درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع:مسائل مهریه در فرض تدلیس

حکم مهریه در صورت موت احدالزوجین قبل از مباشرت ـ قید جهل زن در تعلق مهریه ـ حکم عهده مهریه ـ تدلیس بنت الامة به جای بنت المهیرة و مقدار مهر ـ تدلیس به تخلف وصف

مسأله هفتم: تدلیس به غیر معقوده و ابحاث آن

عبارت شرایع: «اذا تزوج رجلان بامرأتین فادخلت امرأة کل واحد منهما علی الاخر، فوطأها فلکل منهما علی واطئها مهر المثل و ترد کل واحدة علی زوجها، و علیه مهرها المسمی و لیس له وطؤها حتی تنقضی عدتها من وطء الاول، ولو ماتتا فی العدة او مات الزوجان ورث کل واحد منهما زوجة نفسه و ورثته.»[1]

در مسأله هفتم سه بحث وجود دارد که عبارتند از:

الف: حکم مهریه از حیث اینکه آیا به عهده ولی زن است و یا به عهده خود زن است یا اینکه تفصیلی در مسأله هست؟

ب: آیا زن به طور مطلق استحقاق مهرالمثل را دارد یا اینکه مشروط به جهل او است؟

ج: مقدار مهر در صورت فوت یکی از زوجین قبل از مباشرت آیا تمام آن است یا اینکه نصف مهر است و یا اینکه تفصیلی در کار است؟

با توجه به اهمیت بیشتر مسأله حکم مهریه در صورت فوت یکی از زوجین قبل از مباشرت و مورد ابتلاء بودن آن، ابتداء این بحث کلی را مطرح نموده و به دنبال تطبیق آن بر مسأله مورد بحث، دو بحث دیگر را هم بررسی خواهیم کرد.

بحث اول: حکم مهریه در صورت موت احدالزوجین قبل از مباشرت

بحث در این است که آیا فوت یکی از زوجین قبل از دخول هم، مثل دخول، موجب استقرار تمام مهر می‌شود؟ یا اینکه مثل طلاق قبل از دخول، موجب تنصیف مهر می‌شود و یا تفصیلی در کار هست؟

اقوال فقهاء در مسأله:

سه قول در این باره وجود دارد که عبارتند از:

1ـ استقرار تمام مهر با موت یکی از زوجین؛ تردیدی در شهرت این قول در بین قدماء و چه در بین متأخرین وجود ندارد و افرادی که ادعای شهرت آن را کرده‌اند زیادند که عبارتند از: شهید اول در «غایة المراد»، ابن فهد در «مهذب البارع»[2] ـ گاهی هم به تعبیر به اشهر یا اکثر نموده است[3] ـ صیمری در «غایة المرام»[4] ، صاحب «جواهر»[5] و صاحب «انوار الفقاهه» و بعضی هم مثل فخر المحققین در «ایضاح»[6] تعبیر به اکثر نموده‌اند.

و بلکه صریح برخی و ظاهر بعضی دیگر دعوای اجماع بر استقرار تمام مهر در صورت موت زوج قبل از دخول است:

سید مرتضی در «ناصریات» می‌گوید: «الذی یذهب الیه اصحابنا ان من سمی لامرأة مهرا و مات عنها قبل الدخول، فلها جمیع المهر و علی ذلک اجماع جمیع الفقهاء بلاخلاف بینهم و من خالف فی ذلک فالحجة علیه تقدم الاجماع بخلافه»[7] و سید بن زهرة در «غنیة»[8] و سبزواری قمی هم در «جامع الخلاف»[9] به عین عبارت او می‌گویند: «فان دخل بها او مات عنها استقر کله بلاخلاف» که این عبارات صریح در عدم خلاف در بین شیعه بلکه در بین فقهای مسلمین است؛ چرا که اینگونه تعبیرات در آن دوره‌ها، غیر از تعبیر به اجماع و لاخلاف در عصر حاضر است.

محقق اردبیلی هم کلامی دارد که ظاهر در اجماعی بودن مسأله است، در «مجمع الفائدة» می‌گوید: «لایقول الاصحاب بالتنصیف فی المتوفی عنها زوجها».

2ـ تعلق نصف مهر با موت یکی از زوجین؛ قائلین به این قول عبارتند از:

از قدماء: ابن جنید به نقل علامه از کتاب «احمدی» یا هر چه باشد، که به دست ما نرسیده است.[10]

کلینی در «کافی»؛ چرا که در دو باب، در یکی یازده روایت دارد[11] و در دیگری چهار روایت[12] ، که ده روایت در اولی و سه روایت در دومی دلالت بر تنصیف مهر با موت می‌کنند و دو روایت باقیمانده هم راجع به موضوع دیگری هستند و هیچ روایتی که دلالت بر استقرار تمام مهر با موت بکند، نقل نکرده است و با توجه به اینکه کافی کتاب فتوایی کلینی است و قطعاً روایات استقرار هم در دسترسش بوده است، پس نظرش تنصیف مهر است.

صدوق در چهار موضع از «فقیه» فقط روایات تنصیف را نقل نموده است[13] و همین طور در «مقنع» قائل به تنصیف شده است.

و از متأخرین: صاحب مدارک در «نهایةالمرام»[14] ، سبزواری در «کفایه»[15] شیخ حر در «وسائل»[16] ، علامه مجلسی در «مرآة العقول»، صاحب حدائق در «حدائق»[17] ، صاحب ریاض در «ریاض»[18] فتوای به تنصیف داده‌اند.

و از متأخرین از آنها هم که عصرشان را درک کرده‌ام فقیه مسلم مرحوم اصفهانی هم فتوای به تنصیف داده است،[19] و همین طور مرحوم آقای خویی[20] و مرحوم امام[21] هم قائل به تنصیف شده‌اند.

پس این طوری که صاحب جواهر قول به تنصیف را قول نادر یا قائلین به آن را منقرض دانسته است و می‌گوید: «الخلاف فیه نادر او منقرض»[22] حرف درستی نیست.

3ـ استقرار تمام مهر با موت زوج و تنصیف آن با موت زوجه

قائلین به این تفصیل عبارتند از: شیخ در سه کتاب «تهذیب[23] ، استبصار[24] و نهایه[25] »، ابن براج در «مهذب»[26] و «کامل»، کیدری در «اصباح»[27] و کاشف اللثام[28] هم تمایل به آن پیدا کرده است.

