طوری که اگر التزام اول نباشد زمینه‌ای برای التزام دوم نمی‌ماند و در عین حال التزام اول توقفی بر التزام دوم ندارد و در واقع التزام فی التزام است. در این موارد قاعده اقتضاء می‌کند که بطلان شرط موجب بطلان آن شیی‌ء که به آن اقتران پیدا کرده است، نشود، بالاخره ملاک در قاعده مقام ثبوت و قصد مطلوبیت به نحو وحدت یا متعدد است که در صورت اول مقتضای قاعده فساد عقد به فساد شرط و در صورت دوم صحت عقد و عدم فساد آن به فساد شرط است.

حالا در مسأله جاری اگر چنانچه مهر داشتن مقتضای عرفی ازدواج بود، در صورت اشتراط عدم آن و بلکه در صورت عدم ذکر آن، باید به حسب قاعده حکم به فساد ازدواج می‌شد؛ چرا که شبیه ثمن در بیع می‌شود که با عدم آن بیعی تحقق پیدا نمی‌کند و به عبارت اخری شرط عدم المهر، شرط مخالف مقتضای عقد می‌شود و موجب فساد خود عقد می‌گردد. ولی روشن است که مهر داشتن از ارکان و ما به القوام مفهوم نکاح نیست و حتی در بعضی از تعبیرات شرع مقدس از آن تعبیر به «نحلة»[51] نموده است که کأنّه مجّانی به او داده می‌شود و هبه‌ای است به زن، و حتی قیمومت مرد بر زن هم که سرپرستی او بر زن است و شرع آن را تعیین نموده است، از ارکان و ما به القوام ازدواج نیست. و بنابراین شرط عدم المهر از قسم دوّم یعنی شرط خلاف مقتضای شرعی عقد است و لذا صحت و بطلان عقد دائر مدار وحدت یا تعدد مطلوب می‌باشد و لذا باید به ادله شرع مراجعه شود و معلوم می‌شود در چه حدودی این شرط با آن مخالفت دارد. اگر دو التزام باشد، باید بگوییم فقط شرط عدم‌المهر باطل است و دلیلی برای بطلان عقد نداریم. و اینکه شیخ طوسی[52] تصریح به صحت عقد و فساد شرط کرده است و در هشت کتاب دیگر نیز کمامّر اگر چه اشاره‌ای به صحت شرط نکرده‌اند ولی قائل به صحت عقد شده‌اند، به همین دلیل است که می‌خواهند بگویند شرط خلاف مقتضای شرعی عقد است و لغو است و امّا این لطمه‌ای به صحت عقد نمی‌زند.

با مراجعه به روایات ملاحظه می‌شود که نه تنها در باب نکاح بلکه در مواضع مختلف فقه از قبیل اوقاف، نذورات و شاید در باب وصایا هم هست، که شرایط و قیودی مثلاً برای وقف یا نذر اخذ شده است و با اینکه آن قیود متعذر شده‌اند، مع ذلک اصل وقف یا نذر را روایات تثبیت نموده است؛ یعنی با صرف نظر از اینکه قید به نحو وحدت مطلوب باشد یا نباشد، آنها را حکمت به نحو تعدد مطلوب حساب کرده است و دیگر مسأله را دائر مدار تعدد یا وحدت مطلوب در فرد فرد موارد، قرار نداده است.

روایات داله بر این مطلب در باب بیع و غیر آن زیاد است، و ما در اینجا به ذکر برخی از روایات باب نکاح که به طور مطلق حکم به صحت نکاح با فساد شروط کرده‌اند بدون اینکه مسأله وحدت یا تعدد مطلوب را دخیل در آن بدانند، بسنده می‌کنیم و البته به جهت کثرت روایات، به بررسی اسناد آنها نمی‌پردازیم.

1. عن محمد بن جزک قال:« کَتَبْتُ إِلَی أَبِی الْحَسَنِ ع أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً بِکْراً فَوَجَدَهَا ثَیِّباً هَلْ یَجِبُ لَهَا الصَّدَاقُ وَافِیاً أَمْ یَنْتَقِصُ قَالَ یَنْتَقِصُ.»[53]

که در این روایت با قصد بکریّت ازدواج نموده ولی ثیّب درآمده است، و با اینکه اگر به او می‌گفتند بکر نیست چه بسا او را نمی‌گرفت و مسأله برایش به نحو وحدت مطلوب بود، ولی مع ذلک امام‌علیه السلام به طور مطلق حکم به نقصان مهر کرده‌اند و صحت آن را امضاء نموده‌اند.

البته این روایت هم خالی از «ان قلت» نیست، اگر چه انصاف این است که تمسک به این روایت هم درست است. لکن به جهت کثرت روایات، از خصوصیات آنها بحث نمی‌کنیم.

2.عن محمد بن قیس عن ابی جعفرعلیه السلام« فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی فَإِنْ جَاءَ بِصَدَاقِهَا إِلَی أَجَلٍ مُسَمًّی فَهِیَ امْرَأَتُهُ وَ إِنْ لَمْ یَأْتِ بِصَدَاقِهَا إِلَی الْأَجَلِ فَلَیْسَ لَهُ عَلَیْهَا سَبِیلٌ وَ ذَلِکَ شَرْطُهُمْ بَیْنَهُمْ حِینَ أَنْکَحُوهُ فَقَضَی لِلرَّجُلِ أَنَّ بِیَدِهِ بُضْعَ امْرَأَتِهِ وَ أَحْبَطَ شَرْطَهُمْ. »[54] که مقصود از «الی أجل» در آن متعه نیست، بلکه تعیین زمان برای پرداخت مهریه است.

3.عن زرارة قال:« أَنَّ ضُرَیْساً کَانَتْ تَحْتَهُ بِنْتُ حُمْرَانَ ـ که برادر زاده زراره است ـ فَجَعَلَ لَهَا أَنْ لَا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا وَ أَنْ لَا یَتَسَرَّی أَبَداً فِی حَیَاتِهَا وَ لَا بَعْدَ مَوْتِهَا عَلَی أَنْ جَعَلَتْ لَهُ هِیَ أَنْ لَا تَتَزَوَّجَ بَعْدَهُ وَ جَعَلَا عَلَیْهِمَا مِنَ الْهَدْیِ وَ الْحَجِّ وَ الْبُدْنِ وَ کُلَّ مَالِهِمَا فِی الْمَسَاکِینِ إِنْ لَمْ یَفِ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ ثُمَّ إِنَّهُ أَتَی أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع فَذَکَرَ ذَلِکَ لَهُ فَقَالَ إِنَّ لِابْنَةِ حُمْرَانَ لَحَقّاً وَ لَنْ یَحْمِلَنَا ذَلِکَ عَلَی أَنْ لَا نَقُولَ لَکَ الْحَقَّ اذْهَبْ وَ تَزَوَّجْ وَ تَسَرَّ فَإِنَّ ذَلِکَ لَیْسَ بِشَیْ‌ءٍ وَ لَیْسَ شَیْ‌ءٌ عَلَیْکَ وَ لَا عَلَیْهَا وَ لَیْسَ ذَلِکَ الَّذِی صَنَعْتُمَا بِشَیْ‌ءٍ فَجَاءَ فَتَسَرَّی وَ وُلِدَ لَهُ بَعْدَ ذَلِکَ أَوْلَادٌ.»[55]

4.محمد بن قیس عن ابی جعفرعلیه السلام قال: «قَضَی عَلِیٌّ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَیْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَیْهَا سُرِّیَّةً فَهِیَ طَالِقٌ فَقَضَی فِی ذَلِکَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِکُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَی لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَکَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَیْهَا وَ نَکَحَ عَلَیْهَا.»[56] در این روایت از عبارت «فان شاء وفی لها بالشرط...» معلوم می‌شود که مقصود از «فهی طالق» به صورت شرط نتیجه نیست، بلکه اخبار به داعی انشاء است و مراد این است که طلاق بدهد. یک احتمال هم این است که اینها مقدمه برای تحذیر از ازدواج و هجران و تسریه باشد؛ یعنی شرط نموده که اگر اینها محقق شود، چنین تبعاتی داشته باشد و شاید این احتمال قوی‌تر باشد.

