درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : کتاب نکاح

موضوع کلی: مهریه در نکاح

موضوع جزئی: حکم تعیین مقداری در تعیین مهر برای غیر و صور در آن- بررسی حکم صورت اول- ادله صحت مهر مجعول برای زوجه و فساد مجعول برای غیر- اقوال در مسأله- دلیل قول به فساد و عدم لزوم در قسم دوم- مقتضای قواعد در مسأله- اعتبار عدم جهالت در مهر معین- دلیل اعتبار تعیین مهر و حدود آن- استدلالی برای انکار اعتبار معلومیت در مهر- وجه محتمل برای اعتبار معلومیت کامل در مهر- عدم اعتبار تعیین قرائت خاص- دلیل عدم اعتبار- قدرت معتبر در تحویل مهر معین- حکم مهر در صورت عجز از تعلیم- بررسی دلیل حکم به ضمان اجرة التعلیم- حکم تخلف مهر از آنچه تعیین شده- بررسی قصد معتبر در عبادات و معاملات- قول سوم: بیان مقتضای قاعده و ادله در مسأله- مقتضای تحقیق در مسأله- حکم تعیین دو مهر سری و علنی- تحقیق و بررسی حکم صورت اول- تحقیق و بررسی حکم صورت دوم- بررسی ادله اقوال- تحقیق و بررسی حکم صورت سوم

حکم تعیین مقداری در تعیین مهر برای غیر[1]

عبارت محقق در «شرایع»: «ولو سمی للمرأة مهرا ولاَبیها شیئا معینا لزم ما سمی لها و سقط ماسمی لابیها، ولو أمهرها مهرا و شرط ان یعطی أباها منه شیئا معینا، قیل: یصح المهر و یلزم الشرط بخلاف الاول».[2]

همانطوری که از عبارت محقق هم بر می‌آید عمده بحث در مسأله که از سابق مورد نظر قرار گرفته است دو صورت است که عبارتند از:

1ـ اینکه مقداری را به عنوان مهر برای زن و مقداری دیگر را هم به حساب بضع برای غیر زوجه مثلاً پدرش قرار بدهند.

2ـ اینکه تمام مقدار مقرر را به عنوان مهر برای زن تعیین کنند و شرط شود مقداری از آن مهر به دیگری مثلاً پدر زوجه و یا شخص ثالثی پرداخت شود.

البته صورت سومی هم قابل فرض است و آن اینکه ازدواج داعی شود مبلغی به شخص ثالثی پرداخت گردد. این صورت اشکالی ندارد و مورد بحث نیست.

هر یک از دو صورت فوق نیز به شرح زیر قابل تقسیم هستند:

اما صورت اول به دو قسم تقسیم می‌شود که عبارتند از:

1ـ اینکه آن مقداری که برای غیر زوجه منظور شده است به عنوان جزئی از مهریه باشد.

2ـ اینکه آن مقدار به عنوان شرط المهر منظور گردیده باشد، مثلاً زن شرط می‌کند غیر از هزار دیناری که مهر اوست، دیگری نیز مالک هزار دینار باشد. البته این شرطیت خودش به دو نحو ممکن است بوده باشد:

الف. به صورت شرط نتیجه باشد؛ یعنی به صرف عقد کردن آن مقدار ملک غیر می‌شود.

ب. به صورت شرط فعل باشد؛ یعنی بعد از عقد او ملزم باشد که آن چیز را تملیک به غیر نماید و اگر تملیک نکند، آن شخص ثالث مالک نیست.

و اما صورت دوم که در آن شرط می‌شود که مقدار معینی از مهر به پدر زن داده شود، در این صورت هم شرط به دو نحو ممکن است بوده باشد. یکی این که شرط مذکور به صورت شرط نتیجه باشد و دیگری این که آن شرط به صورت شرط فعل باشد.

شرط نتیجه بودن نظیر این است که مثلاً پدر کسی را به خودش بفروشند. در این فرض گفته می‌شود شخص آناماً مالک پدر خود می‌شود و در آنِ بعد پدر منعتق می‌شود و یا مثلاً در باب خمس گفته می‌شود ملکیت برای شخصی که کسب کرده نسبت به چهارپنجم کل مال، مستقر می‌شود. اما نسبت به خمس استقرار پیدا نمی‌کند بلکه در آنِ اول شخص مالک می‌شود و در آنِ بعد از ملک او خارج شده و به ملکیت در باب خمس منتقل می‌شود و این فرض به دلیل ظاهر آیه ﴿وَ اعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ...﴾[3] می‌باشد. در مسأله جاری نیز اگر زن یا مرد شرط کنند، مقداری از مهریه که زن مالک شده است، برای شخص ثالث باشد، این صورت شرط نتیجه است که در آن اینطور فرض می‌شود که

زن آناماً مالک می‌شود و در آن بعد از ملک او خارج می‌گردد و به شخص ثالث منتقل می‌شود. اما اگر زن شرط کند که از مهریه‌ای که من مالک شده‌ام، فلان مقدار را شما به پدرم بپردازید، به صورت شرط فعل خواهد بود.

البته با توجه به اینکه بحث‌های انجام شده در حول محور همان دو صورت کلی انجام گرفته است و به سایر اقسام به صورت فرعی و یا بیشتر توسط بعضی که قائل به تفصیل در صورت اول هستند توجه شده است. ما نیز بحثمان را در همان دو صورت قرار می‌دهیم.

صورت اول این بود که علاوه بر تعیین مقداری به عنوان مهر برای زن، مقدار معینی هم برای شخص ثالثی مثل پدر او قرار داده بشود؛ و فرقی نمی‌کند که به عنوان جزء مهر باشد یا به عنوان شرط آن، هر دو قسم مسأله، مورد بحث است.

مقتضای بررسی کلمات فقهاء ـ به طوری که شرحش در اینجا می‌آید ـ این است که بلاخلاف و اجماعاً همگی نصاً و فتواً قائل به صحت مقداری که برای خود زن قرار داده‌اند و بطلان مقداری که برای غیر قرار داده‌اند و دعوای اتفاق بر این حکم نموده‌اند. مخالف صریحی در این مسأله وجود ندارد الا اینکه فقط صاحب مسالک[4] ، ابن جنید را مخالف قلمداد کرده است. که البته مخالفت ابن جنید کما سیأتی در اصل بطلان مقدار مجعول برای غیر نیست بلکه ایشان بر خلاف قوم قائل به استحباب پرداخت آن به غیر شده است.

در بین متأخرین هم تا قبل از شهید ثانی، مخالفی نبوده است و شهید ثانی[5] هم فقط در یک صورت اشکال کرده است و جماعتی همچون صاحب مدارک[6] و کاشف اللثام[7] از او در

این اشکال تبعیت نموده‌اند و آن در صورتی است که قرار دادن مقداری برای پدر موجب رضایت زن به مهر کمتر شده باشد که شرحش خواهد آمد.

ظاهر صاحب حدائق[8] هم اشکال در حکم به بطلان مقدار قرار داده شده برای پدر در صورتی است که این جعل به عنوان شرط باشد نه به عنوان جزئی از مهریه، که بحث از این تفصیل هم خواهد آمد.

قبل از اینکه از ادله اقوال و احتمالات ناشی از اشکال‌های مطرح شده بحث بکنیم به بررسی نظر ابن جنید در مسأله می‌پردازیم. شهید ثانی در «مسالک» از ابن جنید به عنوان تنها مخالف در مسأله یاد کرده است. بعد از بیان بطلان مقدار مجعول برای غیر، شهید ثانی می‌فرماید: «و لم یخالف فی ذلک احد من الاصحاب الا ابن جنید»[9] و سپس عبارت ابن جنید را نقل می‌کند.

البته بین عبارت نقل شده از ابن جنید در «مسالک» با آنچه از او در «مختلف» نقل شده است فرق مختصری هست. عبارت ابن جنید در «مسالک» چنین نقل شده است:

«ولایلزم الزوجة غیر المهر من جعالة جعلها لولی او واسطة و لو وفی الزوج بذلک تطوعا کان احوط لقول النبی‌صلی الله علیه وآله:« أحق الشروط مانکحت به الفروج»[10] ، فان طلقها قبل الدخول لم یکن علیه الا نصف الصداق دون غیره فان کان قد دفع ذلک یرجع علیها بنصف المهر و کل الجعالة علی الواسطة فان کانت المرأة اشترطت رجع علیها بنصف صداقها ما أخذه ممن شرطت ذلک له لان ذلک کله بعض الصداق الذی لم ترض بنکاحها الابه»[11] و اما در مختلف[12] ، عبارت نقل شده یک نقیصه‌ای نسبت به مسالک دارد و جمله منقوله از پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله را ندارد.

صاحب جواهر بعد از نقل این مطالب از مسالک در اینجا می‌گوید «لاصراحة فی کلام ابن علی فی الخلاف بعد ظهور ارادة الندب من الاحتیاط فی کلامه»[13] یعنی با توجه به روشن بودن این مطلب که ابن جنید پرداخت مقدار مقرر برای ولی را از باب استحباب مطرح کرده است، جایی برای به حساب آوردن ابن جنید به عنوان مخالف با اجماع باقی نمی‌ماند؛ چرا که ایشان هم مثل سایرین قائل به لزوم مقدار مقرر به ولی نیست، پس موافق با ایشان می‌شود نه مخالف.

اما با توجه به اینکه هم در ابتداء کلام ابن جنید عبارت «ولایلزم الزوجة غیر المهر» و هم در اواسطش عبارت «تطوعا» آمده است تردیدی در این مطلب باقی نمی‌ماند که ایشان هم قائل به لزوم پرداخت مقدار مقرر برای غیر نیست و شهید ثانی هم حتما اینها را توجه داشته است و لذا مقصود شهید ثانی از مخالف شمردن ابن جنید این نیست که او قائل به صحت و لزوم پرداخت مهر مقرر برای غیر به احتیاط وجوبی شده است. بلکه مقصود شهید ثانی از مخالفت ابن جنید با دیگران در این جهت است که دیگران گفته‌اند که چنین قراردادی برای غیر در عقد نکاح فاسد است و استحباب اداء هم ندارد، ولی ابن جنید با توجه به شبهه‌ای که به نظرش وجود داشته است، اگر چه فتاوا بر خلاف آن است، حکم صحت و به رعایت چنین قراری به احتیاط مستحب کرده است.

کما اینکه روشن است که کلام ابن جنید ربطی به قسم دوم ـ که بحثش خواهد آمد ـ ندارد که موضوعش این است که مقداری از مهری را که ملک اوست، به شخص ثالثی مثلاً به پدرش بدهند؛ چرا که در عبارت ابن جنید حرفی از اینکه مقداری از مهر که ملک زوجه است برای دیگران قرار داده شده باشد نیست، بلکه ظهور در همان قسم اول دارد و لذا ابن جنید بر خلاف نسبت مخالفت به او در قسم دوم توسط شهید اول در غایة المرام[14] و به تبع

او دیگران از جمله صاحب جواهر[15] ، جزو مخالفین در قسم دوم نیست. و اما اینکه در قسم دوم، آقایان قول به صحت که مخالف مشهور است را به قیل نسبت داده‌اند و نیز فخرالمحققین در ایضاح[16] این قول را به بعض الاصحاب نسبت داده و اسم نبرده است، به نظر می‌رسد قائل قیل، ابن حمزه در وسیله است نه ابن جنید.[17]

برای روشن‌تر شدن کلام ابن جنید مناسب است که اشکال علامه در مختلف را بر عبارتی که از او نقل شده است و جواب داده شده از آن را هم در اینجا بیاوریم.

در عبارت ابن جنید اینگونه آمده است که اگر جعلی را ضمناً برای غیر زوجه قرار داده باشد، لازم الوفاء نیست. اشکال علامه[18] این است که اگر مقصود شما از قرار دادن جُعل همان جعاله اصطلاحی است که در قبال انجام کاری در آینده مبلغی به شخص داده می‌شود، دیگر وجهی برای لازم الوفاء نبودن آن وجود ندارد چون این جعاله صحیح است و لازم الاجراء است، پس چرا حکم به عدم لزوم وفاء کرده‌اید؟ و اگر مراد جعاله اصطلاحی نیست بلکه قرار دادن مقداری برای ولی است، در این صورت لزوم وفاء ندارد و باطل است مطلقا، پس چرا مسأله رجوع به نصف صداق و مبلغ جعاله را در صورت طلاق قبل از دخول بر آن تفریع کرده‌اید؟ چرا بین صورت طلاق و غیر طلاق تفصیل داده‌اید این چه خصوصیتی دارد؟

در «جواهر»[19] و کتاب‌های قبل از آن گفته‌اند این تفصیلی که شما در اشکال بر ابن جنید ذکر کرده‌اید که اگر جعاله اصطلاحی باشد صحیح است و اگر جعاله بر فعل آینده یعنی

جعاله اصطلاحی نباشد صحیح نیست، درست نیست چرا که جعاله اصطلاحی خارج از موضوع مسأله است و محل بحث نیست. چرا مطلبی را که خارج از بحث است را به عنوان تفصیل در بحث ذکر کرده‌اید.

اما ایرادی که بر علامه گرفته‌اند درست نیست؛ چرا که مرحوم علامه که چنین تفصیلی را نداده است، بلکه ابن جنید است که جعاله را مطرح نموده و علامه به او اشکال می‌کند که مقصود شما کدام یک از دو وجه است و بر هر وجهی اشکالی را وارد می‌کند.

و جواب صحیح از اشکال علامه این است که بله مقصود ابن جنید همانطوری که مقتضای مسأله مورد بحث است جعاله اصطلاحی نیست که در جای خودش مسلما صحیح است، بلکه مقصود از آن جعاله غیر اصطلاحی است که متعارف و مرسوم هم هست نظیر شیربهاء که برای غیر زوجه قرار می‌دهند. حالا گاهی به عنوان جزء المهر و گاهی به عنوان شرط المهر قرار می‌دهند، و در روایت وشّاء[20] هم ـ که بیانش خواهد آمد ـ از همان سوال شده است و حضرت حکم فرموده‌اند که قسمت زوجه صحیح و مازاد بر آن ناصحیح است. و اما تفریعی که ابن جنید در مورد طلاق پس از پرداخت آن نموده است، برای دفع یک توهم است و آن اینکه توهم نشود که این مقدار زایدی را که به ولی پرداخته است از باب هبه به زوجه است که بازگشت در آن ناصحیح[21] است؛ چرا که این را ـ ولو به حسب حکم ظاهری ـ از باب احتیاط مستحبی پرداخته است و با چنین وصفی احکام هبه بار نمی‌شود.

در «جواهر»[22] برای حکم فوق چهار دلیل ذکر شده است که عبارتند از:

1ـ اجماع: در «جواهر»[23] به تبع «ریاض»[24] مسأله اجماع را نسبت به حکم به صحت و لزوم مهری که برای زن قرار داده شده است، از «خلاف» شیخ، و نسبت به حکم به فساد و عدم لزوم مقداری که برای پدرش قرار داده شده است را از «غنیه» ابن زهرة نقل می‌کند.

ولی با مراجعه به «خلاف» و «غنیه» ملاحظه می‌شود که در هر دوی آنها اجماع نسبت به هر دو حکم ادعاء شده است.

مرحوم شیخ ابتدا در «خلاف» دو قول از عامه نقل می‌کند که یکی قول به فساد مهر و دومی مهر بودن تمام آنچه برای زوجه و برای پدر قرار داده شده است می‌باشد و مختار خود را که بر آن ادعای اجماع می‌کند این چنین بیان می‌کند: «اذا اصدقها علی أن لابیها الفافا لنکاح صحیح بلاخلاف»[25] یعنی در بین مسلمین در صحت نکاح خلافی نیست «و ما سماه لها یجب علیه الوفاء به و هو بالخیار من ما سمّاه لابیها، دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم».

و در «غنیه» هم می‌گوید: «و اذا أصدقها علی أن لابیها الفا صح العقد بلاخلاف و یجب علیه الوفاء بما سمی لها و هو بالخیار فی ما شرط لابیها بدلیل اجماع الطائفة»[26] که این عین عبارت شیخ است، منتها اشاره به اقوال عامه نکرده است. ظاهر عبارتهای خلاف و غنیه، این است که اجماع طائفه دلیل هر دو جمله قبل است در حالی که مرحوم صاحب ریاض می‌خواهد بگوید دلیل جمله اول در خلاف و دلیل جمله دوم در غنیه است. غیر از شیخ طوسی و ابوالمکارم ابن زهره، اشخاص دیگری نیز شبیه به این اجماع را دارند مانند مرحوم محقق کرکی که می‌گوید «عامة الاصحاب»[27] به این مطلب قائل شده‌اند و یا شهید ثانی که گفته «قطع المصنف و الاصحاب،»[28] به هر حال در مسأله اجماع وجود دارد و

مخالفی با آن ندیده‌ام، و اما از حیث مدرکی بودن اجماع و حجیت یا عدم حجیت اجماع در این صورت وارد بحث مفصل آن نمی‌شویم.

2ـ قاعده معاوضیت: مقتضای معاوضه بودن به معنای رد و بدل کردن و جابجا کردن، این است که همانطوری که علامه ذکر کرده است، باید عوض داخل ملک کسی بشود که معوض از ملک او خارج می‌شود، و از آنجا که جعل مهر در باب نکاح هم یک نحوه معاوضه‌ای بین بضع و مهر است، پس لازم می‌شود عوض یعنی آنچه در مقابل بضع قرار می‌گیرد و به قول صاحب جواهر[29] حتی اگر به نحو جزئیت لحاظ شده باشد یا به نحو شرطیت بوده باشد، در همه صور عوض کلاً یا جزءاً یا شرطاً باید به کسی منتقل شود که معوض یعنی بضع مال اوست و از ملک او خارج می‌شود و اینکه ولو مقداری از عوض داخل ملک غیر بشود، درست نیست.