البته این قول را علامه فقط از «کامل» ابن براج نقل کرده که به دست ما نرسیده استو قول به استقرار تمام مهر را به «مهذب» او نسبت داده است[29] و دیگران هم از او در این نسبت پیروی کرده‌اند، در حالی که در «مهذب» فعلی که به دست ما رسیده است نیز این قول به تنصیف در موت زوجه هست و ظاهرا یا سهو قلم برای علامه شده و یا نسخه ایشان سقط

داشته است، که ایشان عبارتی را که بعد از چند سطر راجع به مطلبی دیگر بوده است، نسبت به «مهذب» داده است و اما آن عبارت در اثناء را که با صراحت دلالت بر تنصیف می‌کند، نقل نکرده است.

بالاخره: قائلین به تنصیف مهر در صورت موت زوجه قبل از دخول، بیش از قائلین به تنصیف آن در صورت موت زوج قبل از دخول هستند؛ در موت زوجه در هفده کتاب از کتب قدماء و متأخرین قائل به تنصیف‌اند ولی در موت زوج فقط در ده کتاب از کتب آنها قائل به تنصیف بودند.

بررسی روایات مسأله

با توجه به اینکه منشأ اقوال مذکور، اختلاف در روایات است، ابتداء روایات مسأله را ذکر نموده، سپس راههای جمع بین آنها یا تعارض بین آنها و راههای ترجیح یک طائفه از بین آنها را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

نقد کلام صاحب جواهر در مورد روایات مسأله

بعضی گفته‌اند که روایات تنصیف بیشتر از روایات استقرار کل مهر است. صاحب جواهر این مطلب را نادرست شمرده و عکس آن را قائل شده است[30] ؛ ایشان برای تنصیف فقط شش روایت نقل می‌کند و فقط یکی از آنها را صحیحه دانسته و از بقیه، تعبیر به خبر می‌کند[31] ، در حالی که برای تنصیف 17 روایت هست که صحیح و موثق در بین آنها زیاد است. و برای استقرار کامل مهر هم 9 روایت ذکر می‌کند که یکی از آنها را هم اشتباها برای اینجا نقل می‌کند؛ چرا که ایشان برای حلبی دو روایت در این باره نقل می‌کند، در حالی که به شهادت همه کتب روایی از «تهذیب»[32] ، «استبصار»[33] ، «وسائل»[34] ، «جامع الاحادیث» و «حدائق»[35] حلبی یک روایتش دلالت بر تنصیف می‌کند و دیگری بر استقرار کل مهر نه

اینکه هر دو روایتش دلالت بر استقرار کامل مهر بکند، بله یک روایت دیگری من پیدا کرده‌ام در این باره که ایشان نقل نکرده است پس روایات استقرار مهر کامل نه روایت و روایات تنصیف هفده روایت است.

ذکر روایات تنصیف مهر با موت

1ـ موثقه عبید بن زرارة: حسین بن سعید عن صفوان عن عبدالله بن بکیر عن عبید بن زرارة قال: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِاللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا قَالَ إِنْ هَلَکَتْ أَوْ هَلَکَ أَوْ طَلَّقَهَا فَلَهَا النِّصْفُ وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ کَمَلًا وَ لَهَا الْمِیرَاثُ.».[36]

2ـ صحیحه «الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً لَمْ تُدْرِکْ لَا یُجَامَعُ مِثْلُهَا أَوْ تَزَوَّجَ رَتْقَاءَ فَأُدْخِلَتْ عَلَیْهِ فَطَلَّقَهَا سَاعَةَ أُدْخِلَتْ عَلَیْهِ قَالَ هَاتَانِ یَنْظُرُ إِلَیْهِنَّ مَنْ یُوثَقُ بِهِ مِنَ النِّسَاءِ فَإِنْ کُنَّ کَمَا دَخَلْنَ عَلَیْهِ فَإِنَّ لَهَا نِصْفَ الصَّدَاقِ الَّذِی فَرَضَ لَهَا وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهِنَّ مِنْهُ قَالَ فَإِنْ مَاتَ الزَّوْجُ عَنْهُنَّ قَبْلَ أَنْ یُطَلِّقَ فَإِنَّ لَهَا الْمِیرَاثَ وَ نِصْفَ الصَّدَاقِ وَ عَلَیْهِنَّ الْعِدَّةَ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً»[37]

3ـ صحیحه «محمد بن مسلم ـ که صحیح أعلایی هم هست، مع ذلک صاحب جواهر تعبیر به خبر کرده است[38] ـ عَنْ أَحَدِهِمَا ع فِی الرَّجُلِ یَمُوتُ وَ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا قَالَ لَهَا نِصْفُ الْمَهْرِ وَ لَهَا الْمِیرَاثُ کَامِلًا وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ کَامِلَةً.»[39]

4ـ مرسله «عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ رَجُلٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا وَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا إِنَّ لَهَا نِصْفَ الصَّدَاقِ وَ لَهَا الْمِیرَاثُ وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ». از آن جا که قبل از عبدالرحمن بن حجاج در یک طریق صفوان بن یحیی و در طریق دیگر ابن ابی عمیر هست، بر خلاف ما، مشهور این را معتبر می‌دانند.[40]

5ـ «صحیحه حلبی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنْ لَمْ یَکُنْ قَدْ دَخَلَ بِهَا وَ قَدْ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَلَهَا نِصْفُ مَا فَرَضَ لَهَا وَ لَهَا الْمِیرَاثُ وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ.»[41] . از این روایت صاحب جواهر تعبیر به

صحیحه کرده است[42] ، لکن توجه نکرده که دلالت بر نصف مهر می‌کند نه تمام مهر و لذا دو صحیحه برای حلبی در دلالت بر تمام مهر شمرده است.

6ـ روایت ـ به نظر ما ـ «صحیحهأَبُو الْعَبَّاسِ الرَّزَّازُ عَنْ أَیُّوبَ بْنِ نُوحٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِیلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنِ ابْنِ مُسْکَانَ عَنِ الْحَسَنِ الصَّیْقَلِ وَ أَبِی الْعَبَّاسِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْمَرْأَةِ یَمُوتُ عَنْهَا زَوْجُهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ لَهَا نِصْفُ الْمَهْرِ وَ لَهَا الْمِیرَاثُ وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ»[43]

دو طریق دیگر هم برای این روایت کلینی آورده است که یکی حمید عن ابن سماعة عن صفوان... و دیگری محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان عن صفوان... است که طریق سماعة موثقه و طریق دوم هم به نظر ما معتبر است. حسن صیقل هم ـ اگر چه با همراه بودن ابوالعباس که مقصود فضل بن عبدالملک بقباق، از اجلای ثقات است نیازی به وثاقت او در اینجا نیست ـ به نظر ما ثقه است؛ به خاطر اکثار روایت ابن مسکان و أبان بن عثمان از او و روایت حماد بن عثمان، فضالة بن ایوب و یونس بن عبدالرحمن که از فقهاء مهم و اصحاب اجماع هستند و در یک جا هم صفوان روایتی از صیقل دارد که خیلی احتمال هست که مرادش همین حسن صیقل باشد.