5.در تفسیر عیاشی هم از محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال قضی امیر المومنین‌علیه السلام ... همان مضمون روایت قبلی آمده است[57] .

6.حدیث دعائم الاسلام هم به همین مضمون است.[58]

7.عن زرارة قال:« سُئِلَ أَبُو جَعْفَرٍ ع عَنِ الْنَهَارِیَّةِ یَشْتَرِطُ عَلَیْهَا عِنْدَ عُقْدَةِ النِّکَاحِ أَنْ یَأْتِیَهَا مَتَی شَاءَ کُلَّ شَهْرٍ وَ کُلَّ جُمْعَةٍ یَوْماً وَ مِنَ النَّفَقَةِ کَذَا وَ کَذَا قَالَ لَیْسَ ذَلِکَ الشَّرْطُ بِشَیْ‌ءٍ وَ مَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَلَهَا مَا لِلْمَرْأَةِ مِنَ النَّفَقَةِ وَ الْقِسْمَةِ وَ لَکِنَّهُ إِذَا تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَخَافَتْ مِنْهُ نُشُوزاً

أَوْ خَافَتْ أَنْ یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا أَوْ یُطَلِّقَهَا فَصَالَحَتْهُ مِنْ حَقِّهَا عَلَی شَیْ‌ءٍ مِنْ نَفَقَتِهَا أَوْ قِسْمَتِهَا فَإِنَّ ذَلِکَ جَائِزٌ لَا بَأْسَ بِهِ. ».[59]

که متفاهم عرفی در اینطور موارد که بیان بطلان شرط، حرفی از بطلان عقد زده نشده است، این است که اصل عقد صحیح است، و در عین حال هیچ تفصیلی بین وحدت مطلوب و تعدد مطلوب وجود ندارد. و با توجه به این روایت، مقصود از روایت اول همین باب (41) یعنی مرسله ابن ابی عمیر ـ که می‌گوید: «فِی رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَیَشْتَرِطُ عَلَیْهَا أَنْ یَأْتِیَهَا إِذَا شَاءَ وَ یُنْفِقَ عَلَیْهَا شَیْئاً مُسَمًّی قَالَ لَا بَأْسَ.»[60] ـ مشخّص می‌شود بعد از اینکه با اشتراط، حقوق زوجه ساقط نمی‌شود، جمعا بین الادلة این روایت حمل بر صورت انصراف زوجه از حق خود پس از عقد با مصالحه می‌شود.

8.صحیحه علی بن رئاب عن ابی الحسن موسی‌علیه السلام قال:« سُئِلَ وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی مِائَةِ دِینَارٍ عَلَی أَنْ تَخْرُجَ مَعَهُ إِلَی بِلَادِهِ فَإِنْ لَمْ تَخْرُجْ مَعَهُ فَإِنَّ مَهْرَهَا خَمْسُونَ دِینَاراً إِنْ أَبَتْ أَنْ تَخْرُجَ مَعَهُ إِلَی بِلَادِهِ قَالَ فَقَالَ إِنْ أَرَادَ أَنْ یَخْرُجَ بِهَا إِلَی بِلَادِ الشِّرْکِ فَلَا شَرْطَ لَهُ عَلَیْهَا فِی ذَلِکَ وَ لَهَا مِائَةُ دِینَارٍ الَّتِی أَصْدَقَهَا إِیَّاهَا وَ إِنْ أَرَادَ أَنْ یَخْرُجَ بِهَا إِلَی بِلَادِ الْمُسْلِمِینَ وَ دَارِ الْإِسْلَامِ فَلَهُ مَا اشْتَرَطَ عَلَیْهَا وَ الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ وَ لَیْسَ لَهُ أَنْ یَخْرُجَ بِهَا إِلَی بِلَادِهِ حَتَّی یُؤَدِّیَ إِلَیْهَا صَدَاقَهَا أَوْ تَرْضَی مِنْهُ مِنْ ذَلِکَ بِمَا رَضِیَتْ وَ هُوَ جَائِزٌ لَهُ».[61]

از این روایت استفاده می‌شود که قرارهای نادرست نه عقد را باطل می‌کند و نه مهر فاسد می‌کند.

9.جمیل بن دراج من بعض اصحابنا عن احدهماعلیه السلام« فِی الرَّجُلِ یَشْتَرِی الْجَارِیَةَ فَیَشْتَرِطُ لِأَهْلِهَا أَنْ لَا یَبِیعَ وَ لَا یَهَبَ وَ لَا یُورِثَ قَالَ یَفِی بِذَلِکَ إِذَا شَرَطَ لَهُمْ إِلَّا الْمِیرَاث‌ »؛[62] چون در اسلام ارث بالولاء وجود دارد.

10. محمد بن قیس عن ابی جعفرعلیه السلام قال: « قَضَی عَلِیٌّ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ أَصْدَقَهَا وَ اشْتَرَطَتْ أَنَّ بِیَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ قَالَ خَالَفَتِ السُّنَّةَ وَ وَلَّتِ الْحَقَّ مَنْ لَیْسَ بِأَهْلِهِ قَالَ فَقَضَی أَنَّ عَلَی الرَّجُلِ النَّفَقَةَ وَ بِیَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ ذَلِکَ السُّنَّةُ. »[63]

11و12. روایت ابن بکیر عن بعض اصحابنا[64] و نیز روایت دعائم[65] عن علی‌علیه السلام، به مضمون روایت فوق نیز آمده است.

پس روشن شد که مستفاد از روایات مذکور و غیر آنها که در آنها بدون تفصیل بین وحدت یا تعدد مطلوب، تمامی موارد شروط فاسده، حکمتا از باب التزام فی التزام ملاحظه شده و بطلان شروط موجب بطلان عقد نشده است.

در نتیجه: در شرط عدم مهر به نحو مطلق؛ یعنی حالا و مآلا که حتی بعد از دخول را هم شامل شود، اگر چه شرط فاسد و خلاف شرعی است، ولی عقد صحیح است و حکم به مهرالمثل با اختلافی که در آن هست می‌شود.

چیزی که مسلّم است این است که در هر صورت یعنی حتی در صورت اشتراط عدم مهر حالا و مآلا، مهرالمثل به زن تعلق می‌یابد، ولی در دو جهت اختلاف هست که آن دو عبارتند از:

1.آیا تعلق مهرالمثل مشروط به دخول است یا با همان عقد می‌آید؟

2.آیا مهرالمثل به طور مطلق به عنوان مهر اعتبار می‌شود یا اینکه در صورتی اعتبار می‌شود که از مهرالسنة زیاد نشود والا مهرالسنة به او تعلق می‌گیرد؟

حالا بحث در جهت اول است:

مرحوم صاحب جواهر[66] به طور اجمالی اشاره می‌کند که بعضی در تعلق مهرالمثل قید دخول را ذکر نکرده‌اند ولی فقط به تضعیف آنها اکتفاء نموده و اسم از آنها ذکر نمی‌کند.