اشکال: این استدلال به نظر ما ناتمام است؛ اگر بپذیریم مفهوم معاوضه و ما به القوام آن، جابجا شدن عوضین است یعنی در معاوضه حتما باید معوض به جایی برود و به ملک کسی برود که عوض از ملک او خارج می‌شود و بالعکس، در این صورت همانطوری که خود صاحب جواهر[30] هم بعداً در پاسخ به مرحوم شهید ثانی می‌گوید، به چه دلیل نکاح را معاوضه کاملی مثل بیع بدانیم و هر چه در سایر معاوضات معتبر است، در آن هم دخیل بدانیم، چرا که نکاح کالمعاوضه و یک شبه معاوضه است، و مشابهت فی الجمله اقتضاء نمی‌کند که هر امری که در معاوضات معتبر است در نکاح هم بیاید، خصوصا که ادله عامه وفاء به عقود و شروط هم مقتضی وفاء به آن هستند. حالا اسم معاوضه را روی نکاح نگذارید.

3ـ صحیحه وشّاء: عن الرضاعلیه السلام قال: سمعته یقول: « لَوْ أَنَّ رَجُلًا تَزَوَّجَ الْمَرْأَةَ وَ جَعَلَ مَهْرَهَا عِشْرِینَ أَلْفاً وَ جَعَلَ لِأَبِیهَا عَشَرَةَ آلَافٍ کَانَ الْمَهْرُ جَائِزاً وَ الَّذِی جَعَلَهُ لِأَبِیهَا فَاسِدا ».[31]

در این روایت تصریح شده که اگر کسی بیست هزار دینار برای زوجه و ده هزار دینار برای غیر زوجه قرار دهد، آن بیست هزار دینار زوجه صحیح و آن ده هزار دینار غیر زوجه باطل است. البته ظاهر روایت صورت اشتراط است نه جزئیت؛ چرا که می‌فرماید: مهر که همان بیست هزار دینار است، برای زوجه است و صحیح است و غیر المهر که مجعول للاب است، فاسد و باطل است. پس معلوم می‌شود مهر یک چیز است و مجعول للاب چیز دیگری است نه جزء آن و چون اگر مجعول للاب مستند به حساب بضع و شرطیت بضع نباشد بلااشکال اشکالی ندارد، معلوم می‌شود این مجعول للاب به عنوان شرطیت برای بضع لحاظ شده است به این معنا که شرط تسلیط بر بضع این است که برای پدر او مثلاً چیز دیگری قرار دهد. البته اگر صورت شرط باطل باشد می‌توان بطلان صورت جزء را بالاولویة استفاده نمود. اگرچه عکس آن شاید استفاده نشود. به نظر ما صحیحه وشاء روایت خوبی است و از آن استفاده می شود زن حق ندارد بگوید که مقداری برای من و مقداری برای پدرم باشد و باطل است.

مرحوم صاحب حدائق[32] در اینجا اشکالی به علامه که حکم به بطلان جعاله به معنای غیر اصطلاحی به طور مطلق کرده است می‌کند و آن این که بله اگر به عنوان تقسیط المهر مقداری از مهر را برای اجنبی قرار بدهد؛ یعنی مقداری از مهر را به عنوان عوض بضع برای زوجه و مقداری از مهر را برای دیگری قرار دهد این باطل است، در حالی که در اُمم گذشته چنین مهری، بلکه اگر تمام مهر را هم برای پدر قرار می‌دادند اشکال نداشت، ولی اگر بخواهد که مقداری از مهر را به عنوان شرطیت به غیر زوجه بدهد، این را چرا باطل بدانیم در حالی که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.»[33] مقتضی صحت است.

جواب اشکال: همانطوری که در توضیح صحیحه وشاء بیان شد و خود صاحب حدائق هم این روایت را قبول دارد، اساساً ظاهر روایت که حکم به بطلان مقدار قرار داده شده برای غیر کرده است، صورت اشتراط است و اگر به فرض آن را بر صورت جزئیت و یا صورت

داعی نیز حمل کنیم، باز می‌توان از راه اولویت، حکم صورت اشتراط را استفاده نمود. بنابراین در هر حال حکم به بطلان را از روایت می‌توان فهمید و استدلال به المؤمنون عند شروطهم و مانند آن صحیح نیست.

مرحوم شهید ثانی[34] در اینجا شبهه‌ای دارد که عده‌ای از متأخرین از او مثل نوه‌اش صاحب مدارک[35] و کاشف اللثام[36] هم آن را پذیرفته‌اند و آن اینکه حکم به لغو بودن مقداری که برای غیر قرار داده شده است در یک صورت مشکل است و آن در جایی است که رضایت زن به مهر منوط به صحت تعلق آن مقدار زائد به غیر باشد و در صورت سقوط آن مقدار زائد، راضی به مهر قرار داده شده برای خود نباشد در این صورت احتمال دارد گفته شود که آن مقدار زاید را هم باید به خود زوجه بدهد. بعد می‌گوید: این احتمال منافاتی با روایت وشاء هم ندارد البته کلام ایشان در اینجا قدری پیچیده است ولی ظاهرا مرادش این است که؛ روایت مذکور این را که آن مقدار زاید به غیر تعلق پیدا کند نفی کرده بود و اما این را که در بعضی از فروض، این مقدار زاید هم به جهت مبتنی بودن رضایت زوجه به آن، باید به او ـ علاوه بر مهر تعیین شده برای خودش ـ داده شود، نفی نمی‌کند، بله اگر این روایت نبود با توجه به فساد شرطی که در مهر است و رضایت منوط به آن بود، حکم به مهرالمثل می‌کردیم ولی به دلالت روایت حکم به لزوم دادن بیست هزار از باب مهریه قرار داده شده برای او و همین طور حکم به عدم لزوم پرداخت مقدار زاید بر آن به غیر می‌کنیم. ولی از طرفی حکم به لزوم پرداخت آن مقدار زاید به خود زوجه به جهت ابتناء رضایت زوجه در نکاح بر آن نیز می‌توان نمود.

حالا آیا شهید ثانی می‌خواهد بگوید به اطلاق روایت اخذ می‌کنیم منتها در بعض صور مقدار کسر شده نیز اضافه می‌گردد یا ایشان هم نظیر تابعینشان در این حکم، می‌خواهند

بگویند قدر متیقن روایت، غیر این صورت است. چون عبارت شهید مندمج است مرادشان خیلی روشن نیست ولی به حدی قوی می‌خواهند اخذ به اطلاق فقط در عقد اثباتی کنند و بگویند در عقد سلبی نسبت به تمام فروض اطلاق ندارد.

اولاً: روایت از آنجا که در مقام بیان است، خصوصاً با توجه به شایع بودن چنین امری که، معمولاً اگر برای غیر چیزی قرار بدهند مقداری از مهر را به جهت آن کم می‌کنند، کالصریح در این است که آن مقداری که زن می‌تواند آن را مطالبه کند همان مقداری است که برای خودش قرار داده شده است و حکم به سقوط مقدار مازاد به طور مطلق کرده است نه نسبت به خصوص شخص ثالث، و لذا روایت مذکور هم نسبت به عقد ایجابی ـ که صحت مقدار قرار داده شده برای زوجه است ـ و هم نسبت به عقد سلبی ـ که سقوط مقدار قرار داده شده برای غیر است ـ اطلاق دارد و این طور نیست که به طوری که تصور کرده‌اند، نسبت به عقد سلبی اطلاق نداشته باشد.

ثانیاً: مستفاد از روایات این است که در تمامی شروط یا عقودی که منشأ رضایت اشتباه در چیزی بوده باشد همان رضایت ناشی از اشتباه، کافی برای حکم به صحت است و نظیرش در باب عیوب زن و شوهر است که پس از معلوم شدن عیب، در بعضی از عیوب مثل جنون و جذام جعل خیار شده و در بعضی هم خیار نیست و چه بسا در آن عیوب اصلاً رضایتی حاصل نیست و اگر شخص آگاه به آن عیوب می‌بود اصلاً در مورد ازدواج اقدام نمی‌کرد، ولی مع ذلک حکم به صحت ازدواج آنها می‌کنند.

4ـ خبر سکونی[37] : که در آن کسی می‌گوید دختر یا خواهر خود را زن من قرار بده و در مقابل من برای تو کار می‌کنم. حضرت می‌فرمایند این شرط باطل است و زن احق به مهر خودش است.

در اینجا توضیحی باید عرض کنم و آن اینکه قرار دادن مقداری برای غیر زوجه به دو صورت ممکن است که یک صورت آن اشکال دارد مثلاً اگر کسی پولی بپردازد تا شخصی برای ثالثی کاری را انجام دهد، این عقد اجاره اشکال ندارد و باطل نیست چون مالک

عمل، پرداخت کننده پول است و اوست که می‌تواند اجیر را از انجام عمل باز دارد یا همچنان بر آن عمل باقی بگذارد. در مسأله جاری نیز اگر زن که مالک مهر است به زوج بگوید کاری برای پدرم انجام بده، این اشکالی ندارد. چون مالک عمل نیز زوجه است. اما آنچه در امت سالف و زمان حضرت موسی‌علیه السلام بوده و در روایت سکونی هم آمده، این است که خود ولی و پدر زوجه، مالک عمل باشد و زوج خود را مدیون پدر و ولی دانسته است. این صورت در شریعت ما اشکال دارد چنانچه در خبر سکونی هم آمده است و اما در شریعت حضرت موسی اشکال نداشته است.

اگر چه گفته شده است ـ کما فی الجواهر[38] ـ که مشهور نظرشان بر فساد چنین شرطی است و کلامشان هم اطلاق دارد که چه به نحو شرط فعل باشد و چه به نحو شرط نتیجه، در هر دو صورت مقدار قرار داده شده برای غیر از مهر زوجه محکوم به سقوط و عدم لزوم است و نتیجه‌اش این می‌شود که تمامی مهر باید به خود زن داده شود.

ولی پس از مراجعه به کلمات فقهاء، معلوم شد که شهرت در این حکم ثابت نیست و جماعتی که در بین آنها از قدماء هم هست حکم به صحت و لزوم شرط کرده‌اند که عبارتند از: 1ـ ابن حمزه در «وسیله» که مفهوم کلامش در شمارش شروط مخالف با کتاب که باطل اند ولی مبطل نیستند که می‌گوید: «ان یعطی أیاه او أحد اقاربها مالا من غیر المهر»[39] این است که اگر شرط کند که از خود مهر زن چیزی را به دیگری بدهد، شرط مخالف و باطلی نباشد. 2ـ گویا شهید اول در «شرح ارشاد»[40] تمایل به این دارد. 3ـ محقق کرکی با فتوای صریح[41] . 4ـ صاحب مدارک در «نهایة المرام»[42] . 5ـ صاحب «کشف اللثام»[43] 6ـ صاحب

«ریاض المسائل»[44] 7ـ صاحب «انوارالفقاهه»[45] 8ـ صاحب حدائق هم در «حدائق»[46] حاشیه‌ای دارد که چنین حکمی از آن استشمام می‌شود.[47]

که اینها فتوا داده‌اند که اگر از ملک زوجه برای غیر زوجه شرط شده باشد، چنین شرطی نافذ و لازم الوفاء است و اما اگر از غیر ملک زوجه و به طور جداگانه چیزی برای دیگری مقرر شود ـ که بحث مفصل آن در بررسی قسم اول گذشت ـ محکوم به عدم نفوذ و فساد است.

اینکه در مورد حکم غیر مشهور در مسأله چنین می‌گوید که «قیل یصح المهر و یلزم الشرط»[48] اگر چه ظاهرش این است که قول مشهور باید عبارت باشد از عدم صحت مهر و عدم لزوم شرط، ولی مسلم است که اینچنین نیست و کسی قائل به بطلان اصل مهر در اینجا نشده است، بلکه مقصود این است که قول مشهور عبارت است از قول به صحت مهر بدون لزوم شرط، و لذا باید تمامی مهر به خود زن داده شود.

مرحوم صاحب جواهر[49] می‌خواهد بین دو گروه صلح داده و عدم وجود خلاف در این قسم را در بین اصحاب بیان کند و بیان ایشان این است که کسانی که قائل به صحت هستند مقصودشان صحت شرطی است که اختیار آن اسقاطاً و اثباتاً به دست زوجه باشد؛ چرا که

جزء المهر نمی‌شود بلکه شرط می‌شود و اختیارش هم به دست زوجه است. و اما کسانی که قائل به بطلان هستند مقصودشان فساد شرطی است که اختیار آن به دست زوجه نیست و مانند جزء مهر می‌شود که جعل آن برای غیر فاسد است.

چنین صلحی نه با روایت وشاء و مقتضای قواعد مثل «المؤمنون عند شروطهم» مطابقت دارد و نه با کلمات فقهاء در مسأله؛ چرا که هم مستفاد از ادله و روایات و هم چیزی که مذکور در عبائر فقهاء است تفصیل بین این است که چیزی که برای غیر قرار داده می‌شود آیا از ملک زوجه برای او قرار داده می‌شود یا از غیر ملک زوجه؛ پس اگر از غیر ملک زوجه خارج شود که قسم اول محل بحث بود، مقتضای صحیح وشاء فساد و سقوط آن مقدار قرار داده شده برای غیر است و اما اگر از ملک خود زوجه خارج شده باشد یعنی از مهری که ملک اوست مقداری برای غیر داده شود مقتضای امثال «المؤمنون عند شروطهم» صحت آن است و صحیح وشاء دلالت بر بطلان آن نمی‌کند. نه اینکه موضوع حکم آنها این باشد که آیا اختیار شرط اسقاطا و اثباتا در دست زن هست یا نه!! بلکه مقتضای اطلاق صحیح وشاء بطلان شرط قرار دادن مقداری برای غیر از ملک غیر زوجه است حتی در صورتی که اختیار شرط به دست زن بوده باشد.

کما اینکه مقتضای کلمات فقهاء هم مانند ادله مطرح شده عبارت از خروج از ملک زوجه یا عدم خروج از ملک زوجه است و کاری به مسأله اختیار شرط داشتن یا نداشتن اختیار ندارند که برای نمونه متذکر عبارات جماعتی از آنها می‌شویم که اینچنین می‌گویند:

1ـ محقق کرکی در «جامع المقاصد» می‌گوید «ما سماه للاب ان قصد کونه للاب ابتداءا لامن قبل الزوجة فهو باطل.... فان کان قد سمی المجموع للزوجة مهرا و شرط علیها ان تدفع الی أبیها منه شیئا منه ... فالفساد لاوجه له».[50]

2ـ صاحب «مسالک» هم وجه صحت را بدینگونه بیان می‌کند که چون زن از ملک خودش چیزی را برای دیگری مقرر می‌کند اشکالی ندارد.[51]

3ـ صاحب مدارک در «نهایة المرام» نیز می‌گوید «ولو کان الشرط ان یعطی اباها شیئا او تعطیه الزوجة من مهرها شیئا مع رضاها فلامانع من صحته ولافرق بین الاب و غیره فی ذلک».[52]

4ـ سبزواری نیز در «کفایه» در عبارتش اظهار تردید کرده؛ چرا که می‌گوید «لو کان المشروط لابیها جزءا من المهر بأن أمهرها مهرا و شرط ان یعطی اباها منه شیئا معیّناً صح المهر و بطل الشرط علی المشهور و قیل یصح الشرط ایضا».[53]

5ـ در «کشف اللثام»[54] نیز وجه صحت را ذکر کرده و آن را رد نمی‌کند که علامت پذیرش آن است.

6ـ مرحوم صاحب حدائق[55] یک حاشیه‌ای دارد که از آن حاشیه نیز تمایل به همین مطلب استفاده می‌شود.

7ـ در «ریاض المسائل» می‌گوید «لو جعل المسمی للاب جزءا من المهر کأن أمهرها شیئا و شرط أن یعطی أباها منه شیئا لزم الشرط..... خلافا للاکثر فیصح المهر و یفسد الشرط خاصة».[56]

8ـ در «انوار الفقاهه» نیز می‌گوید «و المراد من الممنوع هنا هو ان یکون نفس المدفوع لغیرها من المهر ابتداءا فلو شرطت دفع شی‌ء بعد استقراره مهرا لم یکن به بأس»[57] .

9ـ در «غایة المرام»[58] نیز پس از نقل مطلب و حکایت بطلان در نزد مشهور، فیه نظر گفته سپس می‌گوید «ان شرطت الزوجة فی نفس العقد لزم لانه جعله بعض الصداق» و آن را به ابن جنید هم نسبت داده و می‌گوید «و هو قوی لان الرضا لم یحصل الابه».

به نظر می‌رسد همین قول به صحت درست باشد.

مرحوم شیخ طوسی در «مبسوط» به عنوان اولین کسی که مسأله را مطرح کرده است چنین می‌گوید: «و اما ان أصدقها ألفین علی ان یعطی أباها منها ألفا کان صحیحا عندنا و عندهم» یعنی مهر صحیح است «فان کانت علی سبیل الهبة منها لابیها لم یلزمها الوفاء به و ان کان بمعنی التوکیل منها، له ان یاخذ الالف و یتصرف لها بها و لها ان تمتنع من الدفع و أیهما کان فلایقدح فی المهر بلاخلاف».[59]

استدلالش برای عدم لزوم وفاء را اینگونه بیان می‌کند که اگر این مقداری را که از ملک زوجه به پدرش می‌دهند از باب هبه باشد، مادامی که قبض تحقق پیدا نکرده است شرایط هبه محقق نشده است تا اینکه مسأله لزوم متوجه بشود و اما اگر از باب توکیل باشد یعنی زوجه، زوج را وکیل در قبض کرده و چون قبض وکیل، قبض موکل است، خود زوج از طرف زوجه قبض می‌کند و لذا شخص ثالث مالک می‌شود. اما در این صورت نیز زوجه ملزم نیست که تا آخر به این توکیل پایبند باشد و می‌تواند از آن منصرف شود، بنابراین وجهی برای حکم به لزوم و صحت در اینجا وجود ندارد و لذا محکوم به عدم لزوم و فساد می‌شود.

اشکال: ایرادی که متوجه این استدلال شیخ می‌شود این است که اگر چه وکالت از عقود جایزه است و موکل می‌تواند از وکالت خود برگردد، ولی اگر توکیلی در ضمن عقد لازمی آورده شود، لزوم وفاء پیدا می‌کند.