7ـ «موثقه عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ ـ که ابن بکیر و ابن فضال در طریق آن هست ـ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ امْرَأَةٍ هَلَکَ زَوْجُهَا وَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا قَالَ لَهَا الْمِیرَاثُ وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ کَامِلَةً وَ إِنْ سَمَّی لَهَا مَهْراً فَلَهَا نِصْفُهُ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ سَمَّی لَهَا مَهْراً فَلَا شَیْ‌ءَ لَهَا»[44] البته این روایت را «فقیه» هم مثل «کافی» نقل نموده است[45] ، لکن طریق آن را ندیدم.

8ـ «موثقه دیگر عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا وَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا قَالَ هِیَ بِمَنْزِلَةِ الْمُطَلَّقَةِ الَّتِی لَمْ یَدْخُلْ بِهَا إِنْ کَانَ سَمَّی لَهَا مَهْراً فَلَهَا نِصْفُهُ وَ هِیَ تَرِثُهُ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ سَمَّی لَهَا مَهْراً فَلَا مَهْرَ لَهَا وَ هِیَ تَرِثُهُ قُلْتُ وَ الْعِدَّةُ قَالَ کُفَّ عَنْ هَذَا»[46]

9ـ روایت دیگر « عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِی الرَّجُلِ یُزَوِّجُ ابْنَهُ یَتِیمَةً فِی حَجْرِهِ وَ ابْنُهُ مُدْرِکٌ وَ الْیَتِیمَةُ غَیْرُ مُدْرِکَةٍ قَالَ نِکَاحُهُ جَائِزٌ عَلَی ابْنِهِ فَإِنْ مَاتَ عُزِلَ مِیرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّی تُدْرِکَ فَإِذَا أَدْرَکَتْ حُلِّفَتْ بِاللَّهِ مَا دَعَاهَا إِلَی أَخْذِ الْمِیرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالنِّکَاحِ ثُمَّ یُدْفَعُ إِلَیْهَا الْمِیرَاثُ وَ نِصْفُ الْمَهْرِ... »[47]

نکته سندی: سند این روایت که «الحسن بن محبوب عن عبدالعزیز العبدی عن عبید بن زرارة» است طبق نظر مشهور معتبر است،[48] ولی ما آن را معتبر نمی‌دانیم.

نکات دلالتی: دو مطلب مهم از این روایت ـ علاوه بر تنصیف در مهر که محل بحث است ـ استفاده می‌شود که عبارتند از:

الف. همان مطلبی که در مکاسب مورد بحث است که آیا اگر عقد از یک طرف اصیل و از یک طرف فضولی بود، عقد برای طرف اصیل لازم می‌شود و نمی‌تواند آن را به هم بزند؟

امام در اینجا می‌فرماید «جائز علی ابنه» یعنی نسبت به او نفوذ و لزوم دارد.

ب. این روایت دلالت می‌کند بر اینکه اجازه در عقد فضولی در نکاح کاشف حقیقی است نه ناقل؛ چرا که با اجازه متأخر آن دختر که در زمان عقد مدرکة نبود، حکم شده است به ثبوت زوجیت بین آنها از زمان عقد و لذا حکم به ارث شده است.

10ـ روایت معتبره « عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ وَ فَضْلٍ أَبِی الْعَبَّاسِ قَالا قُلْنَا لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع مَا تَقُولُ فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ مَاتَ عَنْهَا وَ قَدْ فَرَضَ لَهَا الصَّدَاقَ فَقَالَ لَهَا نِصْفُ الصَّدَاقِ وَ تَرِثُهُ مِنْ کُلِّ شَیْ‌ءٍ وَ إِنْ مَاتَتْ فَهِیَ کَذَلِکَ»[49]

سند روایت: این روایت دو طریق دارد:

الف. الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الوشاء عن أبان بن عثمان عن عبید... که در این طریق فقط درباره معلی «یعرف و ینکر» گفته‌اند، لکن به نظر ما مورد اعتبار است و مرحوم کلینی کتاب وشاء را به وسیله همین معلی نقل کرده است.

ب. «علی بن اسماعیل عن فضالة بن ایوب عن ابان بن عثمان عن عبید...»[50] که همه رجال این سند مورد اعتباراند و علی بن اسماعیل همان میثمی است که از وجوه متکلمین امامیه است و صفوان بن یحیی از او روایت می‌کند.

11ـ صحیحه «ابْنِ أَبِی یَعْفُورٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی امْرَأَةٍ تُوُفِّیَتْ قَبْلَ أَنْ یُدْخَلَ بِهَا مَا لَهَا مِنَ الْمَهْرِ وَ کَیْفَ مِیرَاثُهَا فَقَالَ إِذَا کَانَ قَدْ فَرَضَ لَهَا صَدَاقاً فَلَهَا نِصْفُ الْمَهْرِ وَ هُوَ یَرِثُهَا وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ فَرَضَ لَهَا صَدَاقاً فَلَا صَدَاقَ لَهَا ـ و در نقل کافی اضافه می‌کند ـ وَ قَالَ فِی رَجُلٍ تُوُفِّیَ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِامْرَأَتِهِ قَالَ إِنْ کَانَ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَلَهَا نِصْفُ الْمَهْرِ وَ هِیَ تَرِثُهُ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَلَا مَهْرَ لَهَا»[51]

12ـ صحیحه «زُرَارَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ تَمُوتُ قَبْلَ أَنْ یُدْخَلَ بِهَا أَوْ یَمُوتُ الزَّوْجُ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا فَقَالَ أَیُّهُمَا مَاتَ فَلِلْمَرْأَةِ نِصْفُ مَا فَرَضَ لَهَا وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ فَرَضَ لَهَا فَلَا مَهْرَ لَهَا»[52]