پس از مراجعه معلوم شد که اگرچه اکثریت، خصوصا متأخرین از محقق ـ بلکه می‌توان گفت از ابن ادریس به بعد ـ دخول را شرط کرده‌اند، ولی چند نفر از قدماء چنین اشتراطی نکرده‌اند و بعضی از آنها هم تصریح به مهرالمثل در صورت عدم دخول نموده‌اند، و بعضی نیز تفصیل قائل شده‌اند بین صورت عدم ذکر مهر و صورت ذکر عدم مهر، که عبارتشان چنین است:

1.مرحوم ابوالصلاح در «کافی» قید دخول را نیاورده است.[67]

2.مرحوم ابن حمزه هم در «وسیلة» قید مذکور را نیاورده است.[68]

3.مرحوم مهذب الدین نیلی در «نزهة الناظر»[69] در صورت عدم ذکر مهر، قید دخول را ذکر نموده ولی در صورت ذکر عدم مهر، مهرالمثل را مقید به دخول نمی‌کند. لایقال: اینکه قید دخول را در صورت عدم ذکر مهر آورده است شامل صورت ذکر عدم مهر می‌شود؛ چون عدم ذکر مهر دو صورت دارد که یکی ذکر نکردن اصل مهر است و یکی هم ذکر کردن عدم مهر است و عبارت مذکور هر دو را شامل است. فانه یقال: اگر چه عدم ذکر می‌تواند اعم از ذکر خلاف و اهمال باشد، ولی از سیاق عبارت معلوم می‌شود که مقصود او در صورت اول و قید دخول، شامل فرض ذکر عدم مهر نیست؛ چرا که بعداً هم که می‌خواهد مواردی را که ندارند ذکر کند[70] ، اینها را جدای از هم ذکر می‌کند و اگر به نظر او اینها تحت جامعی بودند، نباید، اِفراد در ذکر می‌نمود.

4.مرحوم قطب راوندی در «فقه القرآن» در مورد غیر مدخوله‌ای که مطلقه نباشد و مهرالمسمی هم نداشته باشد حکم به مهرالمثل کرده است.[71]

5.مرحوم کیدری در «اصباح» نیز از اطلاق کلامش که می‌گوید[72] : ذکر مهر شرط نیست و زن مستحق مهرالمثل می‌شود. به دست می‌آید که قید دخول را قائل نیست، ولی بعد تصریح می‌کند که مهرالمثل به شرط دخول هست.[73]

دلیل قائل به عدم اشتراط: وجهش روایات مطلقه‌ای است که دلالت می‌کنند بر اینکه نکاح بدون مهر نمی‌شود و یا اینگونه تعبیر می‌کنند که به وسیله مهر است که استحلال بضع می‌آید. پس اگر در جایی ثابت شد که جواز تصرف هست و بضع حلال است، از این استفاده می‌شود که او دارای مهر است. و روشن است که در موارد عدم ذکر مهر، یا ذکر عدم مهر، جواز و حلیت بضع برای او هست ولو اینکه منوط به توافق زن باشد؛ چرا که این زن مثل اجنبی نیست که به صرف توافق او حلیت نیاید و توقف بر عقد هم داشته باشد.

جواب از دلیل مذکور: موثقه منصور بن حازم قال:« قلت لابی عبداللّه‌علیه السلام فِی رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ امْرَأَةً وَ لَمْ یَفْرِضْ لَهَا صَدَاقاً قَالَ لَا شَیْ‌ءَ لَهَا مِنَ الصَّدَاقِ فَإِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا فَلَهَا مَهْرُ نِسَائِهَا.».[74]

این موثقه تقیید می‌زند آن روایات مطلقه را؛ چرا که امام‌علیه السلام در این روایت تصریح فرموده‌اند بر اینکه در صورت تفویض بضع[75] و عدم دخول «لاشی‌ء لها من الصداق» هیچ مهری ندارد.

مرحوم صاحب جواهر، متن روایت منصور را برای دو روایت موثقه که در کلام ایشان می‌گوید: «و نحوه الموثقان فی رجل تزوج..»[76] آورده است، در حالی که این مطلب درست

نیست؛ چرا که متن آنها تفاوت اساسی دارند و در روایت دومی قید دخول فقط در سؤال سائل آمده است و حضرت در جواب حکم به مهر المثل نموده است[77] و این جواب ایشان دلالت بر عدم مهر در صورت عدم دخول نمی‌کند و ممکن بود که اگر سائل از حال قبل از دخول سؤال می‌کرد، در مورد آن هم حضرت حکم به مهرالمثل می‌نمود و خلاصه از روایت استفاده نمی‌شود که همه خصوصیاتی که سائل از آنها سؤال کرده در مهر المثل دخالت دارد، بر خلاف روایت موثقه منصور بن حازم که تفصیل و قید زدن مهرالمثل به دخول در کلام خود حضرت آمده است. به هر حال روایت منصور اعتبار مهر را برای قبل از دخول نفی می‌کند.

امّا همانطور که قبلاً عرض شد بین اطلاقات که دلالت می‌کنند نکاح بدون مهر نمی‌شود با موثقه منصور بن حازم می‌توان به این صورت جمع کرد: (احتمال سوم) که مقصود از روایاتی که حلیت را منوط به مهر می‌دانند این است که استفاده عمده از ازدواج‌ها که مباشرت است، بدون مهر نمی‌شود و همین مهر است که موجب تحلیل زن می‌شود و وقتی گفته می‌شود که حلیت زن با مهر می‌آید مقصود حلال بودن مباشرت است که اگر مهر داده نشود حرمت دارد، نه مسأله جواز نظر و سایر امور. و بارها گفته‌ایم که در مثل «حرمت علیکم النساء» اینطور نیست که آنگونه که توهم شده است، چیزی در تقدیر باشد مثلاً «حرمت علیکم بالمباشرة النساء» باشد؛ چرا که از آنجا که «حرمان کل شی‌ء بحسبه» و در محرومیت از هر چیزی مقصود محرومیت از مهم‌ترین استفاده آن است، مثلاً در خانه محرومیت از او به محرومیت از سکنای آن است و در گُل به محرومیت از استشمام آن است نه محرومیت از نظر به آنها و در صحت اسناد حرمت به زن هم مصحّحش همان مسأله محرومیت از مباشرت است و اینگونه اطلاق‌ها از باب مجاز هم نیست و لذا اگر کسی قدرت بر نصب نردبان را داشته باشد حقیقتاً به او تعبیر قادر بر پشت بام رفتن

اطلاق می‌شود نه مجازاً، پس در اینجا هم مراد از حرمت زن بدون مهر، حرمت مباشرت با او بدون دادن مهر است و منافات ندارد با جواز نظر و سایر امور ندارد. اینطور چیزهای فرعی در این استعمالات منظور نیست ولو همان هم حاصل می‌شود ولی عنایت مصحح برای اطلاق اینگونه امور همان مسأله مباشرت است.

بنابراین به این صورت می‌توان بین روایاتی که مهر را موجب تحلیل قرار داده و روایاتی که عقد را موجب تحلیل قرار داده و روایاتی که می‌گوید اگر مباشرت نشد مهر ندارد، جمع نمود. طریق دیگری نیز قبلاً برای جمع بین روایات گفتیم (احتمال اول) و آن اینکه به حسب نوع تا مهر نباشد، عقدی محقق نمی‌شود و عقد هم که محقق نشد، حلیتی در کار نیست، لذا عقد علت متصله و بدون واسطه، تحلیل است و مهر علت با واسطه است. خلاصه جمعاً بین الادله می‌توان به روایت منصور بن حازم اخذ نمود.