پس از مرحوم شیخ استدلال دیگری که قابل اعتنا باشد، مطرح نشده است، مثلاً شهید ثانی[60] یک وجه ضعیفی را ذکر می‌کند و آن اینکه همه مهر باید برای زوجه قرار داده شود ولی در فرض مسأله مقداری را برای غیر زوجه قرار داده است. که ضعف این وجه خیلی روشن است؛ چرا که ـ همانطوری که خود شهید ثانی هم در حکایت از قول مخالف آورده است ـ مورد بحث این است که از ملک زوجه مقداری به دیگری داده شود نه اینکه

مقداری از مهر مستقیماً ملک دیگری قرار داده شود، تا اینکه وجه مذکور بر فرض تمامیتش متوجه اینجا بشود.

به هر حال مقتضای ادله وفاء به شروط ـ هر چند ما آنها را مشرّع شروط نمی‌دانیم و مفادشان را الزام بما هو المشروع می‌دانیم ـ با توجه به اینکه این چنین شرطهایی شروط عقلایی هستند و ردعی از طرف شارع نسبت به آنها وارد نشده است، تنفیذ چنین شروطی و لزوم وفاء به آنها خواهد بود چون چیزی از ملک زوجه با موافقت خود زوجه برای دیگری مقرر شده است. و لذا قول صحیح در قسم ثانی از مسأله مورد بحث قول به صحت و نفوذ و لزوم وفاء به شرط مذکور است. این شرط مخالف مقتضای عقد و یا کتاب نیز نیست چون آنچه عقد و یا کتاب اقتضا دارند، مالکیت زوجه نسبت به مهر است و در اینجا نیز می‌گوییم زوجه آناماً مالک تمام مهر می‌شود و سپس از ملک او خارج می‌شود. تصویر مطلب در صورت شرط فعل روشن‌تر است اگر چه در صورت شرط نتیجه نیز اشکالی ندارد.

اعتبار عدم جهالت در مهر معین[61]

عبارت «شرایع»: «ولابد من تعیین المهر بما یرفع الجهالة، فلو أصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها و لو أبهم فسد المهر و کان لها مع الدخول مهرالمثل».[62]

این مسأله‌ای که در اینجا ذکر شده است به سه صورت می‌تواند مطرح باشد، اگر چه مقتضای صدر و ذیل این عبارت نسبت به این که مقصود در بحث کدام یک از سه صورت است قدری ناهماهنگ هستند؛ چرا که عبارت «بما یرفع الجهالة» با کلی مشکّک قرار دادن مقدار مهر هم ـ مثل مطلق سوره که هم بر سوره توحید و هم بر سوره بقره صادق است ـ می‌سازد، در حالی که عبارت «فلو أصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها» منافات با آن دارد و دلالت می‌کند که باید سوره را تعیین کند و نه تنها مهمل گذاشتن صحیح نیست، کلی

مشکک هم قرار بدهد صحیح نیست. در هر حال بحث در این است که چه مقدار تعیین در مهر معتبر است و ادله آن حد معتبر چیست؟ و اما آن سه صورت عبارتند از:

1ـ بحث در این باشد که آیا تعین در نزد خداوند کافی است، اگر چه زوجین یا یکی از آنها جاهل به آن باشند مثل اینکه بگوید که مهر من مهر دختر علامه مجلسی باشد، که فقط خدا از آن آگاه است.

2ـ بحث از این باشد که آیا اگر به طور مطلق گفته شود به طوری که تعین ثبوتی نداشته و مصادیق مشکک داشته باشد آیا این مقدار معلومیت کفایت می‌کند مثلاً بگوید که تعلیم سوره‌ای را مهر قرار بدهیم و فرضشان این باشد که برایشان فرقی نکند که کدام سوره باشد.

3ـ بحث شود که آیا اگر به طور مهمل مثلاً بگویند سوره‌ای تعلیم شود لکن از این نظر که آیا هر فرد از سوره کفایت می‌کند یا نه، نظرشان بر توافق بعدی باشد و فعلاً آن را به صورت مهمل، مهر قرار داده باشند. آیا کفایت می‌کند.

همانطوری که اشاره شد مقتضای این عبارت محقق که می‌گوید «فلو أصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها و لو أبهم فسد المهر» این است که مهریه باید معین باشد و کلی گفتن و مطلق گفتن آن هم کفایت نمی‌کند تا چه رسد به اینکه آن را به صورت مهمل بگوید.

چیزی که می‌شود به عنوان دلیل بر اعتبار معلومیت در مهر مطرح نمود خصوصاً با توجه به اتفاق عامه بر لزوم تعیین سوره در مهر و اینکه کلمات بزرگان قبل از محقق هم بر اعتبار تعیین سوره است، این است که بناء عرف و عقلاء در اینگونه امور بر تعیین آن است؛ چرا که احتمال منازعات در آن راه دارد مثل نزاع در هنگام مطالبه آن و یا پرداخت ضمانت آن، در صورت تلف، و این تفاوت می‌کند با مثل هبه که اگر تلف شود ضمانت ندارد و نزاع در موردش نمی‌آید و لذا معین بودنش عندالله هم کافی است و نیازی به تعیین آن نیست، و همینطور در ابراء نیازی به تعیین مقدار مورد ابراء نیست و اگر بگوید که هر چه طلب من است آن را ابراء می‌کنم کفایت می‌کند.

و اما بیان حدی که در این تعیین معتبر است، این است که اگر مهر را به مانند «شیی‌ء» تعیین کنند، خیلی روشن است که عقلاء شی‌ء مطلق را کالعدم محسوب می‌کنند و لذا چنین تعیینی را باطل می‌دانند.

و اما اگر یک کلی را به نحو مطلق به عنوان مهر ذکر کنند که تفاوت قیمت‌های مصادیق آن خیلی زیاد باشد مثل تعلیم سوره که فرق بین اجرت تعلیم سوره توحید با اجرت تعلیم سوره بقره خیلی زیاد است، در چنین صورتی هم حتما باید سوره مهر قرار داده شده را تعیین نمایند و چنین جهالتی قابل قبول نیست و از اینجاست که عامه و خاصه، تعیین سوره را معتبر دانسته‌اند.

ان قلت: روایتی که در آن تفسیر تزویج زنی به مردی در قبال آنچه از قرآن می‌داند «مَا تُحْسِنُ مِنَ الْقُرْآنِ»[63] وارد شده است دلالت می‌کند بر اینکه نیازی به تعیین سوره نیست؛ چرا که آن مقداری که مرد می‌دانست می‌توانست سوره توحید یا سوره بقره باشد، ولی مع ذلک حضرت آن را تعیین نکرد.

قلت: سابقاً هم در بررسی مفاد روایت گفتم که معلوم نیست که در روایت مذکور تمامی خصوصیات ذکر شده باشد و لذا این احتمال مطرح است که حضرت مقداری را که او بلد بوده است سوال کرده باشد و در بین آنها معین بوده باشد، کما اینکه در بعضی از نقل‌های دیگر که این قضیه را حکایت کرده‌اند، سوره مورد نظر معین شده است. و اما اگر یک کلی را مهر قرار بدهند که تفاوت قیمت مصادیق آن در حدی نباشد که مورد اعتناء عرف باشد بلکه به طوری باشد که عرفا مورد اغماض بوده باشد، مقتضای ادله این است که چنین جهالتی ضرری ندارد؛ چرا که هم عرف، به تفاوت‌های مختصر اعتنایی نمی‌کند و هم از اینکه در روایات ارجاع به اینچنین کلی‌هایی شده است مثل ارجاع به مهرالمثل و همینطور ارجاع به متوسط از خانه، با اینکه به طور حتم در مهرالمثل‌ها و همینطور خانه‌های متوسط، تفاوت قیمت مختصر در بین مصادیقشان وجود دارد، استفاده می‌شود که اگر مهر به نحوی کلی تعیین شود که مصادیق مختلف آن تفاوت معتنابهی نداشته باشند، مشکلی نداشته و برای رفع جهالت کفایت می‌کند.

از آنچه تا به اینجا گفته شد حکم صورتی که یک کلی را به نحو مهمل به عنوان مهر قرار بدهند که بعداً مصداق آن را معین نمایند، نیز روشن شد و آن اینکه چنین مهری شرط عدم جهالت را نداشته و محکوم به فساد است. پس از روشن شدن حدود معلومیتی که در مهر معتبر است و ادله آنها، اکنون به بعضی از استدلالها و وجوه مربوط به این بحث و ضعف اینها می‌پردازیم:

بعضی برای انکار اشتراط معلومیت و مضر نبودن جهالت در مهر به صحت تفویض مهر که مورد اتفاق و منصوص استدلال نموده‌اند و مقصود از آن این است که در ضمن عقد وظیفه تعیین مهر محول به یکی از زوجین در آینده می‌شود؛ چرا که آن شخص می‌تواند در آینده هر چیزی را تعیین نماید، اگر چه خیلی با هم متفاوت باشند مثلاً تعلیم سوره توحید یا تعلیم سوره بقره را، پس معلوم می‌شود که در تعیین مهر، مسأله معلومیت و عدم جهالت اعتبار ندارد و الا تفویض مهر محکوم به صحت نمی‌شد.

فارق بین مفوضة المهر با مسأله مورد بحث این است که در مسأله تفویض، به طرف وکالت می‌دهد که هر مهری را صلاح بداند معین کند و آن وکیل نیز معیناً چیزی را تعیین می‌کند و تعیین وکیل و علم او به منزله تعیین موکل و علم اوست. اما در مسأله جاری، می‌خواهد مهر را مطلق قرار دهد نه معین.

بله اگر اجماع بر این مطلب باشد که حتی در صورتی که وکالت باشد، باز هم وکیل اختیار داشته باشد که مهر را مطلق قرار دهد بگونه‌ای که مصادیق کاملا متفاوت داشته باشد مثلاً مهر را تعلیم سوره قرار دهد که مصداقش می‌تواند سوره توحید یا سوره بقره بوده باشد. آن وقت استدلال درست می‌شد، ولی چنین مطلبی ثابت نیست.

ممکن است گفته شود که همانگونه که در بیع باید ثمن و مثمن کاملا معین باشند و نمی‌توان یک خانه کلی را فروخت به اعتبار عدم اعتناء به فرق‌های موجود بین خانه‌های

متوسط، در اینجا هم که معاوضه بین بضع و مهر مطرح است نمی‌توان یک امر کلی را به عنوان مهر قرار داد.

اشکال: با توجه به اینکه دو طرف اصلی در نکاح زن و مرد هستند و اما ذکر مهر از ارکان نکاح نیست؛ لذا مهر در نکاح یک حالت برزخی دارد، چون مسأله مهر در درجه دوم از مطلوبیت است که به آن شرعاً و عرفاً اهتمام می‌شود و پس از درجه اول که مطلوبیت زوجین است قرار می‌گیرد مطلوب اولی مثل شرایطی است که التزام فی التزام است و یکی قید دیگری است لذا اگر شرط باطل شد، بطلان شرط سرایت به مشروط می‌کند، به خلاف مطلوب ثانوی که دو تا التزام است. یکی از آن دو موضوع و ظرف برای التزام دیگر هست، ولی خود ظرف مقید به مظروفش نیست لذا اگر شرط باطل شد، بطلان به مشروط سرایت نمی‌کند. مسأله مهر نیز مطلوب ثانوی است. و از اینجاست که آن احکام و اموری که در مطلوب اصلی و اولی مثل ثمن و مثمن در باب بیع و مثل منفعت و مال الاجاره در باب اجاره معتبر است نظیر معلومیت کامل، در مورد مهر که در درجه دوم مطرح است نمی‌آید. و به عبارت روشن‌تر چون از طرفی در شرع و عرف عنایت درجه اول به مهر نیست و از طرف دیگر اینطور نیست که اصلا به حساب نیامده باشد تا شخص به حساب بضع بتواند مهری تعیین نکند، لذا مقدار معلومیت در مورد مهر را به صورت تعیین کلمه‌ای که تفاوت بین مصادیق آن غیر قابل اعتناء باشد، نیز کافی می‌دانند، کما اینکه همانطوری که گفته شد مستفاد از ادله جعل مهرالمثل و ارجاع به دار وسط و خادم وسط مانند آن نیز کفایت تعیین در این حد است. بنابراین اگر مهر را مطلق وسیعی قرار دهد که تفاوت بین مصادیقش زیاد باشد و هر چه را بخواهد به عنوان مهر انتخاب کند بتواند مثل لفظ «شی‌ء»، قرار دادن چنین مهری عرفی نیست. اما اگر امر بین بینی باشد که تفاوت مصادیقش، تفاوت کلی و فاحش که بین عرش و فرش باشد، نیست اشکالی ندارد. چنانچه اگر مهر هم تعیین نشود، شرع مهرالمثل را تعیین می‌کند و تفاوت بین مصادیق مهرالمثل غیر معتنابه است. پس از مجموع موارد خاصه شرع مطهر استفاده می‌شود اگر مهر مهمل باشد و مرزی برای مصادیقش تعیین نشده باشد، صحیح نیست. اما اگر اطلاق مطلق در همان متوسطات باشد اشکالی ندارد.

عبارت «شرایع»: «و هل یجب تعیین الحرف قیل نعم و قیل لا ویلقنها الجائز و هو أشبه».[64]

توضیح: وجه تعبیر حرف از نوع قرائت ورود آن در بعضی از روایات به معنای هفت لغت و قرائت است «الْقُرْآنَ نَزَلَ عَلَی سَبْعَةِ أَحْرُفٍ »[65] . ولی طبق روایات امامیه قرآن فقط به یک لغت و قرائت نازل شده است و بقیه قرائت‌ها ناصحیح است، بله شارع مقدس برای سهولت امر بر مردم و اینکه قرآن در همه خانه‌ها حضور بیابد اجازه قرائت به هر یک از قرائت‌هایی که در بین مردم هست داده است.

اختلاف در این است که آیا نوع و لغت قرائت باید در مهر تعیین شود، چرا که بعضی از قرائت‌ها سخت‌تر از دیگری است یا اینکه این اختلاف مغتفر بوده و نیازی به تعیین نوع قرائت نیست؟

برای حکم به عدم اعتبار تعیین نوع قرائت در مهر، به روایت سهل ساعدی[66] که قضیه تزویج در مقابل «بما تحسن من القرآن» وارد شده است و قید قرائت خاصی در آن گفته نشده است استدلال شده است. جواز تمسک به این روایت در نظر ما روشن نیست، هم از نظر اینکه آیا تمامی خصوصیات در این روایت آورده شده است یا نه؟ و هم از این جهت که آیا هفت لغت و قرائت در آن زمان هم بوده است یا نه؟ اگرچه چنین ادعاهایی شده است.

عمده وجهی که برای عدم اعتبار تعیین قرائت خاص در اینجا قابل ذکر است، عدم دلیل بر چنین اعتباری در باب تعیین مهر است؛ چرا که همانطوری که در بحث قبل گذشت معاوضه در باب نکاح مثل معاوضه در باب بیع نیست و تا حدودی عدم تعیین در اینجا مغتفر است و قدری توسعه در باب نکاح وجود دارد که مصداق روشن آن همین مسأله قرآات هست که دلیلی بر لزوم تعیین یکی از آنها وجود ندارد.

حق انتخاب قرائت خاص برای زوج: و اما اینکه در عبارت می‌گوید «ویلقنها الجائز» یعنی در صورت عدم تعیین قرائت خاص در عقد، حق انتخاب قرائت مورد تعلیم در دست زوج است، وجهش این است که زوج در اینجا مدیون است و در همه دین‌ها اینچنین است که در جایی که مورد دین یک طبیعت کلی باشد، حق تعیین و انتخاب مصداق خاص برای اداء دین در دست مدیون است و دائن و طلبکار حق تعیین مصداق خاص را ندارند.

مرحوم محقق در ادامه عبارت می‌گوید «ولو أمرته بتلقین غیرها لم یلزمه لان الشرط لم یتناولها».[67]

چند احتمال در مقصود از مرجع ضمیر (غیرها) هست که دو احتمال را در «جواهر» داده است که عبارتند از:

1ـ «غیر القرائة المعینة لو کانت»[68] یعنی اگر قرائت خاصی را تعیین بکنند، زن حق ندارد که تعلیم قرائت دیگری را درخواست نماید؛ چرا که قید مهر چیز دیگری بوده است و شامل این قرائت دیگر نمی‌شود.

2ـ «غیر القراءة التی اختارها وفاءً لما وجب علیه »[69] یعنی زن حق ندارد غیر از آن قرائتی را که مرد در مقام وفاء به مهر انتخاب نموده است، درخواست نماید.

فرق این فرض با فرض قبلی در این است که در فرض قبل مهر عبارت از قرائتی مشخص و تعیین شده است اما در این فرض مهر کلی است و زوج فردی از آن را انتخاب می‌کند. معنای عبارت این است که زوجه نمی‌تواند فرد دیگری را درخواست کند، چون زوج مدیون است و حق اختیار ادا با اوست.

3ـ بعضی گفته‌اند که مقصود «غیر القرائة الجائزة» است که از عبارت «فیلقنها الجائز» استفاده می‌شود به این معنا که زن قرائتی را غیر از قرائت‌های هفتگانه ـ که به نظر اهل سنت این هفت قرائت بالتواتر رسیده است ولی به نظر ما فقط جواز قرائت به هر یک از آنها بالتواتر رسیده است ـ درخواست نماید، اجابت چنین درخواستی لزومی ندارد چرا که

مهری که در عقد تعیین شده است شامل چنین قرائتی و مصداقی نمی‌شود، چون تعبیر به قرائت انصراف به قرائات جائزه دارد و در اختیار هر قرائتی زوج آزاد است. البته اگر مثل زمان حاضر خواندن قرآن به یک قرائت خاص (قرائتی که در دست همه است) انصراف داشت، آن نوع خاص متعین است.