13ـ صحیحه «ابِی عُبَیْدَةَ الْحَذَّاءِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِیَةٍ زَوَّجَهُمَا وَلِیَّانِ لَهُمَا وَ هُمَا غَیْرُ مُدْرِکَیْنِ؟[53] فَقَالَ النِّکَاحُ جَائِزٌ[54] وَ أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ[55] وَ إِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ یُدْرِکَا فَلَا مِیرَاثَ بَیْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ إِلَّا أَنْ یَکُونَا قَدْ أَدْرَکَا وَ رَضِیَا[56] قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَکَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ یَجُوزُ ذَلِکَ عَلَیْهِ إِنْ هُوَ رَضِیَ[57] قُلْتُ فَإِنْ کَانَ الرَّجُلُ الَّذِی أَدْرَکَ قَبْلَ الْجَارِیَةِ وَ رَضِیَ بِالنِّکَاحِ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ الْجَارِیَةُ أَ تَرِثُهُ قَالَ نَعَمْ یُعْزَلُ مِیرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّی تُدْرِکَ فَتَحْلِفَ

بِاللَّهِ مَا دَعَاهَا إِلَی أَخْذِ الْمِیرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِیجِ ثُمَّ یُدْفَعُ إِلَیْهَا الْمِیرَاثُ وَ نِصْفُ الْمَهْرِ[58] قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِیَةُ وَ لَمْ تَکُنْ أَدْرَکَتْ أَ یَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِکُ قَالَ لَا لِأَنَّ لَهَا الْخِیَارَ إِذَا أَدْرَکَتْ قُلْتُ فَإِنْ کَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِی زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ الْأَبِ وَ یَجُوزُ عَلَی الْغُلَامِ وَ الْمَهْرُ عَلَی الْأَبِ لِلْجَارِیَةِ».[59]

14ـ مرسله « ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ أَرْسَلَ یَخْطُبُ عَلَیْهِ امْرَأَةً وَ هُوَ غَائِبٌ فَأَنْکَحُوا الْغَائِبَ وَ فُرِضَ الصَّدَاقُ ثُمَّ جَاءَ خَبَرُهُ بَعْدُ أَنَّهُ تُوُفِّیَ بَعْدَ مَا سِیقَ الصَّدَاقُ فَقَالَ إِنْ کَانَ أُمْلِکَ بَعْدَ مَا تُوُفِّیَ فَلَیْسَ لَهَا صَدَاقٌ وَ لَا مِیرَاثٌ وَ إِنْ کَانَ أُمْلِکَ قَبْلَ أَنْ یُتَوَفَّی فَلَهَا نِصْفُ الصَّدَاقِ وَ هِیَ وَارِثَةٌ وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ.»[60] معیار در اینجا زمان عقد است نه زمان وکالت و باید حیات زوج در زمان عقد احراز شود و استصحاب حیات مفید نیست. خلافاً لمرحوم آخوند

15ـ مرسله «جَمِیلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی أُخْتَیْنِ أُهْدِیَتَا إِلَی أَخَوَیْنِ فِی لَیْلَةٍ فَأُدْخِلَتِ امْرَأَةُ هَذَا عَلَی هَذَا وَ أُدْخِلَتِ امْرَأَةُ هَذَا عَلَی هَذَا قَالَ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا الصَّدَاقُ بِالْغِشْیَانِ وَ إِنْ کَانَ وَلِیُّهُمَا تَعَمَّدَ ذَلِکَ أُغْرِمَ الصَّدَاقَ وَ لَا یَقْرَبُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا امْرَأَتَهُ حَتَّی تَنْقَضِیَ الْعِدَّةُ فَإِذَا انْقَضَتِ الْعِدَّةُ صَارَتْ کُلُّ وَاحِدَةٍ مِنْهُمَا إِلَی زَوْجِهَا بِالنِّکَاحِ الْأَوَّلِ قِیلَ لَهُ فَإِنْ مَاتَتَا قَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ قَالَ فَقَالَ یَرْجِعُ الزَّوْجَانِ بِنِصْفِ الصَّدَاقِ عَلَی وَرَثَتِهِمَا وَ یَرِثَانِهِمَا الرَّجُلَانِ قِیلَ فَإِنْ مَاتَ الرَّجُلَانِ وَ هُمَا فِی الْعِدَّةِ قَالَ تَرِثَانِهِمَا وَ لَهُمَا نِصْفُ الْمَهْرِ الْمُسَمَّی وَ عَلَیْهِمَا الْعِدَّةُ بَعْدَ مَا تَفْرُغَانِ مِنَ الْعِدَّةِ الْأُولَی تَعْتَدَّانِ عِدَّةَ الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا»[61] البته این روایت بنابر مشهور چون حسن بن محبوب که از اصحاب اجماع است آن را از جمیل بن صالح روایت می‌کند روایت معتبری خواهد بود.

16ـ صحیحه «مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ ثُمَّ یَمُوتُ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا فَقَالَ لَهَا الْمِیرَاثُ کَامِلًا وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ أَرْبَعَةُ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً وَ إِنْ کَانَ سَمَّی لَهَا مَهْراً یَعْنِی صَدَاقاً فَلَهَا نِصْفُهُ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ سَمَّی لَهَا مَهْراً فَلَا مَهْرَ لَهَا 2‌».[62]

17ـ مرسله «صدوق قال: وقال علیه السلام فی حدیث آخر: «ان کان دخل بها فلها الصداق کاملا».[63] این روایت را شیخ صدوق به دنبال روایت قبلی ذکر می‌کند و ظاهرا استدلال به مفهوم آن است؛ چرا که روایت دلالت می‌کند بر اینکه شرط صداق کامل دخول به اوست.

طائفه‌ای دیگر از روایات تنصیف

در باب 17 از جلد 26 جامع الاحادیث روایاتی هست که شاید بسیاری از آنها را دلیل بر تنصیف بدانند، ولی ما دلالت همه آنها بر این معنا را تمام نمی‌دانیم، لذا به ذکر سه روایت از بین آنها اکتفاء می‌کنیم:

1ـ موثقه «یُونُسَ بْنِ یَعْقُوبَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ لَا یُوجِبُ الْمَهْرَ إِلَّا الْوِقَاعُ فِی االْفَرْجِ»[64] وجه استدلال به این روایت این است که بر خلاف نظر کسانی که موت را هم مثل دخول موجب استقرار مهر کامل می‌دانند، این روایت فقط دخول را موجب استقرار مهر می‌داند.

2ـ موثقه دیگر یونس بن یعقوب: به نظر ما با خبر قبلی باید یکی باشند اگر چه سندهایشان مختلف است؛ سند اولی «علی بن فضال عن محمد بن الولید عن یونس بن یعقوب» است و سند این «حسن بن فضال عن یونس بن یعقوب» است که حسن پدر علی بن فضال است ـ « قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَأَغْلَقَ بَاباً وَ أَرْخَی سِتْراً وَ لَمَسَ وَ قَبَّلَ ثُمَّ طَلَّقَهَا أَ یُوجِبُ عَلَیْهِ الصَّدَاقَ قَالَ لَا یُوجِبُ عَلَیْهِ الصَّدَاقَ إِلَّا الْوِقَاعُ.».[65]

ان قلت: در اینجا سوال در مورد طلاق است، در حالی که فرض بحث ما در موت است.