نتیجه اینکه از موثقه منصور بن حازم استفاده می‌شود که در صورت عدم ذکر مهر، قبل از دخول، صداقی به عهده زوج نیست. و امّا صورت ذکر عدم مهر و تصریح به آن، چنانچه اطلاق روایت منصور بن حازم آنرا شامل نشود می‌توان از راه اولویت گفت وقتی در صورت عدم ذکر مهر و سکوت، مهری به گردن زوج نبود، پس به اولویت عرفیه استفاده می‌شود. در صورت توافق طرفین بر عدم مهر و اسقاط آن تصریح به عدم مهر، به طریق اولی باید تا مادامی که دخول نشده است مهری بر گردن زوج نباشد خلاصه یا با اطلاق و یا با اولویت این مسأله استفاده می‌شود. این مسأله ظاهراً روشن است و مشهور هم به همین قائل هستند که دخول برای ثبوت مهر المثل شرط است.

البته روایات دیگری نیز در مسأله هست که دلالت آنها بر مطلب ناتمام است:

صحیحه حلبی: «قال سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَدَخَلَ بِهَا وَ لَمْ یَفْرِضْ لَهَا مَهْراً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَقَالَ لَهَا مَهْرٌ مِثْلُ مُهُورِ نِسَائِهَا وَ یُمَتِّعُهَا.»[78] البته قید دخول در این روایت در کلام سائل است و لذا نمی‌توان به آن استدلال نمود نظیر آنچه درباره حدیث عبدالرحمن بن ابی عبداللّه گفته شد.

دعائم الاسلام: من جعفر بن محمد «انه فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ لَمْ یَفْرِضْ لَهَا صَدَاقاً فَمَاتَ عَنْهَا أَوْ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ إِنْ طَلَّقَهَا فَلَیْسَ لَهَا صَدَاقٌ وَ لَهَا الْمُتْعَةُ وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا وَ إِنْ مَاتَ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا فَلَا مَهْرَ لَهَا وَ هِیَ تَرِثُهُ وَ یَرِثُهَا وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ وَ إِنْ کَانَ قَدْ فَرَضَ لَهَا صَدَاقاً ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا فَلَهَا نِصْفُ الصَّدَاقِ وَ إِنْ مَاتَ عَنْهَا أَوْ مَاتَتْ عَنْهُ فَلَهَا الصَّدَاقُ کَامِلا.»[79] چون در فرض این روایت زن مدخوله نیست لذا در صورت طلاق عده ندارد امّا در صورت موت عده وفات دارد. و نیز در صورت طلاق به نحو لزوم متعه دارد چنانچه در آیه قرآن[80] هم آمده است امّا در صورت موت لااقل به صورت الزام متعه ندارد چون روایت در صورت طلاق متعه را ذکر کرده امّا در صورت موت اسمی از آن نمی‌برد.

در دلالت این روایت نیز ممکن است کسی مناقشه کند (چنانچه قبلاً نیز عرض کرده‌ایم) که شاید مهر با اصل عقد بیاید و ربطی به دخول نداشته باشد و طلاق یا موت مسقط آن باشد.

با مراجعه به کتب به دست می‌آید که با اینکه در پنج کتاب برای قول به اشتراط و محدودیت دعوای اجماع شده است ـ که عبارتند از: شیخ در «خلاف»[81] ، ـ ابن زهره در «غنیة»[82] ، ـ فخر المحققین در «ایضاح»[83] ، ـ فاضل مقداد در «تنقیح»[84] ، ـ صیمری در «غایة المرام»[85] ؛ البته بعضی تعبیر شان اجماع و بعضی تعبیرشان اتفاق است ـ و حدود بیست و

سه کتاب قائل به محدودیت هستند، ولی در چهارده کتاب یا صریحا و یا به نحوی از ظهور قائل به مهرالمثل به طور مطلق و بدون محدودیت شده‌اند که عبارتند از:

1.شیخ مفید در «مقنعه»[86] ،

2.سلار در «مراسم»[87] ،

3.مهذب الدین نیلی در «نزهة الناظر»[88] ؛ گرچه بعضی آن را به یحیی بن سعید نسبت داده‌اند ولی این اشتباه است و کتاب مال مرحوم مهذب الدین نیلی است که در طبقه مشایخ محقق است،

4.کیدری در «اصباح»[89] ،

5.محقق در «نافع»[90] که آن را پس از «شرایع» نوشته است،

6.شهید اول در «لمعه»[91] .

که این شش کتاب که ارکان فقه هستند اسمی از محدودیت نبرده‌اند و کلام محقق در «نافع» با توجه به تحدید موجود در «شرایع»[92] ، شبیه به تصریح در عدم تحدید می‌شود؛ چون عدم تحدید در «نافع» با اینکه متأخر از «شرایع» نوشته شده است، صریح در تفاوت فتوایش با قبل است.

7.محقق کرکی ـ که در رأس فقهای درجه دوم است ـ در یک جا تصریح به عدم محدودیت[93] و در جای دیگر در ابتداء می‌گوید[94] که اگر چه مقتضای ادله عدم محدودیت است ولی به جهت فتوای اکثر بر تحدید، جرأت بر فتوا نبوده و باید احتیاط نمود و بعد از گذشت مقداری باز هم صریحاً فتوای به عدم محدودیت می‌دهد.[95]

8.صاحب مدارک در «نهایة المرام» می‌گوید[96] : اصح این است که محدودیتی نیست.

9. سبزواری در «کفایة» تعبیر می‌کند که: اقرب یا أقوی عدم محدودیت است.[97]

10.صاحب «حدائق».[98]

11.صاحب «کشف اللثام» هم می‌گویند که محدود نیست.[99]

سه کتاب دیگر هم ظاهرشان این است که محدود نمی‌دانند که عبارتند از:

12. فیض در «مفاتیح»؛ چرا که دلیل محدودیت را نادرست می‌خواند که ظاهر آن پذیرش عدم محدودیت است.[100]

13.علامه حلی در «مختلف»؛ که دلیل محدودیت و عدم محدودیت را ذکر نموده و می‌گوید که اکثر قائل به محدودیت هستند و بعضی از علماء محدود نمی‌دانند، سپس دلیل اکثر را نقل کرده و ایراد می‌کند که این روایتی که مستند اینهاست، صریح در مختارشان نیست

و از طرف دیگر، دلیل بعضی از علماء را که محدود ندانسته‌اند نقل نموده ولی نقدی نمی‌کند که این یک نحوه ظهوری در پذیرش او دارد.[101]

14.شیخ انصاری در کتاب «نکاح» قول اشهر و قول بعضی از علماء را نقل نمود، و می‌گوید که دلیل قول اشهر تمام نیست.[102]

از نقل اقوالی که انجام گرفت روشن شد که در مسأله دو قول هست که هر دو هم در بین اصحاب مطرح بوده و قائلین زیادی دارند، اگر چه قائلین به محدودیت اکثر و اشهر بیشترند و اما اینکه قول به تحدید را قول مشهور بخوانیم ـ که در جایی اطلاق می‌شود که قول مخالف آن شاذ و نادر باشد ـ و اشکال شهید ثانی در آن را وسوسه بنامیم[103] به طوری که گویا قول به تحدید یک حکم اتفاقی است حرف تامی نیست. و همینطور معلوم شد که ادعای اجماع برای قول به تحدید هم تمام نیست و حتی تعبیر به «کاد یکون اجماعاً» هم که در «جامع المقاصد»[104] آمده نیز ناصواب است.