4ـ احتمال اقوی به نظر می‌رسد که مراد «غیر السورة المعینة فی العقد» است؛ چرا که

اولاً: در اوائل عبارت داشت که «فلو اصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها»

ثانیاً: ـ که البته عمده قرینه همین است ـ با توجه به اینکه نظر محقق در کتاب «شرایع» تحریر و جمع آوری فروع مختلفی بوده است که در کتب شیخ طوسی به طور پراکنده آمده بوده است، پس در این فرع هم باید نظرش به یکی از عبارت‌های شیخ باشد و با مراجعه به عبارات شیخ می‌بینیم که مرحوم شیخ در «مبسوط» همین معنا را مطرح کرده است که «اگر سوره‌ای تعیین شد و زوجه تعلیم سوره دیگری را مطالبه کرد، اجابت درخواست او بر زوج لزومی ندارد».[70]

با توجه به اینکه در زمانی که این روایت سهل ساعدی[71] و مانند آن در بین روات از ائمه‌علیهم السلام رد و بدل می‌شده است، تعداد باسوادها زیاد شده بوده است و خود تعلیم هم مثل تعلیم کودکان ظهور در تعلیم روخوانی قرآن دارد، در این عبارات هم ظاهرا مقصود همان تعلیم به معنای یاد دادن روخوانی است نه حفظ.

نکته: چون ثواب قرائت سوره قرآن با هم زیاد تفاوت دارد، لذا در خصوص قرآن، باید سوره را تعیین کنند و اینکه کلی بگویند و سپس بگوییم نظیر خادم و دار که میزان مالیت است، حد متوسط کافی است، ظاهراً درست نیست. در عامه در خصوص تعلیم سور قرآن زیاد سخت‌گیری کرده‌اند و مورد تسلم ایشان نیز هست و در فقهاء ما نیز مخالفتی نشده است، لذا استثنائاً در مورد سور قرآن، نمی‌توانیم کلی گویی و حمل بر فرد متوسط را کافی بدانیم. ظاهراً میزان مالیت تعلیم نیست بلکه ملاک ثواب قرائت است.

عبارت «شرایع»: «ولو اصدقها تعلیم صنعة لا یحسنها او تعلیم سورة جاز؛ لانه ثابت فی الذمة»[72]

بحث در این است که اگر تعلیم صنعت یا سوره‌ای را به عنوان مهر قرار بدهند ولی خود زوج در هنگام عقد آنها را بلد نباشد، چه حکمی دارد؟

صور مسأله: دو صورت در مسأله وجود دارد که عبارتند از:

1ـ شرط کنند که مباشرتاً و بدون واسطه آن صنعت یا سوره را به او تعلیم کند.

2ـ بدون اینکه شرطی نمایند، به طور مطلق تعلیم را مهر قرار بدهند که شامل تعلیم مباشرتی و مع الواسطه هر دو بشود.

در اینجا حکم شده است به صحت چنین مهر قرار دادنی به طور مطلق برای آن و چنین استدلال شده است که «لانه ثابت فی الذمه» برای اینکه صداق در ذمه زوج ثابت می‌شود؛ یعنی در چنین مهر قرار دادنی مشکلی از جهت عدم قدرت بر انجام و تحویل آن ندارد؛ چرا که ظرف ثبوت و تعلق فعلی آن، ذمه زوج است، بنابراین نیازی به قدرت فعلی برای تعلیم ندارد بلکه قدرت شأنی برای آن به این معنا که می‌تواند یاد بگیرد تا آن را تعلیم کند و به عبارت دیگر همین که قدرت در ظرف عمل می‌تواند داشته باشد کفایت می‌کند.

برای حکم به صحت خصوصا در صورت اشتراط مباشرت در تعلیم دو اشکال شده است که عبارتند از:

اشکال اول: برای اینکه مهری عقلایی و صحیح باشد باید مقدور شخص باشد، پس چیزی را که تحت سلطه او نیست نمی‌تواند مهر قرار بدهد و البته این امر در تمام چیزهایی که یک نحوه معاوضه‌ای در آن هست، اعتبار دارد از قبیل بیع، اجاره و غیره، پس در صورت شرطیت مباشرت در تعلیم که با فرض اینکه فعلاً بلد نیست مانند اجیری که برای انجام عملی که بلد نیست اجیر شود، مهرش باطل می‌شود.

جواب این اشکال: پاسخش این است که در امثال این امور قدرتی که در آنها معتبر است قدرت در ظرف عمل است و قدرت در ظرف انشاء معتبر نیست، مثلاً در باب حج، فرضاً الان راه نمی‌دهند شخص به مکه برود ولی در وقت خودش راه باز می‌شود، اینجا می‌شود خطاب امر به حج به شخص متعلق شود چون شخص در ظرف عمل قادر است ولو در ظرف خطاب قادر نیست. لذا اگر مکلفی در ظرف انشاء عاجز است ولی در ظرف عمل قادر خواهد بود، خطاب به او صحیح است و اگر بالعکس باشد چنین خطابی صحیح نیست در اینجا هم اگر چه فعلاً بلد نیست ولی وقتی می‌تواند تحصیل کند و پس از یادگیری به زوجه‌اش بیاموزد دیگر از ناحیه عدم قدرت در هنگام عقد اشکالی به وجود نمی‌آید.

اشکال دوم: از مثل روایت «لاتبع ما لیس عندک»[73] استفاده می‌شود که همانطوری که در بیع شخص نمی‌تواند چیزی را که فعلاً تحت سلطه ندارد بفروشد، در اینجا هم که شبیه آنجاست، مهری را که فعلاً تحت قدرت او نیست نمی‌تواند به عنوان مهر قرار بدهد.

جواب این اشکال: اگر شی‌ء معینی مثلاً قالی معینی را شخص بفروشد، چون شی‌ء معین نمی‌تواند بر عهده و ذمه قرار بگیرد، لذا اگر شخص مالک آن نباشد، نمی‌تواند آن را بفروشد و هکذا نمی‌تواند آن را ثمن برای بیع قرار دهد و یا اجرت در اجاره قرار دهد. اما اگر شی‌ء کلی مثلاً قالی کلی را بفروشد، به عهده شخص می‌آید و اگر چه ممکن است در حین عقد شخص مالک آن نباشد ولی چنانچه قادر به تحویل آن باشد به این صورت که آن را بخرد و تحویل طرف دهد، این هیچ اشکالی ندارد و کسی هم اشکال نکرده است. مسأله جاری نیز از همین قسم دوم است. یعنی در باب مهر به طوری که گفتیم اشکالی ندارد که یک چیز کلی را که مصادیق نزدیک به هم دارد مهر قرار بدهد و لذا می‌تواند یک قالی کلی را که حدود شی مشخص است اگر چه فعلاً در اختیار ندارد مهر قرار بدهد و در هنگام اداء آن را تهیه و بپردازد، مسأله تعلیم هم به همین نحو در باب مهر مشکل نخواهد داشت وقتی که می‌تواند با یاد گرفتن آن خود را برای تعلیم آماده کند، دیگر مشکلی باقی نمی‌ماند. تعلیم زوجه به ذمه زوج می‌آید و تعلیم نیز مقدماتی دارد که یکی از آنها این

است که ابتدا خود یاد بگیرد و سپس یاد بدهد. اشکالی ندارد یک کلی را به ذمه بکشد اگر آن کلی در ظرف عمل قابل وفا باشد.

عبارت «شرایع»: «ولو تعذر التوصل کان علیه اجرة التعلیم».[74]

بحث در این است که چه در صورتی که قید مباشرت قرار داده باشند و چه در صورت اطلاق که اعم از تعلیم مباشرتی و غیر مباشرتی است، اگر چنانچه زوج از تحویل آنچه به عنوان مهر است عاجز باشد، چه حکمی دارد؟ آیا از آنجا که مهر صحیح بوده است و اصل آن را نمی‌تواند اداء کند پس باید مثل یا قیمت را اداء نماید که در مورد تعلیم، وظیفه‌اش اداء اجرة المثل چنین تعلیمی خواهد بود چون عمل مثل ندارد؟ یا اینکه در این صورت با توجه به اینکه امکان اداء مهر معین شده وجود ندارد، این هم از مصادیق نکاح بدون مهر شده و داخل مفوضة البضع می‌شود و در صورت دخول حکم به مهرالمثل می‌شود و بدون دخول اصلاً مهری در کار نیست؟ حکم به اجرة التعلیم در متن «شرایع» آمده است و نظر دومی را مرحوم محقق کرکی در «جامع المقاصد»[75] و مرحوم کاشف اللثام[76] احتمال داده‌اند.

قاعده کلی ای هست که المهر مضمون علی الزوج یعنی زوج ضامن مهر است. حال در بحث ضمان مهر توسط زوج ـ که بحث مفصل‌تر آن خواهد آمد ـ بحث از این است که آیا ضمان زوج نسبت به مهر زن از باب ضمان معاوضه است تا اینکه اگر اداء آن متعذر شد نوبت به مهرالمثل برسد یا اینکه از باب ضمان ید است که با متعذر شدن آن نوبت به مثل یا قیمت آن مهر متعذر برسد؟[77] مشهور در مسأله و شاید مخالف صریحی هم در مسأله نباشد، این است که ضمان در باب مهر از باب ضمان ید است نه ضمان معاوضة و لذا در اینجا حکم به اجرة التعلیم کرده‌اند، و فرقی هم نمی‌کند که این عدم قدرت از ابتداء

بوده باشد یا اینکه بعداً عارض بشود، در هر دو صورت حکم به تعلق اجرت تعلیم می‌شود. البته فرقی نمی‌کند مرد قادر به تعلیم نباشد و یا زن قادر به تعلم نبوده باشد.

یک فرعی را مرحوم علامه در قواعد آورده است و آن اینکه اگر زوجه از یادگیری به وسیله زوج خودداری نماید و خودش به طریق دیگری آن صنعت یا سوره را یاد بگیرد، که در این صورت دیگر با توجه به اینکه خود زن علم به آن صنعت یا سوره پیدا کرده است، زوج از اداء مهر که تعلیم زن است عاجز می‌شود در این صورت بحث در این است که آیا مهر باطل شده و باید مهرالمثل به او بدهد؟ یا اینکه با عجز از اداء خود مهر باید مثل آن را که اجرت تعلیم است به زن بپردازد؟ یا اینکه باید حکم به سقوط مهر به طور کلی نمود؟

ظاهر علامه[78] ـ همانطوری که در «جواهر»[79] هست ـ حکم به اجرة التعلیم است و اما مرحوم صاحب جواهر با اینکه در نظیر این مسأله ـ که اگر سکنای خانه‌ای را برای مدت مدتی به عنوان مهر برای او قرار بدهد ولی او از سکنای آن استفاده نکند ـ حکم به سقوط مهر نموده است[80] ولی در اینجا حکم به سقوط ننموده و فقط حکم کردن به تعلق اجرت تعلیم به زن را مشکل دانسته است[81] .

به نظر می‌رسد که در اینجا هم باید نظیر حکم به سقوط مهر در مسأله مهر قرار دادن سکنای خانه و اباء زن از استفاده از آن، که صاحب جواهر به آن فتوا داده است، باید گفت که در جایی که عاجز شدن زوج از دادن مهر، مستند به خود زوجه باشد و از ناحیه زوج هیچ کوتاهی نشده باشد، این هم در حکم قبض است و از ضمان زوج خارج شده و کاَنه

تحویل زوجه شده است. و به منزله این است که خود زوج به زوجه تعلیم داده است، پس چیزی به عهده زوج باقی نمی‌ماند.

عبارت «شرایع»: «ولو أصدقها ظرفا علی أنه خلّ فبان خمرا، قیل کان لها قیمة الخمر عند مستحلیه و لو قیل: کان لها مثل الخلّ کان حسنا».[82]

یک فرض بحث که اینجا مورد بررسی قرار گرفته در این است که اگر ظرفی را به عنوان اینکه سرکه است مهر قرار بدهد، و بعد معلوم گردد که جنس مخالف آنچه خیال می‌کرده یعنی خمر بوده است. چه حکمی دارد؟ در فرض فوق، جنس مخالف یعنی خمر مورد امضاء شرع نیست. فرض دیگر این است که جنس مخالف مورد امضاء شرع باشد، مثلاً شخصی را به عنوان اینکه امة است مهر قرار دهد و بعد معلوم شود عبد بوده است. آیا مهر صحیح است؟

شبیه به این بحث سابقاً گذشت و آن این بود که اگر یک شخص مسلمانی خمر را به عنوان مهر قرار بدهد چه حکمی دارد؟ و فرق این مسأله با آنجا این است که در آنجا یک قول هم بطلان عقد بود؛ چرا که یک طرف معاوضه در آنجا خمر قرار داده شده بود. ولی این قول را در اینجا نگفته‌اند و اختلاف در اینجا بر سر خصوص بطلان مهر و یا صحت آن است. قائلین به بطلان مهر مانند صاحب جواهر[83] در اینجا حکم به پرداخت مهرالمثل در صورت دخول نموده‌اند و قائلین به صحت مهر دو دسته‌اند: برخی مانند شیخ طوسی در «خلاف»[84] و «مبسوط»[85] حکم به لزوم پرداخت قیمت خمر در نزد مستحلین آن کرده‌اند و

برخی نیز مانند شهید ثانی[86] و جماعتی به دنبال او گفته‌اند که باید مماثل همان مقدار سرکه را که به عنوان مهر در عقد تعیین کرده بودند به زن بپردازد.

پس مجموعاً سه قول در مسأله وجود دارد که از قدیم هم مطرح بوده‌اند و آنها عبارتند از:

1ـ صحت مهر و لزوم پرداخت قیمت خمر در نزد مستحلین؛ که مختار شیخ طوسی است.

2ـ صحت مهر و لزوم پرداخت قیمت و ارزش سرکه‌ای که در نظر داشته مهر قرار دهد و مهر قرار گرفتنش جایز بوده است. که مختار شهید ثانی و جماعتی پس از اوست.

3ـ بطلان مهر و لزوم پرداخت مهر المثل در صورت دخول؛ که مختار صاحب جواهر است و به نظر ما نیز همین قول مطابق تحقیق است.

قول اول: مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف[87] و مبسوط[88] چنین فرموده است که خمری که در ظرف هست چون شرعاً مالیت ندارد، قیمت آن باید به عنوان مهر پرداخت شود مثل این مسأله که مهر غیر مسلمان خمر باشد و یا مسلمانی مهر را خمر قرار دهد چون یکی از اقوال در این مسأله اخیر نیز این است که قیمت آن به عنوان مهر پرداخت شود. استدلال ایشان این است که کأنه شخص، شی‌ء موجود را به حساب مالیت آن، مهر قرار داده است و اگر خود شی‌ء موجود مورد امضای شرع نیست ولی مالیت آن مورد امضای شرع هست و لذا باید آن را بپردازد و قهراً مقدار مالیت خمر همان قیمت خمر عند المستحلین است.

اشکال‌های قول اول

مرحوم صاحب جواهر[89] ـ با صرف نظر از اشکال بطلان مهر و بنا بر قول به صحت مهر ـ دو اشکال بر قول به قیمت خمر می‌کند که عبارتند از:

اشکال اول: برای اینکه چیزی به عنوان یک طرف در معاوضات محسوب بشود دو شرط لازم دارد: یکی مقصود بودن آن چیز است و دیگری عبارت از رضایت به عوض بودن آن

است با حصول این دو شرط اگر عوض قابل پرداخت نبود، تبدیل به قیمت شده و قیمت پرداخت می‌شود. حال در مسأله جاری چنانچه به حساب مهرالمسمی بخواهیم بگوییم که قیمت پرداخت شود، باید شرایطی نظیر شرایط معاوضه وجود داشته باشد در حالی که نه قصد خمر شده است و نه رضایتی به آن وجود دارد، بنابراین حکم به پرداخت قیمت خمر به عنوان بدل آن درست نیست. بله، اگر چنین مهری را کالعدم حساب کنیم، حساب دیگری است و باید مهرالمثل پرداخت شود.

جواب این اشکال: ممکن است به اعتراض صاحب جواهر اینگونه پاسخ دهیم که همانگونه که اگر کتابی دارای چاپهای متعددی باشد به نحوی که برخی از آنها صحیح و برخی مغلوط باشد، منتها یک چاپ مغلوط به گمان اینکه چاپ صحیح است مورد معامله قرار گیرد، در صحت معامله هیچ شکی نیست و اگر تحویل چاپ مغلوط که معامله بر آن واقع شده، ممکن نشد، نوبت به پرداخت مثل یا قیمت همان چاپ مغلوط می‌رسد و لازم نیست داعی بر معامله که چاپ صحیح است ملاحظه شود و تحویل شود. و به عبارت اخری اشتباه کردن از حیثیات تعلیلیه است و همین اشتباه منشأ می‌شود تا واقعاً رضایت و قصد به همین معامله حاصل شود این داعی و تخیل، علت تامه برای رضایت به معامله است، نظیر اینکه بت پرست به گمان اینکه بت حقیقتاً نزد آفریدگار مقام و منزلتی دارد، آن را مورد احترام و پرستش قرار می‌دهد و بر اساس این اشتباه و تخیل، واقعاً بت را می‌پرستند و احترام می‌گذارند. و نیز کسی که غیر مجتهد را مجتهد می‌پندارد، حقیقتاً از او تقلید می‌کند و نمی‌توان گفت که چون در اراده اولی اشتباه شد، تقلید نمی‌کند. بنابراین در مسأله جاری نیز رضایت و قصد حاصل شده و هر دو شرط محقق است و لذا می‌توان گفت قیمت خمر باید پرداخت شود. مگر اینکه گفته شود کفایت وجود قصد و رضا به متعلق معاملات کبرویاً محل اشکال است چرا که بنای عقلاء بر خلاف آن است. و این مسأله کفایت قصد و رضایت در جایی است که تخلف در اوصاف و شروط باشد و اما اگر تخلف در ذات باشد یعنی آن عنوان اولی که مورد قصد است با آنچه واقع شده ذاتاً مختلف باشند و از دو جنس مختلف باشند مثل اینجا که سرکه را مهر قرار داده‌اند ولی در واقع خمر بوده است و یا مثل اینکه کسی این شی‌ء را به خیال اینکه جواهر است

می‌فروشد و بعد معلوم می‌شود که شیشه است و یا به قصد اینکه شیشه است می‌فروشد و بعد می‌بیند که جواهر است. اینکه در چنین مواردی هم اشتباه را برایش حیثیت تعلیلیه قائل بشویم روشن نیست و عقلاء وجود چنین قصد و رضایتی را در معاملات کافی نمی‌دانند و آن را لغو و کالعدم می‌دانند. هم رضایت و هم قصد وجود دارد ولی به درد نمی‌خورد.