قلت: اولا: این اشکال در روایت قبلی وجود ندارد. و ثانیا: خصوصیت سوال موجب خصوصیت جواب کلی نمی‌شود، بله اگر ضمیر در «لایوجب علیه» را ظاهر در رجوع به مرد مطلق بدانیم استفاده ضابطه کلی از این روایت مخدوش می‌شود.

3ـ «مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَهْرِ مَتَی یَجِبُ قَالَ إِذَا أُرْخِیَتِ السُّتُورُ وَ أُجِیفَ الْبَابُ...»[66] که در اینجا سوال از استقرار مهر است و جواب حضرت این است که میزان برای استقرار مهر دخول است[67] و ظاهرش این است که چیز دیگری منشأ استقرار مهر نیست. و بعضی مثل صاحب وسائل خواسته‌اند از بعضی روایات دیگر این باب مثل «إِذَا الْتَقَی الْخِتَانَانِ وَجَبَ الْمَهْرُ وَ الْعِدَّةُ.»[68] و «إِذَا أَدْخَلَهُ وَجَبَ الْغُسْلُ وَ الْمَهْرُ وَ الْعِدَّةُ»[69] استفاده بکنند که مهر کامل فقط با دخول استقرار پیدا می‌کند.

این گونه استدلال به نظر ما مورد شبهه است؛ چرا که ظاهر این قضایای شرطیه بیان میزان برای تحقق دخول است به اینکه با چه مقدار محقق می‌شود و نیاز به انزال هست یا نه؟ پس دیگر دلالت بر اینکه دخول تنها موجب استقرار مهر است نمی‌کنند؛ نظیر اینکه گفته شود که: اگر زنی زنا کند و شوهر داشته باشد کشته می‌شود. که مفهوم این کلام این نیست که شوهر داشتن علت منحصره برای قتل اوست.

توضیحی درباره سه روایت اخیر

در روایت «لایوجب المهر الا الوقاع فی الفرج» و همین طور «لایوجب علیه الصداق الا الوقاع» یا باید مقدر و مستثنی منه را «شی‌ء» بگیریم و یا باید جمعاً بین الادله مقدر را عبارت از «تمتع» بگیریم، علی‌ای حال مقدار دلالت این روایات به حسب ظاهر حصر مطلق است؛ یعنی دلالت می‌کنند بر اینکه چیزی که موجب مهر است فقط دخول است، لکن

این ظهور در صورتی که ادله‌ای قائم شود بر اینکه چیز دیگری هم موجب مهر است، قابل حمل بر حصر اضافی است و لذا بدین صورت با آنها قابل جمع خواهد بود و تنافی نخواهد داشت.

ذکر روایات استقرار مهر با موت

در مقابل بیست روایتی که برای قول به تنصیف مهر در صورت موت احدالزوجین ذکر کردیم 9 روایت است که دلالت بر استقرار مهر با موت یکی از آنها می‌کند که عبارتند از:

1ـ روایت «سُلَیْمَانَ بْنِ خَالِدٍ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا وَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا فَقَالَ إِنْ کَانَ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَلَهَا مَهْرُهَا وَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ وَ لَهَا الْمِیرَاثُ ...».[70]

تذکر سندی: سند این روایت در جامع الاحادیث به این صورت است که: «سعد بن عبدالله عن ابراهیم بن مهزیار عن علی أخیه عن عثمان بن عیسی عن سماعة و ابن مسکان عن سلیمان بن خالد...» و در ذکر سند این روایت دو نقصان در جامع الاحادیث واقع شده است: اول اینکه ظاهر این سند این است که عثمان بن عیسی از سماعه و ابن مسکان و آنها از سلیمان بن خالد و او از امام علیه السلام سوال می‌کند، در حالی که هم به اقتضاء طبقه و هم به طوری که در تهذیب و استبصار آمده است و صاحب وسائل هم آن را درست آورده است، در یک سند سماعة بدون واسطه از امام علیه السلام همین سوال را کرده است و در سند دیگر عثمان بن عیسی از ابن مسکان و او از سلیمان و او از امام علیه السلام سوال می‌کند.

دوم: اینکه این روایت یک سند دیگر هم دارد که در تهذیب و استبصار همین روایت را از کتاب « حسین بن سعید عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِیسَی عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: سَأَلْتُهُ ...» هم نقل کرده‌اند[71] ، ولی جامع الاحادیث این سند را نیاورده است.

2ـ روایت « أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا تُوُفِّیَ الرَّجُلُ عَنِ امْرَأَتِهِ وَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا فَلَهَا الْمَهْرُ کُلُّهُ إِنْ کَانَ سَمَّی لَهَا مَهْراً وَ مَهْرُهَا مِنَ الْمِیرَاثِ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ سَمَّی لَهَا مَهْراً لَمْ یَکُنْ لَهَا مَهْرٌ وَ کَانَ لَهَا الْمِیرَاثُ....».[72]

3ـ صحیحه «الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا إِذَا لَمْ یَدْخُلْ بِهَا إِنْ کَانَ فَرَضَ لَهَا مَهْراً فَلَهَا مَهْرُهَا الَّذِی فَرَضَ لَهَا وَ لَهَا الْمِیرَاثُ...»[73]

4ـ صحیحه «عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَیَمُوتُ عَنْهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ لَهَا صَدَاقُهَا کَامِلًا وَ تَرِثُهُ...».[74]

5ـ موثقه « مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ سَمَّی لَهَا صَدَاقاً ثُمَّ مَاتَ عَنْهَا وَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا قَالَ لَهَا الْمَهْرُ کَامِلًا وَ لَهَا الْمِیرَاثُ قُلْتُ فَإِنَّهُمْ رَوَوْا عَنْکَ أَنَّ لَهَا نِصْفَ الْمَهْرِ قَالَ لَا یَحْفَظُونَ عَنِّی إِنَّمَا ذَلِکَ لِلْمُطَلَّقَةِ».[75]

6ـ روایت دعائم الاسلام « وَ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ ع أَنَّهُ قَالَ فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ لَمْ یَفْرِضْ لَهَا صَدَاقاً فَمَاتَ عَنْهَا أَوْ طَلَّقَهَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ إِنْ طَلَّقَهَا فَلَیْسَ لَهَا صَدَاقٌ ـ الی ان قال ـ وَ إِنْ مَاتَ عَنْهَا أَوْ مَاتَتْ عَنْهُ فَلَهَا الصَّدَاقُ کَامِلًا‌»[76]

جمع بین روایات مسأله

در کلمات فقهاء دو راه برای جمع بین روایات مختلف مسأله ذکر نموده‌اند که در صورت صحیح بودن یکی از آنها، دیگر نوبت به تعارض و مرجح‌ها نمی‌رسد و آن دو راه عبارتند از:

1ـ راهی که مرحوم شیخ طوسی در «تهذیب» ذکر نموده است.