در سه کتاب ایضاح فخر المحققین[105] و مختلف علامه[106] و تنقیح فاضل مقداد[107] نیز قول به اشتراط محدودیت را نسبت به اکثر داده‌اند که در مورد مسأله جاری که مفوضة البضع است درست می‌باشد. اگرچه ایشان این نسبت را به نحو مطلق و اعم از صورت مفوضة

البضع داده‌اند امّا در مورد سایر موارد غیر از مفوضة البضع که در آنها مهرالمثل ثابت شده است، این نسبت ثابت و صحیح نیست کما سیأتی.

قائلین به تحدید مهرالمثل به عدم ازدیاد آن از مهرالسنة، گفته اند که با توجه به اینکه تعدادی از روایات فقط مهرالمثل را مطرح کرده‌اند و بعضی دیگر هم مهرالسنة را به عنوان مهر در مفوضة البضع قرار داده‌اند مقتضای جمع بین آنها قول به تحدید و در نتیجه «أقل الامرین» است.

صحیحه حلبی: «قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَدَخَلَ بِهَا وَ لَمْ یَفْرِضْ لَهَا مَهْراً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَقَالَ لَهَا مَهْرٌ مِثْلُ مُهُورِ نِسَائِهَا وَ یُمَتِّعُهَا».[108]

موثقه منصور بن حازم ٍ: «قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ امْرَأَةً وَ لَمْ یَفْرِضْ لَهَا صَدَاقاً قَالَ لَا شَیْ‌ءَ لَهَا مِنَ الصَّدَاقِ فَإِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا فَلَهَا مَهْرُ نِسَائِهَا. »[109]

موثقه عبدالرحمن بن ابی عبداللّه: «قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ لَمْ یَفْرِضْ لَهَا صَدَاقَهَا ثُمَّ دَخَلَ بِهَا قَالَ لَهَا صَدَاقُ نِسَائِهَا.»[110]

که این سه روایت دلالت بر تعلق مهرالمثل در صورت دخول بدون محدودیت می‌کنند.

صحیحه ابی بصیر: محمد بن الحسن الصفار عن یعقوب بن یزید و محمد بن عیسی بن عبدالله الاشعری (که پدر احمد بن محمد بن عیسی است) عن محمد بن أبی عمیر عن أبان بن عثمان عن ابی بصیر ٍ« قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَوَهِمَ أَنْ یُسَمِّیَ لَهَا صَدَاقاً حَتَّی دَخَلَ بِهَا قَالَ السُّنَّةُ وَ السُّنَّةُ خَمْسُمِائَةِ دِرْهَم‌».[111]

در «مسالک»[112] به تبع ایضاح فخر المحققین[113] سه اشکال از جهت سندی نموده است که عبارتند از:

1. ابان بن عثمان در کلمات کشّی مورد مناقشه است[114] 2.اشکال معروف در خود ابوبصیر 3.مضمره بودن روایت.

در جای خودش ثابت شده است که مناقشات کشّی در مورد أبان بن عثمان درست نبوده و ایشان مورد وثاقت است، کما اینکه در رساله‌ای که تحقیق شده است ثابت گردیده است که هیچ تردیدی در ابوبصیرها نبوده و هر دو ابوبصیر از اجلاء فقهاء هستند، خصوصاً یحیی و ابوبصیر اسدی که می‌گویند مطلق ابوبصیر حمل بر او می‌شود. و اما اشکال اضمار نسبت به مثل ابوبصیر که از فقهاء و اصحاب خاص ائمه‌علیه السلام وارد نیست و اصلاً احتمال اینکه ایشان از غیر معصوم سؤال نموده باشد و بعد آن را به عنوان روایت از او نقل کنند نمی‌رود و معمولاً اینگونه روایات مضمره در ابتداء مسند بوده‌اند و در کتاب‌های بعدی و در هنگام تقطیع روایات برای تربیت ابواب به صورت مضمره در آمده‌اند. روایات ابتدا پشت سرهم در کتابی آمده و مرجع ضمیر قبلاً ذکر شده و در روایات بعدی به صورت ضمیر درآمده است . سپس کسانی که از این کتاب روایاتی را گلچین می‌کنند به همان صورت که در کتاب اول به صورت مضمر آمده، نقل می‌کنند و به مرجع آن اشاره نمی‌کنند و لذا روایت در کتابهای بعدی به صورت مضمره در می‌آید و لذا اشکال سندی در مورد این روایت وارد نیست و از این راه نمی‌توان بر قول اکثر اشکال نمود و باید در باب دلالت بحث را متمرکز نمود.

مرحوم علامه حلّی اشکال سندی ننموده ولی اشکال دلالتی بر آن می‌کند[115] (غیر از مرحوم علامه دیگران نیز این اشکال را کرده‌اند) و می‌گوید: فرض سؤال شده در روایت جایی است که تصمیم بر تعیین مهر داشته است ولی فراموش کرده است. و این مورد با فرض محل بحث ما که در جایی است که عدم ذکر مهر و یا ذکر عدم مهر از روی قصد بوده است نه از روی غلط و فراموشی، فرق می‌کند، پس روایت ابوبصیر ربطی به بحث ما ندارد، و موضوعش با موضوع روایت‌های دیگر متفاوت است و لذا با هم تعارضی در دلالت ندارند.

بر فرض اینکه مدلول روایت ابی بصیر که مهرالسنة را ذکر کرده است، با روایات دیگر که مهر المثل را مطرح می‌کنند، با هم در موضوع واحدی تعارض داشته باشند؛ یعنی هر دو طایفه ناظر به قصد عدم مهر باشند،آیا جمع مذکور در کلمات اکثر که از مدلول هر دو طایفه رفع ید کرده‌اند و قائل به اقل الامرین شده‌اند جمعی عرفی است این آقایان بین این دو دسته روایات اینگونه جمع کرده‌اند که معیار اقل الامرین است. ولی آیا چنین جمعی درست است که در هر دو طائفه از روایات تصرف کنیم و بگوییم نه مهر السنه معیار است و نه مهرالمثل و شق ثالثی معیار است و آن اقل الامرین است. در جمع بین دو دلیل وقتی می‌توان در هر دو دلیل تصرف نمود که دلیل ثابت مفصلی وجود داشته باشد و شاهد جمع شود. امّا در غیر این صورت، اگر بخواهیم هر دو دلیل را قید بزنیم و بگوییم آن که مهرالسنة گفته به شرط آن است که زائد بر مهر المثل نباشد و آنکه مهرالمثل گفته به شرط آن است که زائد بر مهرالسنة نباشد، این خیلی خلاف ظاهر است؟! بله اگر مهرالمثل در متعارف عقدها در آن زمان‌ها با مهر السنة غالباً مطابقت داشته باشد می‌توان برای دو گونه تعبیری که در روایات مذکور آمده است (مهرالمثل و مهرالسنة) وجه صحیحی قائل شد و چنین جمعی را مطرح نمود، در حالی که اگر خلاف این امر ثابت باشد، اثبات چنین تطابقی مشکل است و لذا چنین جمعی که مطرح شده است وجه صحیحی برای آن وجود ندارد.

متعارف این نیست که بخصوص راجع به اصل مهر بگویند که بیش از مهر السنة نیست. چون مردم از جهت ثروت و مکنت مختلفند و مهر ثروتمندان معمولاً و متعارفاً بیش از این مقدار است آنها که نمی‌شود از این ادله خارج کرد و در مورد روایتی که مهرالسنة را گفته نیز نمی‌توان ادعای تعارف نمود که متعارف این است که مهرالسنة بیش از مهر نساء نیست. بنابراین چطور هر دو دسته روایت را تقیید بزنیم چنین جمعی عرفی نیست.