اشکال دوم: ـ که عمده اشکال است ـ عبارت از این است که مسأله لزوم پرداخت مثل یا قیمت یک چیز در صورت تعذر تحویل خود آن چیز، مترتب بر حکم به مضمون بودن آن چیز می‌باشد، در حالی که از نظر شارع خمر وضعاً مورد ضمان قرار نمی‌گیرد تا اینکه نوبت به پرداخت مماثل یا قیمت آن در نزد حلال شمارندگان آن برسد و به این وسیله شخص عهده خود را با مثل یا قیمت بری‌ء کند، پس در مسأله جاری موضوع مفقود است.

قول ثانی: این است که باید فرض بگیرند اگر سرکه بود، چه مقدار ارزش داشت، الان نیز همان مقدار را به عنوان مهر بپردازد.

شهید ثانی[90] دو وجه برای توجیه قول دوم گفته است منتها قبل از بیان آنها لازم است مقدمةً در مورد اینکه متعلق قصد چیست، توضیحاتی را بدهیم:

این مسأله تخلف قصد از واقع خارجی و اینکه آیا عقد بر شی‌ء خارجی یا بر آنچه که تخیل شده است واقع می‌شود از مسائل عامی است که حتی در عبادات هم مصداق دارد. مثلاً در نماز جماعت که قصد جماعت درباره ماموم معتبر است، اگر چنانچه در قصدش زید عادل باشد و بعد معلوم شود که عمرو عادل امام بوده است در مورد حکم این نماز به عقیده مرحوم سید[91] دو صورت وجود دارد: یک وقت قصدش اقتداء به امام حاضر است منتها یک تطبیق فاسدی را عقیده داشته است و آن اینکه امام حاضر آقای زید است. در این صورت هم گفته‌اند که نماز مشکلی ندارد؛ چرا که معلوم او خطا بوده است و خطای

علم مضر نیست، بلکه عدم قصد مضر است. در حالی که در اینجا قصد امام حاضر بوده است و همین مقدار کفایت می‌کند. چون مقصود واقع شده است.

و اما اگر قصد او از ابتداء شخص زید عادل باشد و بعد معلوم شود که عمرو عادل امام بوده است، در این صورت به نظر مرحوم سید نماز محکوم به بطلان است؛ چرا که جماعت از عناوین قصدیه است و در ماموم بلااشکال معتبر است که امام را قصد کند تا جماعت محقق شود. و مقصود این قصد در اینجا ـ اگرچه عمرو هم عادل بوده است ـ شخص زید بوده است، در حالی که چنین امام جماعتی در آن نماز حضور نداشته است. مرحوم سید می‌گوید چنین نمازی محکوم به بطلان می‌شود چون مقصود واقع نشده است. اما به نظر مرحوم خویی[92] و دیگران این نماز محکوم به صحت است خواه به امام حاضر اقتدا کرده باشد و یا به شخص زید؛ چرا که اگر چه قصد اولی او یا به امام حاضر و یا مثلاً به شخص زید بوده است، ولی از نظر قصد ثانوی تطبیقی، همان موجود خارجی که انسان عزم بر تبعیت از حرکات و سکنات او را در نماز دارد، مورد قصد او واقع می‌شود و در این جهت فرقی بین اینکه قصد اولی او چه بوده باشد نمی‌کند و همین مقدار از قصد برای تحقق جماعت کفایت می‌کند.

منشأ اختلاف نظر مرحوم سید و مرحوم آقای خویی این است که قصد یا به معنای اراده و تصمیم خارجی است که مثلاً اراده می‌کند که با حرکات این امام متحرک بشود، و همانطوری که به طور مکرر گفته‌ایم، چنین قصدی دو صورت ندارد، بلکه یا هست و یا نیست. اراده متعلق به همین موجود خارجی می‌شود. و یا اینکه قصد به معنای التزام و انشاء قبلی است که نمونه‌اش را قدماء اصحاب در مورد نماز تعبیر می‌کرده‌اند که قصد وجه در نماز هم غایتا و هم وصفا معتبر است؛ به این معنا که شخص نمازگزار باید هم به نحو غایت محرک او امر وجوبی باشد و هم به نحو وصف قلباً انشاء وجوب کند و بگوید نماز واجب می‌خوانم قربةً الی الله. به هر حال قصد به این معناست که قابل تقسیم است به اینکه قصد و انشاء کند مثلاً امام حاضر را و یا شخص زید را. قصد به این معنای دوم است که قابل تخلف است. آن را که انسان انشاء می‌کند گاهی واقعیت دارد و گاهی نه،

واقعیت داشتن علم لازم نیست بلکه چه علم او خطا باشد یا نباشد، آنچه معتبر است این است که تخلف نیت و قصد نشده باشد.

و اما اینکه کدام یک از دو معنای قصد در عبادات و یا معاملات معتبر است، بستگی به ادله عامه و یا خاصه ـ در صورت وجود در مورد عبادت یا معامله‌ای خاص ـ دارد، مثلاً قبلاً احتمال می‌دادم که قصد اقامت به معنای انشاء و التزام قلبی ـ به حسب بعضی از روایات ـ با اینکه قطع دارد که ده روز نمی‌ماند کافی باشد؛ چون اشکال ثبوتی نداشت ولی بعضی روایات با آن معارض بودند و لذا از آن منصرف شدم. البته در بسیاری از موارد انسان می‌فهمد ملاک همان قصد به معنای اراده و تصمیم است. مثلاً قصد قربت در عبادات به معنای اراده و تصمیم است. چون به حکم عقلا، ملاک تقرب به مولا، اراده است. آنچه داعی و محرک شخص شده است تا این عبادت را انجام دهد، اگر علاقه‌اش به مولا باشد، تقرب حاصل است و این عمل قرب می‌آورد. اما اگر منشأ علاقه نباشد، هزار مرتبه هم انشاء قلبی بکند که این عمل من مطلوب مولا باشد ولی از ناحیه اراده تحریک نشده باشد، چنین عملی قرب نمی‌آورد. و روی این حساب‌ها، به طور کلی هرجا به حسب ادله نفس القصد معتبر باشد باید آن عنوان تطبیقی خارجی را در نظر بگیریم و متعلق قصد قرار دهیم. در مسأله جاری نیز دلیل نداریم که قصد به معنای انشاء و التزام باشد تا گفته شود دو قسم دارد و بنابر یک قسم باطل و بنابر قسم دیگر صحیح است و در اینجا نیز که معامله است و مثلاً سرکه را به حسب قصد مهر قرار داده‌اند ولی در واقع خمر بوده است، اگر چه در خارج یک تخلف عام و یا تخلف التزام و انشاء شده است ولی قصد ثانوی تطبیقی که همین مایع موجود در ظرف (که به حمل شایع خمر است) را قصد کرده بوده است، به هم نخورده است و بر همان موجود خارجی که قصد کرده بوده واقع شده است و لذا از این ناحیه که عرض می‌کردم در عقود و مایشبه العقود مثل مهریه باید قصد و رضا باشد، نمی‌توانیم اشکال کنیم چنانچه صاحب جواهر[93] می‌خواست اشکال کند. منتها اینجا به جهت عدم امضاء شارع نسبت به اینکه مهریه خمر باشد، حکم به بطلان این مهر می‌شود و لذا باید مهرالمثل پرداخت شود. در واقع علت و ریشه اختلاف نظر ما با شهید

ثانی همین مطلب فوق است. به این بیان که: یک مرتبه اینگونه می‌گوییم که عقد بر آن شی‌ء خارجی که به حمل شایع و در واقع خمر است تعلق گرفته است و آن را مهر قرار داده است، منتها منشأ این تعلق، اشتباه در مورد جنس آن مایع بوده است و عقیده ما هم همین است. اگر این باشد، این مهر مورد امضاء شارع نیست و نزد شارع ارزش ندارد اگر چه وجود خارجی دارد. ولی یک مرتبه ـ به طوری که از عبارت شهید ثانی استفاده می‌شود ـ مهر المسمی عبارت می‌شود از همان خلّ خاص که تخیل شده است در این ظرف وجود دارد ولی در واقع وجود خارجی ندارد. البته شهید ثانی در اینجا اینگونه تعبیر می‌کند که وجود جزئی خلّ مهریه است که این یک نحوه تسامح در تعبیر است و باید به جزئی اضافی تعبیر کند؛ چون از شی‌ء غیر موجود هر چند قید هم که برای آن آورده شود نمی‌توان تعبیر به جزئی نمود، چرا که وجود خارجی ندارد و کلی است، ولی در صورت تعبیر به جزئی اضافی، شاید بتوان آن را به گونه‌ای تصحیح نمود.

و تفاوت بین شهید ثانی با بیان قبلی این است که به نظر ما واقع خارجی مهر قرار گرفته است، منتها شارع برای آن ارزشی قائل نیست؛ یعنی وجود خارجی دارد ولی در نزد شارع ارزشی ندارد. ولی شهید ثانی می‌گوید که چیزی را که مهر قرار داده شده است، وجود خارجی ندارد و الا شارع آن را الغاء ننموده است؛ پس شهید ثانی همان چیزی را که تخیل شده است و وجود خارجی ندارد مورد تعلق عقد می‌داند. حال به بیان دو وجهی که شهید ثانی برای قول ثانی گفته است و اشکالات آنها می‌پردازیم:

وجه اول: مورد قصد در مهر بودن، عبارت از سرکه بوده است، منتها با این خصوصیت که در این ظرف است، و وقتی که تحویل آن با این خصوصیت مقدور نبود، نوبت می‌رسد به اقرب چیزها به آن مقصود اولی ـ که نمی‌تواند آن را بپردازد ولی مورد رضایت و قصد بوده است ـ و آن چیز عبارت از مثل سرکه مورد قصد یعنی خلّ دیگری است.[94]

اشکال بر وجه اول: همانطور که گفتیم قصد به معنای اراده به ما فی الظرف در خارج متعلق شده است و به عبارت اخری، قصد ثانوی تطبیقی به فرد خاص خمر که در واقع است متعلق شده است نه به آنچه تخیل شده درون ظرف است یعنی سرکه خاص چنانچه

شهید ثانی گفته است و لذا معامله بر شخص خارجی واقع شده است، منتها این شخص را در مسأله جاری شارع امضاء نکرده است و لذا اصلاً بر عهده شخص نمی‌آید تا در رتبه بعد گفته شود چون تحویل آن غیر مقدور و متعذر است، پس مماثل آن باید پرداخت شود. بله اگر آن چیزی که اشتباهاً مهر واقع شده، مورد امضاء شارع باشد مثلاً بر فرض شارع مقدس خمر را امضاء کرده باشد، منتها شخص تکویناً قدرت بر تحویل آن نداشته باشد، در این صورت می‌گوییم باید مماثل آن چیزی را که در اثر اشتباه بر آن تطبیق کرده است را تحویل دهد. منتها در مسأله جاری اصلاً خود آن تطبیق شده مورد امضای شارع نیست و بر عهده شخص نمی‌آید. پس مماثل آن نیز قابل پرداخت نیست. پس به چه جهت اقرب به آن پرداخت شود.

وجه دوم: کسی که سرکه موجود در یک ظرف را قصد می‌کند و آن را مهر قرار می‌دهد، دو قصد دارد: یکی قصد همان سرکه درون ظرف که جزئی است و دیگری قصد کلی آن سرکه است، این شخص در حقیقت بالمطابقه همین مافی الظرف را مهر قرار می‌دهد و اما بالالتزام کلی غیر مشخص را مهر قرار می‌دهد. چون لازمه شخص کلی هم هست. و شارع مقدس کلی آن را ردع نکرده است. و از سوی دیگر عقد بر آنچه مورد تخیل واقع شده یعنی سرکه این ظرف، واقع شده است و این خلّ خاص مورد قصد است منتها عقد این خلّ خاص بالالتزام عقد بر اصل خلّ هم هست و اصل خلّ وجود خارجی دارد به خلاف این خلّ خاص که وجود خارجی و تشخصی ندارد. پس کلی خلّ نفس المقصود است که هم مورد امضاء شارع است و هم وجود خارجی دارد و همان را باید تحویل دهد و البته وقتی یک مصداق کلی خلّ مقدور نبود، از مصادیق دیگرش که مقدور است مهر او پرداخت می‌شود. پس اگر فرد دیگری از خلّ پرداخت گردد، در حقیقت خود مقصود در عقد پرداخت شده است؛ چرا که این فرد مماثل هم از مصادیق کلی خلّ است و عقد در واقع بر مقصودی که مورد امضاء شارع است، تعلق گرفته است و لذا با پرداخت مثل خلّ، نفس المقصود در عقد تحویل داده شده است.[95]

اگر مراد قائل این است که رضایت و قصد به شخص و فرد خاص، بالالتزام رضایت به کلی نیز هست و لذا در حقیقت معامله بر همان که کلی است واقع شده در پاسخ می‌گوییم: آن قصدی که به طور مسلم در چنین معامله‌ای که سرکه موجود در یک ظرف را فروخته و یا مهر قرار داده است وجود دارد، خصوص قصد این سرکه خاص است و چنین قصدی معلوم نیست که لازمه‌اش قصد کلی سرکه هم باشد؛ به عبارت دیگر چنین رضایت و قصدی در اینجا فقط ملازمه با رضایت به مهمله کلی دارد نه رضایت به مطلقه کلی تا اینکه شامل هر مصداقی به نحو مطلق و با هر خصوصیتی بشود مثلاً اگر غذایی را دوست می‌دارد و بعضی غذاهای دیگر را دوست ندارد ـ با اینکه آن غذای مورد علاقه او مصداق برای کلی غذا است ـ نمی‌توان گفت که او کلی غذا را به طور مطلق دوست دارد، در اینجا هم که سرکه این ظرف را راضی به معامله‌اش است دلیل نمی‌شود که راضی به کلی سرکه هم باشد که اگر این سرکه نبود بر او لازم باشد که مصداق دیگری از آن را تهیه و رد نماید. با رضایت به مهمله کلی نمی‌تواند چیز دیگری را تحویل دهد.

لایقال: در اینجا ممکن است که از باب تعدد مطلوب مطلقه کلی نیز مورد رضایت شخص بوده باشد و هم اصل آن و هم خصوصیت آن مورد رضایت باشند نظیر نماز که هم اصل آن و هم وقتش به نحو تعدد مطلوب متعلق طلب است و در حج نیز هم اصل آن و هم فوریت آن به نحو تعدد مطلوب متعلق طلب است؛ در اینجا هم بگوییم که هم کلی خلّ و بدون خصوصیت مطلوب است و هم فرد متخصص در این ظرف خارجی مطلوبیت دارد و وقتی یکی از دو مطلوب مورد رضایت شارع نبود و یا وجود خارجی نداشت، خللی به رضایت شارع به دیگری و مقصود بودن آن وارد نمی‌شود.

اولاً: مقتضای ادله عامه وفای به عقود و معاملات و شروط نظیر ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ﴾[96] و« الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ.»[97] این است که شارع به همان نحو که در معامله و عقد به لحاظ جزئیت و کلیت قصد شده است، آن را امضاء می‌کند.

پس اگر جزئی را قصد کرده باشد و شارع اوسع از آن را امضاء نماید، این امضاء آنچه مورد قصد واقع شده است نمی‌باشد و همین طور اگر کلی را قصد نماید ولی شارع شخص خاصی را امضاء کند این امضاء آنچه قصد شده نیست. حال در مسأله جاری اگر بر طبق مبنای خودمان بخواهیم مشی کنیم یعنی بگوییم عقد بر همین واقع خارجی، واقع شده است در پاسخ می‌گوییم اولاً آنچه مورد قصد واقع شده یعنی خمر مورد امضاء شارع نیست و ثانیاً اگر هم شخص به نحو تعدد مطلوب، علی وجه الکلی مطلوب دیگری که ملازم با این ما فی الظرف است داشته باشد، آن کلی، مطلقی است که یکی از مصادیق آن باید همین ما فی الظرف باشد و شارع این کلی را با این کلیت امضاء نمی‌کند و آن جامع و کلی که شارع امضاء می‌کند کلی خلّ است که مباین با ما فی الظرف خارجی یعنی خمر است و شی‌ء خاص ملازم با مباین خود نمی‌تواند باشد و به عبارت دیگر چنانچه گفتیم شارع همان را که بر آن توافق کرده‌اند و قرار گذاشته‌اند اگر بخواهد امضا می‌کند. آن چیز اگر کلی و جامع بود به همان نحو آن را امضاء می‌کند و اگر خاص بود همان خاص را امضاء می‌کند. و در اینجا جامع نمی‌تواند مورد امضاء قرار گیرد چون در این صورت این فرد آن را یعنی خمر خارجی را هم باید بتواند تحویل دهد در حالی که چنین نیست و اگر کلی خلّ را بخواهد امضا کند، لازمه‌اش این است که شارع مباین با ما فی الخارج را حکم کند و علاوه اگر بپذیریم آن کلی که مورد امضاء شارع است مباین با مورد قصد شخص نیست در این صورت نیز ادله عمومات کفایت نمی‌کند برای اینکه شارع بگوید اخص از آن را که مورد قصد قرار گرفته، تحویل بدهد.

بله اگر دلیل خاصی بگوید که اگر کلی قصد کردید، من می‌گویم فلان قسم آن را بده حرفی نبود، ولی عمومات بر چنین چیزی دال نیست. نظیر اینکه خمر قرار دادن مهر توسط مسلمان را صحیح بدانیم و شارع به سبب دلیل خاص حکم کند بر اینکه او باید قیمت فرد دیگری از آن را بپردازد، این مانع ندارد، ولی چنین دلیل خاصی در اینجا وجود ندارد و ادله عامه کافی نیست.