2ـ راهی که مرحوم صاحب ریاض آن را متعرض شده است.

ذکر نحوه جمع شیخ طوسی بین روایات

ایشان می‌فرماید: اما در صورتی که مرد فوت کند، روایاتی که دلالت بر تنصیف مهر می‌کنند را حمل می‌کنیم بر اینکه مستحب مؤکد است که زن از نصف دیگر مهر خود که به موجب روایات استقرار مهر با موت، حق اوست صرف نظر کند. اگر بگویید: که چرا روایات استقرار مهر را حمل بر استحباب دادن تمام مهر بر مرد نمی‌کنید، تا اینکه روایات تنصیف نیازی به حمل نداشته باشند؟ جوابش این است که بله این احتمال هم هست، لکن چون

این روایات موافق با ظاهر کتابند که به مقتضای آیه شریفه دادن همه مهر را پس از ازدواج لازم کرده است، ما در روایات تنصیف تصرف نموده و آنها را حمل بر استحباب می‌کنیم. و اما در صورتی که زن فوت کرده باشد، با توجه به اینکه روایات تنصیف مهر در این صورت معارضی در بین روایات ندارند، در این صورت حکم به تنصیف مهر می‌شود.[77]

اشکال‌های این جمع

اشکال اول: این است که اگر این حمل را نسبت به 17 روایت از 20 روایت تنصیف بپذیریم؛ چرا که در آنها مثل «لها النصف» آمده است و می‌توان گفت که با توجه به استحباب صرف نظر کردن آنها از نصف دیگر، ادعاءاً گفته شده است که برای او نصف مهر است. ولی در سه روایت این حمل خیلی بعید است و آنها عبارتند از:

1ـ مرسله جمیل بن صالح[78]

2ـ روایت عبید بن زراره[79]

3ـ صحیحه ابی عبیده حذاء[80]

چرا که در مرسله جمیل در صورت فوت زن‌ها قبل از دخول می‌فرماید: «یرجع الزوجان بنصف الصداق علی ورثتهما» یعنی شوهرها نصف مهریه‌ای را که داده‌اند از وارث‌های زن‌ها پس بگیرند و این صریح در این است که آن نصف مورد مطالبه حق اینهاست، در حالی که این نمی‌سازد با قول به اینکه تمام مهر حق زنهاست لکن استحباب دارد که از نصفش صرف نظر کنند.

و همین طور در روایت عبید بن زراره و صحیحه ابی عبیده که موردشان در جایی است که زن می‌خواهد پس از بلوغ عقدی را که برای او شده است ـ و از طرف شوهر نفوذ داشته است، لکن شوهر قبل از بلوغ او فوت کرده است ـ امضاء کند می‌فرماید: «ثم یدفع الیها المیراث و نصف المهر» این تعبیر با استحقاق تمام مهر توسط زوجه سازگاری ندارد، مگر در صورتی که ادعا شود که زن‌ها غالبا راضی هستند که از نصف حق خود صرف نظر کنند و

آن را نگیرند و به خاطر این غلبه چنین تعبیری شده است، در حالی که چنین رضایتی نادر است و با این وصف لازم می‌آید اینها را حمل بر نادر کنیم بالاخره به نظر می‌رسد که این جمع از جمع‌های عرفی نیست.

اشکال دوم: راجع به تفصیلی است که ایشان بین موت زوجه و موت زوج داده است و در صورت موت زوجه او را مستحق خصوص نصف مهر دانسته است، این تفصیل ایشان از دو جهت مخدوش است:

جهت اول: این که ایشان ادعاء نموده است که روایات دال بر تنصیف مهر در صورت فوت زن معارضی ندارد و سایرین هم نوعا این را گفته‌اند، حرف درستی نیست؛ چرا که دو روایت معارض وجود دارد که عبارتند از:

الف. موثقه منصور بن حازم که حضرت به صورت ضابطه کلی می‌فرماید: «انما ذلک للمطلقة»[81] یعنی مسأله تنصیف مهریه فقط در مطلقه هست.

ب. روایت دعائم الاسلام که می‌فرماید: «و ان مات عنها او ماتت عنه فلها الصداق کاملا»[82] که اینها دلالت می‌کنند که مهریه زن در صورت فوت او قبل از دخول هم مثل صورت فوت شوهرش قبل از دخول کامل است.

جهت دوم: این تفصیل بین موت زن و موت مرد اگر چه نسبت به یکی از روایات یعنی موثقه ابن ابی یعفور[83] ـ که مرحوم شیخ فقط قسمت اول آن را که راجع به فوت زن است نقل کرده است ولی مرحوم کلینی قسمت دومی را هم به آن اضافه کرده است که راجع به فوت مرد است و معلوم نیست که این دو قسمت در یک جلسه بوده باشند ـ می‌تواند با توجه به احتمال در دو جلسه بودن، قابل توجیه باشد[84] و لکن نسبت به چند روایت دیگر چنین تفصیلی قابل توجیه و مورد قبول عرف نیست و آنها عبارتند از: 1ـ موثقه عبید بن زرارة[85] که در آن داشت «ان هلکت او هلک او طلقها فلها النصف»؛ چرا که اینها همه در

سیاق واحدند و نمی‌شود چنین تقدیر گرفت که «ان هلکت فلها النصف حقیقة و ان هلک فلها النصف ادعاء» یعنی اگر زن فوت کند حقیقتاً می‌گوییم که نصف مهر برای زن است و اما اگر مرد فوت کرده باشد ادعاءا می‌گوییم که نصف مهر برای اوست و الا در حقیقت در این صورت تمام مهر را مستحق است، و یا بگوییم که اینکه گفته است که در صورت فوت مرد، نصف مهر را مستحق می‌شود از روی تقیه است ولی در صورت فوت زن و طلاق تقیه در کار نیست، آیا در اینجا چنین تفکیک‌هایی، عقلایی و مورد قبول عرف است؟! به علاوه که عامه هم در صورت فوت مرد و هم صورت فوت زن قائل به تنصیف هستند.