جمع عرفی‌ای که معمولاً در نظائر مسأله مطرح می‌کنند و در اینجا هم قابل أخذ است، اخذ به ظهور در وجوب روایاتی است مهر متعارف و معمول را مطرح می‌کنند ـ که در اینجا همان مهرالمثل است ـ و حمل روایتی که بر خلاف متعارف دلالت می‌کند بر استحباب است (از باب مصالحه یا عناوین دیگر)، خصوصاً که اخذ به مهرالسنة به طور کلی و ابتدائاً هم از باب اقتداء به رسول خداصلی الله علیه وآله استحباب دارد، کما اینکه در جایی که یکی از زوجین قبل از دخول بمیرند که اختلاف کرده‌اند ـ به جهت اخبار وارده ـ که آیا تمام مهر را باید به زن یا وراثش بدهند یا نصف آن را؟ در آنجا هم در جمع بین اخبار، مسأله امر بر استحباب در مورد اخبار دال بر مقدار بیشتر از متعارف را مطرح کرده‌اند؛ پس قائلین به اینکه کل مهر را مالک می‌شود می‌گویند که مستحب است که زن از تصرف مهر صرف نظر کند و قائلین به مالکیت نصف مهر می‌گویند که مستحب است که به خاطر همان ملکیت اول که با عقد حاصل می‌شود که مالکیت کل مهر است، دیگر موت را منصف حساب نکنند و مطابق همان قرار اول عمل نمایند و زوج یا زوجه مستحب است از مقداری از حقوق خود صرف نظر کنند. و روشن است که چنین جمعی تبرعی نیست، بلکه یک دلیل صریح در عدم وجوب و دلیل دیگر ظاهر در وجوب است، پس با اخذ به صریح، دست از ظهور برداشته می‌شود و این از جمع‌های متعارف است.

پس در درجه اول تعارضی بین روایت ابی‌بصیر با روایات دیگر وجود ندارد و موضوع روایت ابی‌بصیر جایی است که تعیین مهر را در نظر داشته، ولی ذکر آن را فراموش کرده است و در خود آنجا هم اگر بخواهیم به این روایت عمل کنیم باید معیار را مهرالسنة قرار بدهیم نه اقل الامرین، در حالی که مورد سه روایت دیگر در تفویض است که روی قصد

مهر را نیاورده است، و بر فرض هم که قائل به تنافی در بین آنها شویم، جمع عرفی بین آنها مسأله حمل بر استصحاب است و این جمع مقدم است بر جمعی که آقایان مطرح نموده‌اند. و لذا می‌بینیم که محقق حلی در «نافع»[116] که بعد از «شرایع»[117] نوشته است از قول به تحدید بر می‌گردد و شهید اول هم که از فقهای طراز اول است در «لمعه»[118] چنین قیدی نمی‌زند.

نتیجه: اینکه ما بر طبق قاعده و مطابق فتاوی شیخ مفید[119] ، سلار[120] ، کیدری[121] ، مهذب الدین نیلی[122] ، محقق حلی در «نافع» و شهید اول در «لمعه»، اگرچه بر خلاف نظر اکثریت بزرگان است معیار را عبارت از مهرالمثل دانسته و محدودیتی هم قائل نمی‌شویم.

در غیر مفوضّة البضع ـ مثلا در وطی به شبهه، وطی در عقد فاسد و اکراه زن بر زنا و مسأله مهر واحد برای زوجات متعدد در عقد واحد که مهرالمسمی با ملاحظه مهرالمثل تقسیم می‌شود و مسأله مفوضة المهر که در آن زوج تعیین مقدار مهر را به زوجه واگذار می‌کند، زوجه بیش از مهرالمثل نمی‌تواند تعیین کند ـ هم این بحث مطرح است که آیا معیار مهرالمثل است یا مهرالسنة است یا اقل الامرین است.

در «ایضاح» فخرالمحققین[123] و ظاهر علامه در «مختلف»[124] و فاضل مقداد در «تنقیح»[125] این است که اکثریت در این موارد هم قائل به اقل الامرین هستند.

ولی با مراجعه به کلمات فقهاء معلوم می‌شود که موضوع کلام قائلین به اقل الامرین خصوص مفوضة البضع است؛ چرا که موضوع بحث آنها تفویض بضع بوده و حکم به تحدید را در آنجا مطرح کرده‌اند و این حکم آنها اطلاقی نسبت به سایر موارد حکم به مهرالمثل ندارد. و لذا بعضی از متأخرین هم نظیر صاحب حدائق[126] همینطور فهمیده‌اند و گفته‌اند که قول به اقل الامرین اختصاص به مفوضة دارد. و با مراجعه‌ای که شده حتی به یک قائل صریح به محدودیت در غیر مفوضة از قبیل موارد مذکور برخورد نکردم. عده کثیری از بزرگان قدما در موارد مختلف غیر مفوضة تصریح دارند که مهرالمثل باید پرداخت شود و هیچ محدودیتی هم ذکر نکرده‌اند.

همانطوری که در مفوضة البضع هم اشاره شد مقتضای قاعده حکم به مهر المثل است؛ چرا که به دنبال مواقعه، حکم به ضمان می‌شود و در اینجا هم مثل سایر موارد ضمان، در قیمی به قیمت و در مثلی، ضمان به مثل می‌شود و مسأله اقل الامرین بر خلاف قاعده است.

و از آنجا که دلیل درستی بر خلاف قاعده در کار نیست و اگر هم باشد در خصوص تفویض بضع است پس مسأله حکم به مهرالمثل و عدم دلیل بر اقل الامرین در غیر تفویض بضع روشن‌تر بوده و نیاز به بحث بیشتری ندارد.

عبارت شرایع: «فان طلقها قبل الدخول فلها المتعه حرة کانت او مملوکة و لامهر»[127] . صاحب جواهر هم به دنبال آن می‌گوید «بلاخلاف اجده، بل لعل الاجماع بقسمیه علیه، مضافا الی ظاهر الکتاب والسنة المستفیضة او المتواترة».[128]

در اصل این مطلب که در طلاق قبل از دخول متعه هست، اختلافی بین امامیه و غیر امامیه وجود ندارد؛ چیزی که محل بحث و نزاع است مسأله وجوب یا استحباب آن است که غیر از مالک همه قائل به وجوب شده‌اند ولی مالک[129] با استظهار از آیه که تعبیر به ﴿حَقّاً عَلَی الْمُحْسِنِینَ﴾[130] در آن هست، حکم به استحباب کرده است. کأنه احسان یک تفضل و یک چیز زائد بر لزوم است.

مرحوم شیخ طوسی[131] در این مسأله برای استظهار وجوب به دو تعبیر «علی» که ظهور در وجوب دارد و تعبیر «حقّا» از آنجا که ظاهر استحقاق، وجوب است، استدلال می‌کند ولی در جایی دیگر[132] ـ که به گمانم در مسأله لزوم یا استحباب دادن مقداری از مهریه قبل از دخول است ـ با استدلال به تعبیر «المحسنین» که در آیه آمده است، حکم به استحباب پرداخت مقداری از مهریه قبل از دخول می‌کند و این تناقضی روشن است.