و اما اگر طبق مبنای شهید ثانی بخواهیم مشی کنیم یعنی بگوییم عقد بر آنچه مورد تخیل قرار گرفته یعنی خلّ خارجی واقع شده است و کلی خلّ به نحو تعدد مطلوب مورد قصد

است، در پاسخ می‌گوییم وقتی اشباه و نظائر را ملاحظه می‌کنیم، می‌بینیم چنین مطلبی در بنای عقلاء و فقه نیست. مثلاً اگر کسی اشتباهاً مال دیگری را به گمان اینکه مال خودش است بفروشد و بعد معلوم شود مال دیگری بوده است، ایا در اینجا می‌توان گفت کلی به ذمه شخص آمده است و معامله صحیح است، منتها بر کلی واقع شده است و چون این فرد را به علت اینکه مال دیگری است نمی‌تواند تحویل دهد باید فرد دیگری را تسلیم کند. و یا گفته می‌شود اصلاً معامله باطل است. بلااشکال در باب بیع امثال این مورد را باطل حساب می‌کنند. گمان نمی‌کنم در این مورد کسی قائل به صحت شده باشد. البته موردی که شی‌ء تلف شده و کلی به ذمه می‌آید غیر از مسأله جاری است چون در آنجا قصد وجود ندارد و نیز موردی که کلی را از اول فروخته و مشخصات دخالتی در غرض ندارد غیر از مسأله جاری است که در آن شخص مورد قصد واقع شده است.

ثانیاً: بر فرض که شمول ادله عامه را در اینجا صحیح بدانیم و بگوییم که نیاز به دلیل خاصی ندارد، یعنی بگوییم مورد امضاء شارع با مورد قصد شخص مباین نیست و ادله عمومات شامل مطلوب کلی که مورد امضاء شارع است نیز می‌شود و مانعی وجود ندارد که شارع بگوید مصداق دیگری از آن کلی را تحویل بده، به فرض عمومات چنین شمولی داشته باشد، ولی اشکالش این است که صرف وجود رضایت به کلی و مطلوب بودن در اینجا کفایت نمی‌کند و نیاز به انشاء دارد، چرا که ـ سابقاً ـ به طور مکرر گفته شد در مواردی که معاوضه نباشد و یا نحوه معاوضه در آن ملاحظه نشده باشد، نیازی به انشاء نبوده و اذن نمی‌خواهد و صرف رضایت کفایت می‌کند و اما در معاوضه و مانند آن مثل نکاح نیاز به انشاء است و تا انشائی نباشد حکم به نفوذ نمی‌شود و کفایت نمی‌کند و لذا در گذشته گفتم اگر زنی از همه جهات ممتاز بوده و هیچ مشکله‌ای نداشته باشد و بتوان مهر او را هم پرداخت، به طوری که هر کسی راضی به چنین همسری است، ولی در عین حال صرف رضایت شخصی به همسری او نمی‌تواند عقد او را برای آن شخص تصحیح کند و حتماً نیاز به اذن آن مرد هست و لذا نمی‌توان بدون اینکه درخواست ازدواج با چنین زنی را بکند، آن زن را برای او عقد کنند و در اینجا هم که ما فی الظرف را مهر قرار داده است فقط برای شی‌ء موجود در این ظرف انشاء کرده است و اما نسبت به کلی خلّ

و یا فرد مباین، انشائی نکرده است تا اینکه حکم به صحت آن بشود این که تعدد انشائین نیست. باید عرفاً انشائین محسوب شود. و اما اینکه اگر می‌فهمید انشاء می‌کرد (یا انشاء کلی و یا انشاء مباین) در اینجا کفایت نمی‌کند؛ برای اینکه موضوع برای نفوذ وجود تنجیزی انشاء است. در معاوضات صرف رضایت قلبی کافی نیست، بله در اموال می‌تواند تصرف کند ولی اگر معامله‌ای واقع شد فضولی خواهد بود. پس صرف اینکه تعدد مطلوب هست و رضایت هم هست کفایت نمی‌کند.

مقتضای قواعد در چنین موردی که آنچه که در واقع بوده است بر خلاف مقصود در عقد بوده است، و آن واقع هم قابلیت امضاء شارع را نداشته است، حکم به بطلان مهر است و اظهر هم همین است. اما اینکه در موردی که مهریه تسمیه شده ولی صحیح نیست، مهر چه مقدار است، روایتی پیدا نکردم و لفظ عامی که هم در آیه قرآن و هم در روایت[98] هست تعبیر « لَمْ یُسَمِّ مَهْراً » است که موضوع آن عدم تسمیه مهر است نه صورت فساد مهر.

به حسب مستفاد ادله فقط در صورت مفوضه بودن (یعنی صورت عدم ذکر مهر در عقد) حکم به متعه در فرض قبل از دخول می‌شود و اما اینکه حکم سایر مواردی که به علتی در آنها حکم به فساد مهر شده است هم مثل صورت مفوضه باشد دلیلی بر آن اقامه نشده است و الغاء خصوصیت از مسأله تفویض و تعدی به موارد فساد مهر، با وجود احتمال خصوصیت برای تفویض مشکل است. بله نسبت به بعد از دخول که در صورت تفویض حکم به مهر المثل شده است، عرف الغاء خصوصیت را می‌پذیرد؛ چرا که مستفاد از ادله جعل مهرالمثل به دنبال دخول این است که خصوصیتی برای تفویض و عدم قرار مهر وجود ندارد و قرار فاسد هم مثل عدم قرار بوده و محکوم به همان مهرالمثل می‌باشد، کما اینکه فقهاء خاصه و بلکه اتفاق عامه هم حکم به این تعدی و الغاء خصوصیت است، چون مهر چیزی است که در مقابل نفس عقد قرار می‌گیرد و در مقابل دخول قرار نمی‌گیرد و اما مواردی که شارع مقدس برای یک مرتبه دخول مهرالمثل قرار داده است مثل صورت وطی

به شبهه و صورت عدم تسمیه مهر، یک تملیکی است که مستقلاً شارع کرده و ربطی به نفس عقد و قرار طرفین ندارد. این مهرالمثل غیر از اصل مهر است که طرفین در عقد بر آن توافق می‌کنند و در مقابل اصل ازدواج است و با دخول استقرار پیدا می‌کند و لذا از مصادیق مما اقدم علیه المتعاقدان است. به خلاف مهرالمثل که مربوط به اقدام طرفین نیست و شارع آن را در مقابل دخول قرار داده است. لذا تفکیک بین دو صورت عدم قرار و قرار فاسد در مورد جایی که شارع مهرالمثل را قرار داده است مشکل است و عرف الغاء خصوصیت می‌کند چون اگر نظر به قرار طرفین بود ممکن بود بین دو صورت تفکیک قائل شد اما شارع قرار طرفین را کالعدم حساب کرده و برای وقاع چیزی قرار داده است. لذا می‌توان گفت در موردی که مهر فاسد است شارع می‌گوید قرار کلا قرار است. و لذا فقهاء نیز در این مورد تعدی کرده‌اند و به مهرالمثل حکم کرده‌اند. پس در اینجا هم که حکم به بطلان مهر شده است، فقط در صورت دخول به او، مهرالمثل به او تعلق می‌گیرد و الا دلیلی بر تعلق مهر یا متعه‌ای برای او وجود ندارد؛ چرا که مهر تعیین شده که مورد امضاء قرار نگرفت و مهرالمثل هم فقط برای خصوص صورت دخول قرار داده شده است، و متعه هم ـ همانطوری که گذشت ـ مختص به تفویض است، و الغاء خصوصیت از آن و تعدی به غیر صورت تفویض مشکل است.

مثال دیگر برای تخلف مهر از آنچه در نظر بوده است

عبارت «شرایع»: «و کذا لو زوجها علی عبد فبان حرا او مستحقا»[99] که این عبارت در ادامه عبارت سابق است که اینچنین بود: «ولو اصدقها ظرفا علی انه خلّ فبان خمرا قیل کان لها قیمة الخمر عند مستحلیه و لو قیل کان لها مثل الخلّ کان حسنا».

عبارت شیخ در «مبسوط» در این مسأله «لو تزوجها علی عبد فبان حرا»[100] خیلی مشوش است و به نظر می‌رسد که نسخه چاپ شده مغلوط باشد؛ چرا که صدر و ذیل عبارت او با هم سازگار نیستند، در یک قسمت می‌گوید: باید مهرالمثل داده شود و در جای دیگر

می‌گوید باید آن حر را عبد فرض نموده و قیمت آن را بدهد، در این رابطه باید بعضی نسخه‌های معتبر «مبسوط» دیده شود.

و اما عبارت «و کذا لو تزوجها علی عبد فبان حرا او مستحقا» در «شرایع» را با توجه به ماقبل آن چند جور می‌توان معنا نمود:

معنای اول: اینکه عبارت «ولو قیل کان لها مثل الخلّ کان حسنا»[101] جمله معترضه باشد[102] و عبارت «و کذا لو تزوجها...» اشاره به آمدن همان حکم به قیمت در نزد مستحل، در صورت حر بودن عبدی که مهر قرار داده شده باشد؛ به این معنا که قیمت آن حر در فرض قابل تقویم بودن آن چقدر است، همان مبلغ را به عنوان مهر قرار بدهند.

معنای دوم: اینکه عبارت «و کذا لو تزوجها...» تتمه عبارت «ولو قیل کان لها...» باشد و هر دو مطلب بیان مختار خود مرحوم محقق در دو موضوع خمر و خل و عبد و حر باشد. و معنا این باشد که اگر مهر را عبدی قرار بدهد که در واقع مستحق و یا حر باشد در این صورت هم حکم به مثل عبد مورد نظر می‌شود، مانند آنجا که در عبارت مثل خلّ یعنی مثل العنوان المقصود محکوم به مهر بودن شد. چون عنوان مقصود در اینجا عبد است.

ان قلت: که عبد مثلی نیست بلکه قیمی است، پس حکم اولی آن باید همان اداء قیمت آن باشد نه اداء مثل که حکم اولی در مورد مثلیات نظیر خلّ است و اگر مثل ممکن نبود نوبت به قیمت در آنها می‌رسد.

قلت: بله ولی در عین حال ممکن است که در اینجا حکم به لزوم اداء مثل بشود و منافاتی هم با قیمی بودن آن نداشته باشد؛ چرا که در اینجا خودش اقدام بر قرار دادن چنین مهری نموده است ـ با توجه به توضیحاتی که در مورد وجه این حکم بیان شد که عبارت بود از قصد کلی به نحو التزامی ـ و قاعده «لاحرج» هم در چنین موردی که خود شخص اقدام بر حرج نموده باشد نمی‌آید ولذا وظیفه او اداء مثل آن عبد است و لو تهیه آن دارای حرج باشد. و اما اگر امکان تهیه مثل نبود نظیر سایر موارد لزوم اداء مثل، فقط اداء قیمت لازم

می‌شود، البته اگر قائل به عدم تخصیص ادله حرج بشویم، می‌توان عبارت را ناظر به موردی بدانیم که تهیه مشابه مهر برای او مشکل نباشد مثل دوقلوهای همگون که فرضاً مولا یکی از آنها را آزاد کرده باشد و بعد بدون توجه، برادر آزاد شده را بفروشد و بعداً معلوم شود. در این صورت شخص بخواهد برادر شبیه او را تحویل دهد. البته احتمال معترضه بودن جمله «ولو قیل...» بیشتر است؛ چرا که مرحوم شیخ هر دو عبارت «ولو اصدقها ظرفا...» و «و کذا لو تزوجها علی عبد...» را دارد و قاعده این است که محقق ابتدا همه متن را نقل کند و سپس حاشیه خود را بگوید و لذا با توجه به اینکه عنایت و نظر محقق هم جمع آوری و جمع بندی عبارات شیخ بوده است، در اینجا هم عبارت «ولو قیل» اظهار نظر او در بین دو عبارت شیخ و به عنوان جمله معترضه می‌باشد.

معنای سوم: تشبیه فقط راجع به این باشد که باید معقود علیه در نظر گرفته شود و به بطلان مهر که قائلین به مهرالمثل می‌گویند حکم نشود. مهریه را روی قصد متعاقدین هر چه هست باید تنظیم کنند و به واقع در خارج کاری نداشته باشند که بگویند مستحلین اینطور می‌خواهند بگویند و لذا همانطوری که در مسأله خمر و خلّ بر اساس قصد متعاقدین که خلّ بود حکم به مهر بودن آن شد، در مسأله عبد و حر یا عبد مستحق هم حکم به مهر بودن عبد می‌شود، با این فرق که خلّ مثلی بود، پس باید مثل خلّ تلف شده را بدهد، ولی عبد قیمی است چون تحویل انسان دیگر که در اوصاف منهای حریت و رقیت مشابه باشد مشکل است، پس باید قیمت آن داده شود.

مرحوم شهید ثانی در اینجا می‌گوید[103] : با توجه به اینکه خرید و فروش حر مستحلی ندارد؛ پس قول اول ـ که حکم به مهر بودن قیمت در نزد مستحل است ـ در صورتی که عبد مهر قرار داده شده، حر بوده باشد نمی‌آید و فقط همان دو قول بطلان مهر و تعلق مهرالمثل و یا صحت مهر و مهر بودن مثل یا قیمت عبد در این صورت می‌آید و لذا ظاهر در کلام محقق یک مسامحه‌ای رخ داده است.

فرع: حکم خمر بودن یکی از دو ظرف خلّ مهر قرار داده شده

عبارت «جواهر» «فلو امهرها عبدین مثلاً فبان احدهما حرا لم ینحصر الصداق فی الاخر...»[104] .

یک فرعی که بر بحث گذشته عنوان شده است این است که اگر کسی دو نفر را به گمان اینکه عبد هستند بفروشد و یا مهر قرار بدهد و بعد معلوم شود که یکی از آنها عبد نیست، حکم مهر در اینجا چیست؟ از آنجا که ما نمی‌خواهیم مسائل عبد و امه را بحث کنیم، مثال دیگری را در اینجا مورد بحث قرار می‌دهیم و آن این است که اگر کسی دو ظرف را به خیال اینکه مظروف آنها خلّ است مهر قرار بدهد و بعد معلوم شود که محتوای یکی از آنها خمر بوده است، حکم مهر در اینجا چگونه است؟

البته بنابر قول به صحت مهر و حکم به قیمت خمر در نزد مستحلین و همینطور بنابر قول به صحت مهر و حکم به مهر بودن مثل عنوان تخیل شده یعنی مثل خلّ مورد نظر در عقد، مشکلی وجود نداشته و حکم مسأله روی این دو مبنا روشن و بدون اشکال است.

و اما بنابر قول صاحب جواهر[105] و نظر مختار که بطلان مهر و حکم به مهرالمثل بود، در اینجایی که فقط نسبت به بخشی از چیزی که مهر قرار داده شده است تخلف صورت گرفته است حکم در مسأله مشکل می‌شود و احتمالاتی در آن وجود دارد که عبارتند از:

1ـ جماعتی از عامه به این قول قائلند و آن حکم به بطلان کل مهر و تعلق مهرالمثل به زن است؛ چرا که از حکم به بطلان بخشی از مهر مورد نظر، تبعض صفقة لازم می‌آید و به اعتقاد عامه صفقة در انشاء واحد غیر صحیح است و به واسطه آن، حکم به بطلان کل مهر می‌شود.

2ـ حکم به مهر بودن خصوص بخش صحیح ـ که این احتمال و دو احتمال بعدی مبتنی بر صحیح بودن تبعض صفقه در انشاء واحد است که مورد قبول امامیه است ـ و این احتمال مختار ابوحنیفه[106] است.

3ـ حکم به مهر بودن بخش صحیح به علاوه مهرالمثلی که بالنسبة به بخش باطل از مهر قرار داده شده است و آن بدین گونه حساب می‌شود که نسبت قیمت خمر خارجی در نزد مستحلین (یعنی قسمتی که خمر درآمده) به قیمت خلّ در تمام آنچه اعتقاد به خلّ بودن آن مقدار داشته، محاسبه شده و معادل با آن نسبت، از مهرالمثل او به آن خلّ موجود اضافه و مهر برای او محسوب می‌گردد مثلاً اگر نسبت قیمت خلّ به قیمت خمر، یک دهم باشد، در قبال یک دهم مهرالمثل، همین خلّ قرار می‌گیرد و صحیح می‌شود و اما نُه دهم مهرالمثل را هم باید به او بپردازد. بنابراین مهریه تلفیقی از مهرالمسمی و مهرالمثل خواهد بود. این احتمال را صاحب جواهر[107] اختیار نموده است. البته صاحب جواهر قائل به خیار تبعض صفقه نیست و همین فارق این قول و قول بعدی است.

4ـ احتمال آخر همان قول قبلی است، منتها با این فرق که با توجه به لزوم تبعض صفقة در اینجا قائل به خیار تبعض صفقة و تعلق مهرالمثل به زن در صورت فسخ بشویم.

بیان مختار مرحوم صاحب جواهر: مقتضای ادله این است که در اینجا هم مثل سایر موارد تبعض صفقة، قائل به وجود خیار برای زن بشویم ولی مرحوم صاحب جواهر[108] می‌گوید که در اینجا نمی‌توان قائل به خیار تبعض صفقة شد؛ برای اینکه خیار تبعض صفقة در جایی هست که یک قسمت از عوض یا معوض نصیب شخص بشود، ولی قسمت دیگری از آن نصیب شخص نشود مثل فروختن مقداری از مال دیگری با مال خودش و یا اجیر شدن برای کاری حلال به انضمام کاری حرام و اما در جایی که همه عوض و معوض نصیب دو طرف می‌شود، دیگر جایی و دلیلی برای وجود خیار فسخ از باب تبعض صفقة وجود ندارد و در اینجا هم اینچنین است؛ چرا که در اینجا در مقابل آنچه که از بین رفته است، چیز دیگری از طرف جایگزین آن می‌شود و مهر شخص تلفیقی می‌شود از مهرالمسمی و مهرالمثل به نسبتی که از مهرالمسمی باطل شده است.