2ـ معتبره عبید بن زرارة و الفضل ابی العباس[86] که در آن می‌فرماید «لها نصف الصداق و ترثه من کل شی‌ء و ان ماتت فهی کذلک»

3ـ صحیحه زراره که در آن می‌فرماید: «أیهما مات فللمرأة نصف ما فرض لها»[87]

4ـ مرسله جمیل که در آن آمده است: « فَإِنْ مَاتَتَا قَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ قَالَ فَقَالَ یَرْجِعُ الزَّوْجَانِ بِنِصْفِ الصَّدَاقِ عَلَی وَرَثَتِهِمَا وَ یَرِثَانِهِمَا الرَّجُلَانِ قِیلَ فَإِنْ مَاتَ الرَّجُلَانِ وَ هُمَا فِی الْعِدَّةِ قَالَ تَرِثَانِهِمَا وَ لَهُمَا نِصْفُ الْمَهْرِ الْمُسَمَّی».[88]

در این سه روایت هم همان استبعاد تفکیک که در مورد روایت اولی گفته شد وجود دارد. پس این تفصیلی که شیخ داده است به هیچ وجه قابل پذیرش نیست و چنین جمعی نمی‌تواند مورد قبول عرف و عقلاء باشد.

راه صاحب ریاض در جمع بین روایات

ایشان می‌گوید: روایات تنصیف صراحت در تنصیف دارند، در حالی که روایات استقرار مهر ظهور در مهر کامل دارند و قابلیت دارند که حمل بشوند بر همان مهری که حق اوست و این هم با مهر کامل می‌سازد که با دخول استقرار پیدا می‌کند و هم با نصف مهر که در صورتهای دیگر مثل موت یکی از آنها قبل از دخول ثابت می‌شود، پس تعیین مقدار آن را باید از دلیل دیگر استفاده نمود که همان روایات تنصیف می‌باشند، بالاخره می‌گوید ما

اینگونه جمع می‌کنیم «و لو بعد فی بعضها» اگر چه چنین جمعی نسبت به بعضی از روایات بعید است.[89]

اشکال جمع صاحب ریاض

اگر کسی به روایات استقرار مهر با موت مراجعه کند، می‌بینند که این روایات اصلا قابلیت چنین حملی را ندارند چرا که کامل بودن مهر یا در اکثر آنها مورد تصریح قرار گرفته است که عبارتند از:

1ـ در روایت ابی الصباح الکنانیمی‌فرماید: «فلها المهر کله»[90]

2ـ در صحیحه منصور بن حازم می‌فرماید: «لها صداقها کاملا»[91]

3ـ در موثقه منصور بن حازم می‌فرماید: «لها المهر کاملا»[92]

4ـ در روایت دعائم الاسلام هم می‌فرماید: «فلها الصداق کاملا»[93]

و یا اینکه در سیاق واحد دو بار مهر ذکر شده است که از یکی قطعا تمام مهر اراده شده است و فهم عرفی اقتضاء می‌کند که از دیگری هم همان تمام مهر اراده شده باشد و حمل آن به غیر آن خلاف فهم عرف بوده و مورد قبول آنها نیست که عبارتند از:

1ـ روایت سلیمان بن خالد که حضرت در آن می‌فرماید: «ان کان فرض لها مهرا فلها مهرها»[94]

2ـ صحیحه حلبی که حضرت در آن می‌فرماید: «ان کان فرض لها مهرا فلها مهرها الذی فرض لها»[95] که خیلی بعید است که «فرض» دومی را مجهول بخوانیم، عرف این را نمی‌پذیرد.

پس نتیجه گرفتیم که این راههایی که برای جمع دلالی بین اخبار مختلف در مسأله گفته شده بود، قابل پذیرش عقلاء نبوده و جمع عرفی نیستند و لذا این روایات با همدیگر

متعارض و غیر قابل جمع می‌شوند و باید احکام خبرین متعارضین را در موردشان جاری نماییم.

راه‌های ترجیح یک طرف از اخبار متعارض مسأله

راه اول: ترجیح اخبار استقرار مهر به دلیل موافقت با کتاب

بعضی گفته‌اند: با توجه به موافقت روایات استقرار مهر با آیه شریفه ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْ‌ءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنِیئاً مَرِیئاً ﴾[96] باید آنها را اخذ نماییم و ترجیح بدهیم بر روایات تنصیف.

اشکال‌های این ترجیح

اشکال اول: اساسا چنین دلالتی برای این آیه ثابت نیست تا اینکه موافقت روایات استقرار مهر با آن موجب ترجیح آنها بر روایات تنصیف بشود؛ چرا که به نظر می‌رسد که عنایت این آیه به مسأله استقرار مهر و اینکه به چه چیزی حاصل می‌شود نیست و به این جهت نظری ندارند؛ یعنی این آیه در صدد بیان حکم شرعی نیست، بلکه در مقام بیان یک پیام اخلاقی است و شاهدش استفاده از کلمه «نحلة» ـ به معنای اینکه مهریه را بر خود دین حساب کنید و یا به معنای اینکه همان مهریه‌ای را که مستقر شده هدیه گونه و همراه با احترام بپردازید ـ و همین طور آوردن این جمله که «اگر با طیب نفس از چیزی از آن گذشت کردند پس آن را به گوارایی مصرف کنید» در ادامه آیه می‌باشد و الا این آیه ناظر به اسباب استقرار نیست که بگوید که تمام مهرها استقرار دارند، تا اینکه در تمام مواردی که فسخ قبل از دخول توسط زن یا مرد هست و یا انفساخ هست و مهری نیست، بگوییم که آیه شریفه در آنها تخصیص خورده است.