همانطوری که مشهور قائل شده‌اند، «محسنین» بر اعم از احسان به نحو وجوب یا مستحب دلالت می‌کند و با قرائن است که ظهور در یکی از آنها پیدا می‌کند و در اینجا با توجه به دو تعبیر «علی» و «حقّا» ظهور آن در وجوب با قرینه به دست می‌آید و مثل آن است که در آیه شریفه ﴿إِنَّ اللهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسانِ ﴾[133] که با توجه به ظهور امر در

وجوب،[134] مقصود از احسان در این آیه هم احسان واجب است، که مقصود کارهای خوب حیاتی است؛ شاید بتوان گفت که عدل در آیه شریفه در مقابل ظلم است و احسان امر وجودی حیاتی است و ظلم از آنجا که امر به ترک دارد در این آیه به مقابل آن و همینطور به کارهای خوب حیاتی که باید انجام شود، امر می‌کند. و همینطور در آیه شریفه ﴿وَ قَضَی رَبُّکَ أَلاَّ تَعْبُدُوا إِلاَّ إِیَّاهُ وَ بِالْوَالِدَیْنِ إِحْسَاناً ﴾[135] مقصود از این احسان که با تعابیر «قضی» و عبادت الله آمده است، احسان استحبابی نیست. و لذا مطابق مشهور فریقین و اتفاق امامیه در اینجا متعه محکوم به وجوب است. البته بحث مفصل متعه در مسأله بعدی در بررسی استحباب متعه در هر طلاقی خواهد آمد و در این مسأله به همین مقدار اکتفاء می‌شود.

عبارت محقق در «شرایع»: «فان مات احدهما قبل الدخول و قبل الفرض فلا مهر لها ولا متعة»[136] . در فرض مورد بحث اگر چه انتفاء مهر مسلّم است ولی مرحوم محقّق متعه را هم منتفی دانسته است.

مرحوم صاحب جواهر[137] برای بیان وجه کلام صاحب شرایع در اینجا به یک روایت[138] استدلال می‌کند که به سبب اطلاقش دلالت بر عدم متعه می‌کند، ولی هیچ حرفی از منافات آن با روایت دیگری[139] که در آن امر به متعه حتی به همراه مهرالمثل شده است[140] و راه جمع بین آنها، نمی‌کند و ظاهر عملی ایشان احاله نمودن بحث از آن به مسأله ثانیه که محقق حلی مسأله کلی استحباب متعه را در آن مطرح می‌کند، می‌باشد؛ چرا که در آنجا

دلالت آیات و روایات بر استحباب مطلق متعه یا وجوب آن به طور مفصّل مورد بحث قرار گرفته است.

ما نیز به تبع ایشان بحث مفصل از مسأله استحباب یا وجوب متعه یا تفصیل در آن را در مسأله ثانیه مطرح می‌کنیم، لکن در اینجا با فرض اینکه ما دو طایفه از روایات داشته باشیم که در یک طایفه امر به متعه شده باشد و در طایفه دیگر مستفاد از اطلاقشان عدم لزوم متعه باشد، این مسأله کلی اصولی را مورد بحث قرار می‌دهیم که در دوران امر بین تقیید و حمل بر استحباب چه باید کرد؟ اگر امری بود و در مقابل آن مطلقی بود و آن مطلق ظهور در اطلاق داشت، کدامیک بر دیگری مقدم است؟ اگر اخذ به اطلاق مقدم باشد باید از ظهور مثلاً «یمتّعها» در وجوب رفع ید نموده و حکم به استحباب متعه کنیم و اما اگر اخذ به ظهور در وجوب مقدم باشد باید از اطلاق صحیح حلبی رفع ید نموده و حکم به وجوب متعه زن در صورت فوت یکی از زوجین قبل از دخول در صورت تفویض بضع بکنیم.

مشتهر در بین فقهاء رفع ید از اطلاق و در نتیجه اخذ به ظهور امر در وجوب است؛ پس بنابراین مبنا باید در اینجا قائل به وجوب متعه بشویم و روایتی را که متعه را در فرض موت قبل از دخول در تفویض مطرح نکرده است، تقیید بزنیم.

لکن مرحوم حاج شیخ، مرحوم خوانساری و بزرگانی قائل هستند که اگر در مقام بیان بودن مطلق احراز بشود و مع ذلک چیزی ذکر نشود، این قرینه می‌شود بر اینکه آن چیز لزومی ندارد و لذا اگر امری نسبت به آن چیز وارد بشود، آن امر حمل بر استحباب می‌شود، پس در اینجا امر به متعه حمل بر استحباب می‌شود؛ چرا که در روایت دیگر با اینکه در مقام بیان بوده‌اند، اسمی از متعه نبرده‌اند.

مقدمةً بحث دلالت صیغه امر (نه ماده امر) را بر وجوب مطرح و بررسی می‌نماییم:

سه نظریه در این باره وجود دارد که به بررسی اجمالی آنها می‌پردازیم:

نظر اول: این است که هیئت امر برای وجوب وضع شده است و لازمه این قول ـ همانطوری که صاحب «معالم»[141] گفته است ـ حمل مستحبات بر مجاز است.

اشکال: وجه صحیحی برای این قول نیست و مقتضای جانشینی امر و تحریک اعتباری به جای تحریک تکوینی هم این است که همانطوری که بحث تکوینی اعم از این است که به حد لزوم برسد یا نرسد، بحث اعتباری هم اعم است و لذا هیئت امر هم متناسب با همان معنا برای اعم وضع شده است و از طرفی التزام به این حرف که در این همه مستحبات با آن کثرتشان، همه‌اش از باب مجاز و بر خلاف وضع لغوی واضع یا وضع تخصصی لفظ باشد، مشکل است، پس هیئت امر برای وجوب وضع نشده است بلکه برای اعم وضع شده است.

نظر دوم: این است که اگرچه هیئت امر برای وجوب وضع نشده است، ولی مقتضای اطلاق، وجوب است؛ به طوری که از سلطان العلماء نقل شده است، الفاظ و هیئات در مقابل مطلق وضع نشده‌اند که اگر چنانچه در جایی قید خورد، مجاز بشود، بلکه در مقابل مهمل وضع شده‌اند و لذا چه قید بخورد و چه قید نخورد استعمال در آن حقیقی است، منتها اگر متکلم در مقام بیان بود و قیدی نیاورد، مقتضای اطلاق این است که قیودی در کار نباشد، مثلاً اگر گفت «جئنی بانسان» و در مقام بیان هم بود و مع ذلک قیدی ذکر نکرد، معلوم می‌شود که تمام موضوع برای این حکم انسان بودن است و لازم نیست که اطلاق را تصریح کند و بگوید این فرد من الانسان و چیز دیگری در آن مدخلیت ندارد، پس در مورد امر نیز اگر هیئت افعل را بدون مقرون کردن به جمله‌ای که دلالت بر ترخیص در ترک دارد، گفت ظهور پیدا می‌کند در اینکه آن مامور به را می‌خواهد و اجازه در ترک هم ندارد و اینها همه مقتضای اطلاق قضیه است.

اشکال: چه وجهی برای اینکه مقتضای اطلاق، الزامی بودن طلب است وجود دارد؟! آیا اصل اولی این است که تا انسان چیزهایی که از مولی خود می‌خواهد به حد لزوم نرسد آنها را مطالبه نمی‌کند؟! یعنی فرق است بین اینکه انسان چیزهایی را مباشرتاً و خارجاً می‌خواهد انجام بدهد و بین چیزهایی که بالتسبیب و با طلب می‌خواهد آنها را انجام

بدهد؟! یا اینکه فرقی بین این دو نوع از نحوه درخواست‌ها و انجام‌ها وجود ندارد و همانطوری که انسان یک سری اعمال را بالمباشرة انجام می‌دهد خواه به حد لزوم رسیده باشد یا نه، آنها را بالتسبیب هم درخواست می‌کند و همانطوری که در بحث تکوینی که مثلاً با هل دادن انجام می‌دهد هر دو نحوه‌اش هست در بحث اعتباری هم که با هیئت امر انجام می‌دهد هر دو نوع هست، پس وجهی برای اقتضاء لزوم در صورت اطلاق هیئت امر وجود ندارد.