ولی قول به مهر بودن تلفیقی از مسمی و مثل اگر چه در مورد اجاره صحیح است مثلاً اگر در مقابل مقداری خمر (که خیال می‌شده خلّ است) و مقداری خلّ اجیر شده است، پس از انجام عمل مستحق اجرت است چون اجرت در برابر عمل است، منتها چون مقداری از اجرت مورد امضاء شارع نیست، پس باطل است و لذا باید شی‌ء دیگری در مقابل آن بخش باطل داده شود و چون اگر کل اجاره فاسد می‌شد، تمام اجرة المثل را باید می‌داد در اینجا نیز نسبت به آن مقداری که خمر است، اجرة المثل تعلق می‌گیرد و اجرت شخص در این صورت تلفیقی می‌شود از بخشی از اجرت مسمی و بخشی از اجرت مثل، در اینجا حکم به تلفیق اشکالی ندارد. و اما در مسأله مورد بحث حکم به مهر تلفیقی مشکل است؛ چرا که شارع مقدس مهرالمثل را فقط در مقابل دخول قرار داده است و اما در مقابل نفس زوجیت چیزی قرار نداده است، مگر در صورت طلاق قبل از دخول در مورد مفوضه که در این صورت برای او متعه قرار داده شده است و لذا اصل مهرالمثل در صورت عدم دخول وجود ندارد تا اینکه در تلفیق از آن استفاده بشود ادله اقتضاء می‌کند که شارع فقط در صورتی که عقد بلامهر است، چنانچه مباشرت تحقق یافت، در مقابل دخول مهرالمثل را جعل کرده است. اما اگر چنانچه عقد دارای مهریه بود منتها بخشی از مهریه باطل بود، آن ادله شامل این صورت نمی‌شود. و از این گذشته اگر اصلاً مباشرتی تحقق نیافت، مهریه را چه مقدار بگیریم. اگر عقد بلامهر بود و دخول نشد، و طلاقی واقع شد، متعه باید بدهد اما در اینجا بخشی از مهر باطل است. قیاس این بحث به باب اجاره مع الفارق است. چون اجرت در برابر عمل است. بنابراین قول به تلفیق مشکل است و لذا استدلال صاحب جواهر بر عدم وجود خیار تبعض صفقه به دلیل همین تلفیق ناتمام است. بله بنابر قول ابوحنیفه می‌توان گفت خیار تبعض صفقه وجود دارد چون تمام مهر نصیب شخص شده است. ابوحنیفه می‌گوید که چه مباشرت بشود و چه مباشرت نشود، مهر زن همان مقدار صحیح است و البته اگر چنانچه طلاقی قبل از دخول صورت بگیرد، نصف آن به زن داده می‌شود و الا تمام آن با دخول استقرار پیدا می‌کند. ولی این نظر او صحیح نیست؛ چرا که زن

رضایت نداشته است بر اینکه در مقابل خصوص بخش صحیح از مهر ازدواج نماید و روی مجموع راضی شده است و لذا دلیلی بر نفوذ مهر در این صورت وجود ندارد.

بله ممکن است گفته شود که مقتضای قاعده اولی این است که از آنجا که عقلاء برای نفس ازدواج مهر را قرار می‌دهند نه در مقابل دخول، پس اگر زوج بتواند که کل مهر تعیین شده را تسلیم کند، در این صورت کل آن مهر قرار می‌گیرد و اگر هیچ مقدار از آن را نتواند تسلیم کند، شارع آن را بلامهر حساب نموده و البته در صورت دخول حکم به مهرالمثل در مقابل دخول برای او می‌کند و اما در جایی که تلفیق شده باشد؛ یعنی یک مقداری از مهر تعیین شده مورد امضاء و قابل تسلیم و بخش دیگری از آن مورد امضاء نباشد، در این صورت دیگر ادله جعل مهرالمثل در مقابل دخول (اعم از آیه قرآن و روایات[109] ) نمی‌آید. بلکه باید گفته شود که مقدار مهریه برای بخش دیگر که فاسد شده است، نسبت به مهرالمثلی که عقلاء برای نفس ازدواج در نظر می‌گیرند، محاسبه می‌شود نه مهرالمثلی که شارع تعبداً در مقابل دخول قرار داده است پس باید بگوییم که مهرالمثل در این صورت بین مهرالمسمی و همان که در بناء عقلا به عنوان مهرالمثل حساب است، بالنسبة تقسیط می‌شود. مرحوم صاحب جواهر مسأله دخول را مطرح نکرده است و قائل به تقسیط مهرالمثل شده است[110] . ما می‌گوییم مهرالمثل شرعی در مقابل دخول است و اگر به این حساب بخواهیم مهر را تعیین کنیم باید بگوییم اگر دخول شد، کل مهرالمثل هست و اگر دخول نشد مهر باطل است. پس تقسیط فقط در صورت دخول می‌آید و اما اگر چنین بگوییم که به حسب بنای عقلاء لولا ردع شرع، مهریه در مقابل نفس ازدواج منهای دخول قرار می‌گیرد و لذا اگر مهرالمسمی کلاً باطل بود، مهرالمثل را باید بدهد. در این صورت اگر نسبتی از مهر باطل شد، به همان نسبت از مهرالمثل را باید بدهد. و با این بیان می‌شود

که قول به تلفیق بین بخشی از مهر مسمی و بخشی از مهرالمثل را توجیه نمود و قائل به عدم وجود خیار تبعض صفقه شد.

عبارت «شرایع»: «و اذا تزوجها بمهر سرا و بآخر جهرا، کان لها الاول»[111]

مجموعاً سه صورت در مسأله وجود دارد که عبارتند از:

صورت اول: این که یک عقد سری باشد و یک عقد علنی که در عقد سری مهر دیگری غیر از مهر مورد نظر در عقد علنی در نظر بوده باشد؛ این صورت در کتابهای «خلاف»[112] ، «مبسوط»[113] ، «جواهر الفقه»[114] ، «سرائر»[115] ، «شرایع»[116] ، «جامع الشرایع»[117] ، «قواعد»[118] ، «ارشاد»[119] ، «تلخیص المرام»[120] ، «تحریر[121] و القواعد[122] » و «معالم الدین»[123] آمده است[124] ، و در اینجا همه فقهاء امامیه حکم به صحت عقد سری نموده‌اند و به طوری که در عبارت «خلاف»[125]

هست حکم مذکور مورد اجماع و اخبار شیعه است، و البته مقصود این است که مهری که در عقد اول آمده است محکوم به صحت است، و فرقی نمی‌کند که عقد علنی اول[126] باشد و یا عقد سری این صورت از مسأله در بین عامه و در روایات نیز معنون است. تنها مخالفی که در مسأله از بین عامه ـ به طوری که در «خلاف»[127] هست ـ ذکر شده است، شافعی[128] است؛ که دو قول به او نسبت داده شده است که یکی قول به صحت مهر سری و دیگری قول به صحت مهر علنی است، که با توجه به روشن بودن حکم به صحت عقد اول ـ که معمولاً همان عقد سری است ـ دو توجیه در مورد دو قول او در مسأله شده است که اولی را محقق کرکی در «جامع المقاصد» آورده است که می‌گوید «و نزل الأول اصابه»[129] ـ که صحیحش «اصحابه» است ـ اصحابش گفته‌اند که نفی و اثبات در کلام شافعی به دو جا می‌خورد. جایی که مهر سری را صحیح دانسته، مرادش همین صورت اول است که تعدد عقد است. اینجا آن عقدی که جلوتر واقع شده معیار است خواه عقد جلوتر سری باشد یا جهری و جایی که مهر علنی را صحیح دانسته، مرادش صورت دوم یا سوم است که در آن قبلاً سراً مواعده‌ای روی مهر شده است و سپس جهراً انشاء روی چیز دیگری واقع می‌شود.

و توجیه دوم برای دو قول شافعی ـ به طوری که در «کشف اللثام» است[130] ـ این است که نظر شافعی در هر دو قولش به صورت دوم در مسأله است که ـ به طوری که توضیحش می‌آید ـ هم قول به صحت مهر علنی و هم قول به صحت مهر سری و هم بطلان هر دو در آن توجیه‌پذیر است و خلاصه حکم این صورت وجوه مختلف دارد و واضح نیست و

اینکه کدام وجه صحیح است قابل بحث و مناقشه است و لذا ممکن است که نظر شافعی در هر قولش به وجهی از آنها باشد.

صورت دوم: این که یک عقد بیشتر نیست منتها قبلاً یک مهریه‌ای را سراً قرار می‌گذارند بدون اینکه انشاء عقدی بخوانند و سپس به جهتی از جهات مهر آمده در عقد بعدی را متفاوت با آن مهر سری قرار می‌دهند. مثلاً قبلاً ثبوتاً میلشان به مهریه کمی بوده است منتها قرار می‌بندند که اثباتاً برای اینکه به زن شخصیتی ظاهری و اوهامی بدهند، موقع عقد مقدار بیشتری را انشاء کنند. و یا به عکس ثبوتاً مهر کم نیست ولی اثباتاً به دلیل اینکه مصلحت در تقلیل مهر است، مهر را کم معین می‌کنند. مثل اینکه مهرها خیلی سنگین شده و برای مجتمع مشکل ایجاد کرده باشد. به جهت اینکه این عادت را بشکنند و عادت ستیزی کنند، مهر را کم معرفی کنند. هر دو گونه ممکن است تصویر شود. جهر زیادتر باشد یا اخفات زیادتر باشد.

البته شهید ثانی[131] مقصود از آن را اینچنین گفته است که در عقد علنی لفظی را بیاورند مثل الفین (دوهزار) ولی مقصودشان از آن الف (هزار) مورد نظر در پنهان بوده باشد. در اینجا اقوالی وجود دارد که به ذکر و بررسی آنها خواهیم پرداخت. شهید ثانی می‌گوید این صورت را مرحوم شیخ متفرداً ذکر کرده است. ولی چنانچه خواهیم گفت هم شیخ متفرد در آن نیست و ابن براج و کیدری هم آن را عنوان کرده‌اند و هم آنچه شیخ و تابعینش مطرح کرده‌اند در واقع صورت سوم است نه صورت دوم.

صورت سوم: این است که مانند صورت دوم فقط یک عقد است و مهر مذکور در آن غیر از مهر مورد نظر سری است، لکن فرقش با آن در این است که در این صورت مقصودشان مثلاً از الفین (دو هزار)، الف (هزار) مورد نظر در پنهان نیست، بلکه با اینکه مقصودشان مهر بودن هزار درهم است، ولی الفین را در الف استعمال نمی‌کنند.

این صورت را مرحوم صاحب جواهر[132] آورده است و آن را بیشتر از صورت دوم قابل بحث و بررسی دانسته است و بلکه صورت دوم را غیر قابل بحث و حکم در آن را واضح خوانده است که در ادامه بحث به بررسی این کلام ایشان هم خواهیم پرداخت.

قبل از بررسی تفصیلی مسأله نگاهی اجمالی به کلمات گفته شده توسط بزرگان در مسأله می‌کنیم:

کلمات مرحوم شیخ طوسی‌

در «خلاف» مسأله 11 از کتاب الصداق می‌گوید[133] : «اذا عقدا فی السر بمهر ذکراه و عقدا فی العلانیة بخلافه فالمهر هو الاول...» و در ادامه می‌گوید که شافعی به حسب یک قول غیر از این را می‌گوید و به حسب قول دیگرش موافق با این است، آنگاه مرحوم شیخ برای قول امامیه استدلال می‌کند به «دلیلنا اجماع الفرقة و أخبارهم» و به اینکه مقتضای قاعده هم این است که بعد از اینکه عقد اول به طور صحیح واقع شد و مهر مذکور در آن لازم شد، دیگر جایی برای عقد دوم و صحت و لزوم مهر آمده در آن نمی‌ماند.

در «مبسوط» به بیان دو صورت از مسأله پرداخته و می‌گوید[134] : «اذا عقد فی السر بمهر ذکراه ثم عقدا فی العلانیة بخلافه، فالاول هو المهرعندنا و قال قوم( یعنی بعضی از عامه)المهر مهر العلانیة» که این صورت اول مسأله بود و اما صورت دوم مسأله را چنین بیان می‌کند: «اذا اتفقا علی المهر و تواعدا به من غیر عقد، فقالت له جملنی حال العقد بذکر أکثر منه، فذکر ذلک، لزمه ما عقد به العقد ولایلتفت الی ما تواعدا به؛ لان العقد وقع صحیحا سرا کان او علانیة» که در اینجا حکم به صحت مهری که در عقد انشاء شده و عدم اعتبار مهر مورد توافق در قبل از عقد نموده است و این عبارت علاوه بر «مبسوط» در کتاب «مهذب»[135] ابن براج هم آمده است، کما اینکه در «اصباح» کیدری هم عبارتی نزدیک به همین دارد و آن چنین است که «اذا عقدا النکاح سرا بمهر ذکراه ثم عقدا فی العلانیة بأقل

منه او اکثر، لم یلزم الا الاول فان تواعدا المهر من غیر عقد ثم عقد الزوج باکثر منه لزم ما وقع علیه العقد».[136]

شهید ثانی در «مسالک»[137] با توجه به اختلافی بودن مسأله در بین مسلمین می‌گوید که مناسب‌تر این است که صورت دوم ـ که شیخ متفرد در بیان آن است ـ مورد بحث و اختلاف نظر باشد؛ چرا که حکم صورت اول آن روشن بوده و راهی برای نزاع در آن وجود ندارد. بعد هم به ذکر وجوه موجود در مورد صورت دوم می‌پردازد که بررسی آنها خواهد آمد. صاحب کشف اللثام[138] هم به تبع شهید ثانی، همین صورت دوم را ذکر کرده و منسوب به شیخ متفرداً دانسته است.

شهید ثانی در بیان صورت دوم این مطلب را ذکر می‌کند که مقصود این است که لفظ علنی ـ بر خلاف معنای ظاهرش ـ در معنایی که به طور سری قصد شده است استعمال شود. در حالی که همانطوری که در عبارت «مبسوط»[139] ملاحظه شد، هیچ حرفی از استعمال لفظ علنی در معنای سری وجود ندارد، پس این حرف و تحمیل آن بر شیخ صحیح نیست. و از طرف دیگر اینکه شهید ثانی، مرحوم شیخ را متفرد در بیان صورت دوم دانسته است درست نمی‌باشد؛ چرا که همانطوری که گفته شد، این مسأله دوم در دو کتاب «مهذب» و «اصباح» نیز آمده است، و ظاهراً مفاد عبارت شیخ همان صورت سوم است که مرحوم صاحب جواهر[140] گفته است و در «مهذب» ابن براج و «اصباح» مرحوم کیدری هم عنوان

شده است. مرحوم شیخ طوسی مطابق با صورت اول و سوم مسأله را مطرح کرده و فتوا داده است و گفته اگر یک عقد باشد و قبلاً صرفاً مواعده‌ای بوده، در آنجا میزان عقد است و اگر دو عقد بوده است، میزان عقد جلویی است و این اصلاً به آن استعمال غلط که در صورت دوم گفته شد، ربطی ندارد.

مرحوم صاحب جواهر[141] بدون ذکر دو اشکالی که گفته شد، بر محل نزاع بودن صورت دومی که شهید ثانی گفته است اشکال می‌کند و حکم در آن را مثل صورت اول، از واضحات می‌خواند و می‌گوید روشن است که در این صورت مهری که سراً قصد شده است، واقع می‌شود و اما مهری که در عقد علنی آمده است محکوم به بطلان است و به همین جهت وضوح است که سایر اصحاب متعرض ذکر آن نشده‌اند. بعد صاحب جواهر صورت سوم را که بیانش گذشت به عنوان فرضی که شایسته بحث و نظر است ذکر می‌کند.[142]

ولی ـ همانطوری که در بررسی حکم صورت دوم می‌آید ـ این طور نیست که حکم صورت دوم، روشن بوده و نیازی به بررسی و استدلال نداشته و نزاعی در آن نباشد و لذا می‌بینیم که اختلافات در آن واقع شده است.

حکم صورت اول که عبارت بود از اینکه دو عقد وجود دارد، و در عقد اولی که سری است مهری را تعیین می‌کنند و پس از آن در عقد علنی مهری دیگری را تعیین می‌کنند، همانطوری که قبلاً اشاره شد حکم به صحت عقد و مهر سری در این صورت مورد تسالم هه فقهای امامیه است و چون یک عقد سری واقع شده و از شرایط عقد هم این نیست که بر وقوع عقد دو شاهد باشد و همینطور ـ ظاهراً ـ حکم به صحت مهر علنی در صورتی که عقد علنی اول باشد مورد اتفاق است، مرحوم شیخ طوسی در خلاف چنانچه گذشت دلیل این حکم را در صورت اول یکی اجماع الفرقة و اخبارهم می‌داند و دیگر اینکه قاعده هم

همین مطلب را اقتضاء می‌کند. ولی بر خلاف آنچه که شهید ثانی ادعاء نموده است، این حکم ـ خصوصاً در صورت تقدیم عقد علنی ـ در آن حد از وضوح نیست که هیچ گونه جای بحث در آن نباشد و لذا شافعی در آن دو قول دارد؛ چرا که مسأله حکم بر خلاف قصد و با تفاوت مقام ثبوت و اثبات، نیازمند دلیل است و می‌تواند محل بحث واقع بشود. توضیح بیشتر در بیان عدم وضوح حکم صورت دوم خواهد آمد.