نظر سوم: که از قدیم در ذهن من بوده و ظاهراً مرحوم آقای خوئی[142] هم همین را قائل است. این است که دلالت هیئت امر بر لزوم نه به وضع است و نه مقتضای اطلاق است، بلکه حکم به لزوم با نبودن قرینه متصله یا منفصله بر ترخیص در ترک از سوی مولی از احکام عقلیه یا عقلائیه باب عبد و مولی است.

هیئت امر برای بعث و طلب وضع شده است منتها عقل چنین حکم می‌کند که اگر مولایی که حق مولویت دارد و عبد باید مطیع او باشد، چیزی را درخواست نماید، اگر چه از حیث دلالت لفظی، در این درخواست احتمال لزوم و رجحان هر دو بوده باشد، او را ملزم می‌دانند که حتماً باید آن درخواست را اطاعت نماید، مگر اینکه ترخیص در ترک آن از ناحیه مولی ثابت بشود. و ظاهر این نظر أصحّ نظریّات است و بر همین مبنا باید در صورت دوران امر بین تقیید یا حمل بر استحباب بحث نمائیم.

با بیانی که تحقیق شد روشن شد که تا مادامی که دلیل نص یا ظاهری برای ترخیص ثابت نشود، مقتضای عقلی امر به یک چیز، لزوم اتیان آن است، و اما اگر دلیل نص یا ظاهری دلالت بر ترخیص نمود، آن دلیل بر این حکم عقل یا عقلاء ورود پیدا می‌کند و موضوع آن را از بین می‌برد.

و اما اگر بگوییم که امر ظهور اطلاقی در وجوب دارد و در مقابل آن هم مطلقاتی واقع شده است که آن هم اطلاق است، در این صورت کدام یک از اطلاق‌ها را باید بر دیگری مقدم داشت؟ ظهور اطلاقی هیئت در وجوب و یا ظهور اطلاقی ماده در عدم لزوم چیز دیگر را؟

در صورت اول که حکم مسأله روشن است و دلیل دال بر رخصت در ترک، چه به نحو نصوصیت و چه به نحو ظهور از باب وارد بر مورود تقدم پیدا می‌کند و اما در صورت دوم اشاره شد که نظر مرحوم حاج شیخ و جماعتی این است که اگر مطلقی در مقام بیان بود و می‌خواهد تکلیف طرف را روشن کند که چه وظیفه‌ای را بر عهده دارد، این بر خلاف حکمت است که وظیفه لازم بر او را ناقص بیان کند و همین عدم بیان قرینه می‌شود که حکم به نحو الزام نبوده است. و لذاست که ایشان حکم به تقدیم ظهور اطلاقی لفظ در مقام بیان بر ظهور اطلاقی هیئت در لزوم کرده است و لذا امر را حمل بر استحباب نموده‌اند.[143]

بر خلاف آنچه که مشتهر در بین فقهاء است که رفع ید از اطلاق نموده و اخذ به ظهور امر در وجوب می‌کنند.

ان قلت: اگر طبق بیان حاج شیخ، در مواردی که نمی‌دانیم چیزی در حد وجوب است و یا در حد استحباب است، مقتضای اصل اولی این است که لازم المراعی باشد و به حکم عقل، حتماً انجام شود، پس چطور عده کثیری از آقایان در اصل بحث برائت و اشتغال و یا در فروع آن قائل به احتیاط عقلی هستند ولی در عین حال می‌گویند ممکن است شارع تفضلاً ترخیص کرده باشد و لذا شرعاً لازم المراعی نمی‌دانند. دلیل این مطلب آن است که دو نوع احکام عقلیه داریم. یک قسم احکام عقلیه‌ای که اقتضایی است و قابلیت ترخیص بر خلاف را دارند و قسم دوم احکام عقلی فعلی که قابلیت ترخیص ندارند می‌باشند.

در مسأله لزوم برائت یقینی از اشتغال یقینی، حکم به لزوم برائت یقینی در آن از احکام اقتضایی عقل است و لذا مولی در برخی از موارد با اینکه شخص شک در برائت ذمه دارد با قاعده تجاوز یا فراغ آن را محکوم به قبول و حصول برائت می‌کند پس منافاتی ندارد که

اصل چیزی لازم المراعاة باشد ولی مشکوک آن به جهت قبول مولی، لازم المراعاة نباشد. پس در اینجا هم می‌توانیم نظیر احکام عقلیه اقتضائیه بگوییم به وسیله ادله برائت شرعی در مواردی که نمی‌دانیم که آیا واجب است یا مستحب حکم به عدم لزوم مراعات آن می‌کنیم.

قلت: تمسک به برائت شرعی در اینگونه موارد مشکل است؛ چون اگر عقلاء به عنوان حکم واقعی مانند لزوم بیع و یا به عنوان حکم ظاهری مانند اخذ به اصالة العموم، قانونی داشته باشند، در صورتی ردع از آن ثابت می‌شود که شارع بالصراحة یا بالظهور از آن ردع نماید و در غیر این صورت به معنای امضاء ما علیه العقلاء خواهد بود.

و اینکه عقلاء در شک در لزوم امتثال اشتغالی هستند؛ از آن مواردی است که نمی‌توان گفت شارع با ادله برائت شرعی نظیر حدیث رفع، از آن ردع کرده و گفته که باید قائل به برائت شوید، و بلکه ما حتی در موارد شک در ثبوت تکلیف هم اگر ادله برائت شرعیه (مثل «مَا حَجَبَ اللَّهُ عَنِ الْعِبَادِ فَهُوَ مَوْضُوعٌ عَنْهُمْ.»[144] و مثل حدیث رفع[145] ) نبود و از عدم جریان آنها در اینجا لغوّیت آنها لازم نمی‌آمد در آنجا هم قائل به احتیاط می‌شدیم ـ همانطوری که مبنای محقق داماد و نظر مختار نیز همین است ـ امّا چون اگر حدیث رفع و مانند آن نتوانند بنای اقتضائی عقلا به اشتغال را مانع شوند، لغویت لازم می‌آید، اخذ به قدر متیقن کرده و برائت شرعی را جاری می‌کنیم ولی پس از جریان آنها در موارد شک در ثبوت، دیگر وجهی ندارد که ادله برائت شرعیه در مثل ما نحن فیه که شک در سقوط است هم جاری بشود و لذا قاعده اشتغال در شک در سقوط را در اینجا جاری نمود و حکم بر لزوم مالم یثبت المرخّص می‌کنیم و در این موارد حدیث رفع جاری نیست بخلاف جائی که انسان نمی‌داند مولی از او خواسته یا نخواسته که بنابر امثال حدیث رفع برائت شرعیه جاری می‌شود. پس این اشکال نمی‌تواند مانع از این شود که بگوییم اگر امر و طلبی ثابت شود ولی الزامی بودن آن مورد تردید باشد، رعایت آن امر لازم است مگر اینکه دلیل صریح یا ظاهر و یا اطلاقی که در مقام بیان باشد الزامی نبودن آن امر را ثابت نماید.

«والسلام»