حق این است که برخلاف گفته صاحب جواهر، حکم در این صورت و همین طور بر خلاف گفته شهید ثانی حکم صورت اول از واضحات نیست و لذا در مورد آن نزاع واقع شده است؛ چرا که در بسیاری از موارد قانون عرف روی اثبات و ثبوت یکی است؛ یعنی همان را که بشود عرضه عمومی کرد، قانون هم روی آن گذاشته می‌شود و برای امور شخصی و قراردادی که بر خلاف نوع باشند، ثبوتاً در بسیاری از قوانین ارزش قائل نیستند و البته برای اینکه حرج و مرج نشود برای امور شخصی نیز حکمتاً ضابطه‌ای قرار می‌دهند. این مطلب در قانون شرع نیز مشابه و مماثل دارد. و لذا در اینگونه موارد بحث واقع می‌شود که آیا در اینگونه مسائل ما باید بر اساس قواعد عامه که در بسیاری از موارد نظام اقتضاء می‌کند بر آن اساس باشد حساب نماییم، یا اینکه باید ملاک را قصد قرار بدهیم اگر چه قصد شخصی باشد؟ حکم صورت دوم متوقف بر این بحث است و اینها در موارد مختلف نیاز به بحث و بررسی دارد و از واضحات نیست. اگر اینها مطالب واضحی است چطور مرحوم صاحب جواهر این مقدار راجع به آن بحث کرده است، آیا مرحوم صاحب کشف اللثام و شهید ثانی و مرحوم شیخ طوسی با این عظمت و بزرگی بر سر یک امر واضحی بحث کرده‌اند. یکی از واضحات که شهید ثانی ذکر می‌کند این است که اگر در خود عقد نکاح لفظ غلطی را به کار بگیرند، عقد باطل است ولی اگر در مورد مهر، لفظ غلطی را به کار ببرند، عقد باطل نمی‌شود. و این حرف اگرچه صحیح است، ولی آیا این مطلب از واضحات است؟! یا اینکه اگر از بسیاری از طلبه‌ها پرسیده شود که آیا مهر از مقدمات نکاح است یا نه و یا بین نکاح دائم و نکاح موقت تفاوت است، بسیاری از آنها این را

نمی‌دانند و این نشان می‌دهد که این مطلب هم نیازمند بحث و بررسی است. ذکر نشدن این صورت توسط فقها به خاطر آن نیست چنانچه صاحب جواهر گفته است بلکه به دلیل این است که چنین چیزی واقع نمی‌شود. فقط در عالم فرض و خیال است که کسی دو هزار بگوید و اراده استعمالی او هزار باشد. این فرضی که شهید ثانی ذکر کرده اصلاً به ذهن عموم نمی‌آید و لذا دیگران آن را عنوان ننموده‌اند نه به خاطر وضوح آن باشد.

سه قول در آن وجود دارد که عبارتند از:

1ـ مهر عبارت است از آنچه که مقصود آنها بوده است و سراً تعیین کرده‌اند. که این قول شهید ثانی و صاحب جواهر است.

2ـ مهر همان است که در عقد ذکر شده است. که ظاهر شهید و کاشف اللثام نسبت دادن این قول به شیخ طوسی است، ولی همان طوری که گفته شد[143] ، معلوم نیست که مقصود شیخ در بیان صورت دوم در «مبسوط» این مطلبی باشد که شهید می‌گوید، بلکه مراد شیخ صورت سوم است.

3ـ حکم به بطلان هر دو مهر و تعلق مهرالمثل می‌شود، که این مختار صاحب «کشف اللثام»[144] و همینطور قول مختار است.

عبارت صاحب کشف اللثام بعد از بیان صورت اول و بیان صورت دوم در توجیه کلام شافعی چنین است: «فان فیه (یعنی صورت دوم) حینئذ وجهین اعتبار ما تواطئا علیه فانه الذی به التراضی و عدم قصد الالفین من لفظهما فهو کایقاع العقد لاغیاً... و اعتبار اللفظ لانه الذی وقع علیه العقد و لایعدل فی الالفاظ عن موضوعاتها باصطلاح خاص بین اثنین و هو اختیار المبسوط و المهذب ولایبعد القول بفسادهما لخلو العقد عن الاول وخلولفظه عن قصد الثانی»[145] چون در عقد لفظ اولی را نیاورده‌اند و لفظ دومی را هم که آورده‌اند قصد ننموده‌اند.

1ـ عدم توقیفیت لغات: مرحوم شهید ثانی[146] حکم در این صورت را مبتنی بر یک مبنای اصولی لغوی دانسته‌اند و آن اینکه وضع لغات به نحو توقیفی نیست؛ تا اینکه استعمال یک کلمه در معنایی غیر از معنای موضوع له و یا مناسبش، صحیح نباشد و لذا استعمال یک لفظ در هر معنایی در صورت اراده و قصد صحیح است، مثل رمز گذاشتن کلمات یک لغت برای معانی خاصه‌ای که مورد قصد آنها است؛ چرا که اگر وضع در لغات به نحو توقیفی باشد، اگر کسی مثل فرض مورد بحث، الف را از الفین قصد نماید، الف بودن مهر ناصحیح می‌شود، و در این صورت یا حکم به مهر بودن الفین می‌شود و یا حکم به عدم مهر مسمی می‌شود؛ که دومی مبتنی بر عدم قصد الفین و اعتبار قصد در مهر شدن یک چیز است و اولی مبتنی بر عدم اعتبار قصد در مهر شدن یک چیز و کفایت ذکر لفظی آن است؛ چرا که بسیاری از قوانینی که در بین عقلاء قرار داده می‌شود چندان دائرمدار قصد اشخاص نبوده و بر اساس همان ضوابط لفظی عمل می‌کنند. در شرع مقدس هم در بسیاری از موارد برای قصدهای اشخاص نقشی قرار داده نشده است؛ مانند باب اوقاف، باب نذور و باب وصایا که روایات و فتاوایی در این ابواب هست که در مواردی که وقف، نذر و یا وصیت با خصوصیاتی قرار داده شده است که بعضی از آن خصوصیات متعذر است حتی اگر وحدت مطلوب هم در آنها بوده باشد، مع ذلک حکم به صحت اصل وقف، نذر و وصیت نموده‌اند و بیانشان این است که شارع مقدس در اینگونه موارد با اینکه وحدت مطلوب بوده است، ولی از باب حکمت و حفظ قانون با آنها معامله تعدد مطلوب نموده و آن خصوصیت را الغاء کرده است و لذا در اینجا هم حکم به مهر بودن الفین که مطابق وضع عام برای الفین قرار داده شده است می‌شود، اگر چه قصدی به آن تعلق نگرفته است.

خلاصه مختار شهید ثانی این است که دلیلی بر توقیفی بودن لغات نداریم و در نظر ایشان فرقی نمی‌کند کسانی که قائل به عدم توقیفیت لغات‌اند ممکن است بگویند در صورتی

آنچه قصد کرده‌اند صحیح است که در مقابل عرف عام نباشد و احتمال هم دارد که قائل شوند در مقابل عرف عام نیز می‌توانند بر معنایی توافق کنند. و در صورت اول که جعل اصطلاح در مقابل عرف عام نباید باشد نیز دو احتمال وجود دارد. احتمال اول اینکه باید طبق عرف عام اخذ کنیم و آنچه قصد کرده‌اند را باطل بدانیم و احتمال دوم اینکه هر دو را باطل بدانیم یعنی هم عرف عام و هم آنچه قصد شده را باطل بدانیم. این صور مختلف مسأله در صورت قول به عدم توقیفیت لغات است. که لفظی را که در معنایی خاص به کار می‌برند، وضع عامی هم داشته باشد و بر خلاف وضع عام به کار برده شود ـ مثل الفین که برای دو هزار وضع شده است ـ و یا اینکه وضع عامی اصلا نداشته باشد و یک لفظی را اختراع و در معنای مقصود به کار ببرند، در هر دو صورت حکم به صحت مهر مورد قصد می‌کند.

چنانچه در بحث راجع به روایت زراره[147] نیز خواهد آمد، اینکه مثلاً الفین را در الف برای مهر استعمال کنند، متعارف نیست. دو صورت دیگر متعارف است. یکی اینکه تعدد عقود باشد. با یک مهری به طور سری عقدی اجرا کنند و با مهر دیگری بعداً به طور جهری عقد دومی بکنند. صورت دیگر اینکه قبلاً مهری تعیین کنند و سپس که عقد می‌کنند مهر دیگری را ذکر کنند. اما اینکه مهر را ذکر کنند و لفظ را غلطاً در همان که قبلاً تواطی کرده‌اند استعمال کنند اصلاً متعارف نیست. بنابراین ولو مبنای عدم توقیفیت لغات را هم بپذیریم، اشکالش عدم عرفی بودن آن است. و علاوه چنانچه قبلاً نیز گفته‌ایم قانون عرف روی ثبوت و اثبات یکی است. و ثبوتاً برای امور شخصی که بر خلاف نوع باشد، در بسیاری از قوانین و از جمله شرع، ارزش قائل نیستند. بنابراین باید بر اساس قواعد عامه مشی نماییم و ملاک را نباید قصدهای شخصی قرار دهیم و صاحب کشف اللثام نیز به همین مطلب اشاره کرده است: «ولایعدل فی الالفاظ عن موضوعاتها باصطلاح خاص بین اثنین.»[148]

2ـ کفایت رضایت: صاحب کشف اللثام برای قول اول چنین استدلالی را نقل می‌کند: «اعتبار ما یتواطئا علیه فانه الذی به التراضی (پس همان مهر سری یعنی الف میزان است) و عدم قصد الالفین من لفظهما فهو کایقاع العقد لاغیاً.»[149]

یعنی صداق دائرمدار الفاظ نیست و دائرمدار تراضی طرفین است. معیار رضایت طرفین است و لذا انشاء دوم لغو و کالعدم است چون رضایت به الفین که در آن ذکر شده نبوده است. و مهر این عقد نکاح که صحیح بوده است همان صداق سری است.

اشکال دلیل مذکور: مرحوم شیخ انصاری[150] در باب فضولی بحثی را عنوان کرده که آنچه مخرج از فضولیت است آیا رضای مالک است و یا اذن مالک است، انشاء می‌خواهد یا رضایت کفایت می‌کند. در اینجا نیز مستدل خواسته بگوید رضایت کفایت می‌کند. در حالی که به نظر ما مراضات کفایت نمی‌کند و حتما باید انشاء هم شده باشد در حالی که انشاء آمده در عقد محل بحث به حسب متفاهم عرفی راجع به الفین است نه الف، و در باب عقود ـ همانطوری که در «کشف اللثام»[151] هم هست ـ نمی‌توان به اصطلاح خاص بین دو طرف تکیه نمود و انشاء باید به حسب متفاهم عرفی باشد. و از طرفی انشاء نسبت به الفین هم مورد رضایت نیست تا اینکه حکم به صحت آن بتوان کرد، به عبارت روشن‌تر به حسب قاعده هم رضایت و هم انشاء برای صحت اموری که در عقد آورده می‌شود مورد نیاز است و نمی‌توان حکم به کفایت یکی از آنها نمود. صاحب کشف اللثام نیز فرموده است: «لخلوالعقد عن الاول»[152] یعنی عقد از لفظ مهر سری خالی است و لذا این قول صحیح نیست.

3ـ روایت زرارة: مرحوم فاضل اصفهانی (هندی) در «کشف اللثام»[153] روایت زرارة را ـ که موسی بن بکر در سند آن است و به نظر ما سندش معتبر و موثقه است ـ به عنوان مؤید

برای قول شهید ثانی ذکر می‌کند که چنین است: عن محمد بن احمد بن یحیی عن ایوب بن نوح عن صفوان عن موسی بن بکر عن زرارة بن اعین عن ابی جعفرعلیه السلام: «فِی رَجُلٍ أَسَرَّ صَدَاقاً وَ أَعْلَنَ أَکْثَرَ مِنْهُ- فَقَالَ هُوَ الَّذِی أَسَرَّ وَ کَانَ عَلَیْهِ النِّکَاحُ.»[154]

ایشان می‌گوید «والصواب حمله علی ان یعقد علیه سرّا و ارادة ذلک من قوله «وکان علیه النکاح»»[155] ؛ یعنی حرف صحیح این است که مقصود در این روایت همان صورت اول مسأله است که دو عقد در مسأله بود و شاهدش عبارت «و کان علیه النکاح» است که معنایش این است که همان مهر سری را که بر آن نکاح شده بود؛ یعنی نکاح اول بر اساس آن بود، معتبر بدانید یعنی بر صداقی که قبلاً تعیین کرده‌اند، عقد واقع شده است و صرف مواعده نبوده است و عبارت کان علیه النکاح متمم صله اسرّ می‌باشد. پس به عقیده صاحب کشف اللثام، روایت زراره به مسأله جاری (صورت دوم) ربطی ندارد.

مرحوم صاحب جواهر می‌گوید[156] استعمال غلط در عقد، اگر راجع به اصل نکاح باشد اشکال دارد و اما راجع به مهر که جزء ارکان نیست اشکالی ندارد و روایت زرارة هم ناظر به همین مطلب است که درست است که استعمال لفظ ألفین در ألف در باب مهر غلط است ولی بعد از اینکه رضایت طرفین و انشاء هست، کبرویا چه اشکالی دارد که مهر را با لفظ غلط استعمال نماید و چه دلیل عقلی و نقلی بر لزوم تبعیت عرف عام در تمامی استعمالات مربوط به عقد قائم شده است. و اما حملی که کاشف اللثام نموده است بر خلاف ظاهر و یا صریح روایت است.

به نظر می‌رسد که این معنایی که صاحب جواهر برای روایت اختیار کرده است، تقریباً می‌شود گفت که مطمئناً چنین معنایی مقصود از این روایت نیست؛ چرا که متعارف در

اینگونه موارد که دو مهر برای سری و علنی منظور شده است یکی از دو راه است: یکی اینکه یک عقد سری و یک عقد علنی انجام بشود و دیگری اینکه یک مهر سری را قبلاً در نظر می‌گیرند ولی در نزد شهود مهر دیگری را در عقد ذکر می‌کنند. و اما اینکه بیایند یک مهری را در نظر گرفته و در موقع عقد لفظی را که بر مهر دیگری دلالت می‌کند، غلطاً استعمال در آن مهر سری بکنند یک امر کاملا غیر متعارف است و لذا حمل روایت بر آن بعید است.

و اما اینکه کاشف اللثام و صاحب جواهر این احتمال، که مهری را قبلاً سراً تعیین کرده و مهر دیگری را جهراً در عقد علنی ذکر کنند (صورت سوم) را درباره روایت نداده‌اند به جهت این است که ایشان مسلم دانسته‌اند و از روایات هم استفاده می‌شود ـ که به صرف رضایت مهر صحیح نمی‌شود و حتما باید تحت انشاء هم قرار بگیرد و تعیین مهر هم باید جلوتر از عقد نباشد و لذا با توجه به حکم به صحت در این روایت، اینکه مقصود از آن چنین صورتی باشد را احتمال نداده‌اند. و لذا اینجا گفته‌اند که یا باید بگوییم لفظ غلطاً استعمال شده است و یا باید دو عقد فرض کنیم. غلط استعمالی را مرحوم صاحب جواهر و تعدد عقد را صاحب کشف اللثام گفته است.

البته احتمال قوی‌تر در مقصود از روایت و ظاهر آن، همان صورت تعدد عقد است که کاشف اللثام گفته است چون روایت ذاتاً قابل این معنا هست.

و مؤید دیگر برای اینکه مقصود از روایت همان صورت اول است نه صورت دوم یا سوم این است که هم عقیده مرحوم صاحب کشف اللثام در صورت دوم و هم عقیده مرحوم صاحب جواهر در صورت سوم این است که آن مهر سری که مورد مواعده واقع شده فایده ندارد و باید تحت الانشاء بیاید و لذا حکم به بطلان آن کرده‌اند در صورتی که روایت مهر سری را صحیح می‌داند و می‌گوید اکثر معیار نیست. و اگر روایت را حمل بر صورت دوم یا سوم بخواهیم بکنیم، مبطل نظر صاحب جواهر و صاحب کشف اللثام در این دو صورت از مسأله می‌باشد. و لذا مرحوم صاحب کشف اللثام فرمود صواب این است که روایت حمل بر صورت اول شود و معلوم نیست که صاحب جواهر چرا کلام صاحب کشف اللثام را خلاف ظاهر و نص می‌داند در حالی که طبق قاعده است.

صاحب کشف اللثام برای قول دوم یعنی صحت مهر علنی چنین استدلال نموده است که «لانه الذی وقع علیه العقد ولایعدل فی الالفاظ عن موضوعاتها باصطلاح بین اثنین.»[157]

در این فرع یعنی صورت دوم، قول حق بطلان مهر است که صاحب جواهر در صورت سوم به آن قائل شده است. در این صورت دوم و سوم خودشان اول قرار می‌گذارند مهر کم باشد ولی برای بستن دهان مردم و یا حفظ آبرو و حیثیت، در جلوی دیگران به طور صوری مهر بیشتر تعیین می‌کنند. یکی از شرایط صحت این است که طرفین به مهری که انشاء می‌شود رضایت داشته باشند. اگر هم رضایت باشد و هم انشاء باشد عقد واقع می‌شود. صرف استعمال کفایت نمی‌کند. و لذا وقتی رضایت به الفین ذکر شده در انشاء مثلاً، وجود ندارد، فایده ندارد و مهر باطل است. در بسیاری از استهزاءها نیز همینطور است. به داعی استهزاء لفظی را همان معنای اصلی لغوی وضعی به کار می‌برند. اینجا رضایت به آن معنا وجود ندارد و کفایت نمی‌کند. بنابراین همانطور که صاحب کشف اللثام در رد قول دوم که صحت مهر علنی است گفته است: «و خلو لفظه عن قصد الثانی»[158] ، در عقد دومی اگر چه لفظ بوده است اما مورد قصد نبوده است و لذا ایشان حکم به بطلان مهر نموده است و همین هم درست است. بنابراین معلوم شد که قول به صحت مهر مذکور به صحت علنی نیز قول صحیحی نیست؛ چرا که رضایت نسبت به آن وجود ندارد. و به این ترتیب فقط باقی می‌ماند قول سوم که نظر کاشف اللثام و قول مختار است که حکم به بطلان هر دو مهر سری و علنی و در نتیجه قائل شدن به مهرالمثل در صورت دخول است.

با توضیحاتی که در مورد کلمات مرحوم شیخ طوسی‌ و در طی بررسی حکم صورت‌های اول و دوم داده شد، به دست آمد که این صورت سوم مناسب است که مراد «مبسوط»،

«مهذب» و «اصباح» در بیان فرع دوم از مسأله باشد، معنایی که مرحوم شهید ثانی‌ گفته است[159] . و از طرفی با توجه به اینکه در اینجا هم رضایت به مهر مذکور در عقد وجود ندارد نمی‌توان حکم به صحت آن مهر نمود و نیز چون مهر سری تحت انشاء واقع نشده است، آن هم صحیح نیست. و لذا صاحب جواهر[160] در این صورت سوم حکم به بطلان مهر و تعلق مهرالمثل در فرض دخول نموده است و قول مختار نیز همین است. که با توجه به روشن بودن مطلب به همین مقدار از بحث اکتفاء می‌نماییم.

«والسلام»