اشکال دوم: که در «ریاض» دارد این است که بر فرض که آیه چنین دلالتی داشته باشد، این در خصوص صورت زنده بودن آنها خصوصا شوهر است و اما شامل صورت فوت آنها مخصوصا فوت مرد نیست چرا که خطاب به شوهرهای زنده است نه مرده و در عالم برزخ، تا شامل حکم فوت هم بشود.[97]

اشکال سوم: حتی اگر بپذیریم که آیه دلالت بر استقرار تمام مهریه دارد، لکن در روایات مخالف با کتاب، یک خصوصیاتی هست که قاعده عام ترجیح به موافقت با ظاهر کتاب در اینجا جاری نمی‌شود و آن عبارت از این است که اولا: این روایات قطعی الصدوراند و ثانیا: مخالف با عامه‌اند و ثالثا: اگر بخواهیم از آنها به خاطر مخالفت با عموم آیه مذکور، دست برداریم راه مقبولی برای حمل مدلول آنها بر غیر دلالت بر تنصیف مهر در صورت فوت احدالزوجین نداریم، لذا نمی‌توانیم از ادله ترجیح به موافقت ظاهر کتاب، ترجیح استفاده کنیم؛ چرا که کاشفیت موافقت کتاب از حکم واقعی در این صورت از بین می‌رود، خصوصا با استفاده‌ای که از روایت عمر بن حنظله و غیر آن می‌شود که وجه مرجح قرار دادن موافقت با ظاهر کتاب این است که نظرات عامه نوعا و به حسب غلبه مخالف با کتابند و روشن است که با این وصف دیگر مرجح بودن موافقت کتاب در ما نحن فیه از کار می‌افتد و باید به سراغ سایر مرجحات در خبرین متعارضین برویم.

راه دوم: ترجیح اخبار استقرار مهر به موثقه منصور بن حازم

عده‌ای گفته‌اند: ما در اینجا دلیل خاص بر تقدیم روایات استقرار مهر داریم و آن موثقه منصور بن حازم[98] است که سائل در آن می‌پرسد: «فَإِنَّهُمْ رَوَوْا عَنْکَ أَنَّ لَهَا نِصْفَ الْمَهْرِ؟» و حضرت جواب می‌دهد: «لَا یَحْفَظُونَ عَنِّی إِنَّمَا ذَلِکَ لِلْمُطَلَّقَةِ»، پس حضرت به طور روشن فرموده است که مراد ما از روایات تنصیف خصوص مهر برای مطلقه قبل از دخول بوده است و چون مطلب را درست حفظ نمی‌کنند چنین نسبتی به ما داده‌اند که در صورت مرگ یکی از زوجین قبل از دخول هم مهر نصف می‌شود.

اشکال این راه: این است که این عبارت «لایحفظون عنی» را چگونه باید معنا کرد؟ آیا مقصود حضرت را اشتباه فهمیده‌اند؟! البته اگر مسأله ریز و دقیقی بود که کمتر کسی متوجه آن می‌شد، احتمال اشتباه در فهم بود، ولی در جایی که در بیست روایت، اجلاء و بزرگان از روات نوعاً مسأله موت را پرسیده‌اند، آیا می‌شود که حضرت در جوابشان حکم مطلقه را به جای حکم موت گفته باشد! و آنها هم نفهمیده باشند؟!

البته ممکن است مقصود حضرت از لایحفظون عنی این باشد که اینها توجه نکرده‌اند که من مسأله نصف مهر برای صورت موت احدالزوجین را از روی تقیه به اینها گفته‌ام، آن‌ها این جهت را نفهمیده‌اند که نصف مهریه در حکم واقعی اختصاص به مطلقه دارد و در مورد موت نمی‌آید.

لکن اشکال این وجه این است که با مراجعه به کتب مربوط به فتاوی عامه به دست آمد که نظر مطرح در بین عامه عبارت از استقرار تمام مهر است نه نصف مهر؛ در «ناصریات»[99] سید مرتضی و همین طور در «غنیه»[100] و «جامع الخلاف»[101] ـ که احتمالا «غنیه» از «ناصریات» و «جامع الخلاف» هم حتما از «غنیه» گرفته است ـ آمده است که تمام فقهاء قائل به استقرار مهر هستند و مرادش از فقهاء، فقهاء مسلمین است، ابن قدامه هم در «مغنی» می‌گوید: اگر زن بمیرد یا خودکشی کند و یا دیگری او را بکشد، تمام مهر را مالک است؛ این را تنصیص نموده و هیچ نقل خلافی هم نمی‌کند. در جاهای دیگر هم از کتب ما گفته‌اند که اکثر عامه قائل به استقراراند و اگر شواذی هم قائل به تنصیف باشند من برخورد نکردم. پس ترجیح اخبار استقرار تمام مهر و رها کردن اخبار تنصیف یا حمل آنها بر تقیه به واسطه موثقه منصور بن حازم کار صحیحی نیست.

راه سوم: ترجیح اخبار تنصیف و حمل اخبار استقرار بر تقیه

علاوه بر اینکه مقتضای قواعد عامه در باب مرجحات پس از عدم امکان ترجیح به کتاب، حل تعارض با ترجیح اخبار مخالف با عامه است ـ در این جا نیز اخبار تنصیف مهر مخالف با عامه‌اند ـ پس به حسب قاعده باید آنها را اخذ نموده و اخبار استقرار مهر را حمل بر صدور از روی تقیه بکنیم، در روایت دیگر منصور بن حازم مؤید این ترجیح محسوب می‌شود. در حقیقت حاکم بر روایت قبلی منصور بن حازم است و اثبات می‌کند که خود آن روایت از روی تقیه صادر شده بوده است و آن روایت چنین است:

«سَعْدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ فِی بَصَائِرِ الدَّرَجَاتِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَا أَجِدُ أَحَداً أُحَدِّثُهُ وَ إِنِّی لَأُحَدِّثُ الرَّجُلَ بِالْحَدِیثِ- فَیَتَحَدَّثُ بِهِ فَأُوتَی فَأَقُولُ إِنِّی لَمْ أَقُلْهُ»[102]

نکته سندی

باید توجه داشت که در این گونه سندها تعلیق؛ یعنی سقوط اوائل سند، واقع شده است؛ چرا که سعد بن عبدالله در سنه 299 یا 300 و یا 301 ـ علی الخلاف ـ فوت کرده است در حالی که ابن ابی عمیر در 217 یعنی هشت دهه قبل از او فوت نموده است، پس حداقل باید یک واسطه بین آنها باشد. و چنین تعلیق‌هایی در بین کتب قدماء بر خلاف متأخرین وجود داشته است که گاهی از نام صاحب کتاب شروع می‌کرده‌اند و سند قبل از آن را مستقل ذکر می‌کردند مثل صدوق در «فقیه» و شیخ در «تهذیب» و «استبصار» و گاهی هم به خاطر ذکر بخش اول سند در روایات قبلی، ابتداء سند را در روایات بعدی از روی اعتماد به ذکر آن در گذشته، می‌انداختند و این کار در «کافی» به طور فراوان واقع شده است. در اینجا هم پس از مراجعه به کتاب «مختصر البصائر»[103] دیدم که سعد بن عبدالله دو طریق به ابن ابی عمیر دارد؛ یک طریق دو واسطه‌ای که عبارت است از: سعد بن عبدالله عن احمد بن محمد بن عیسی عن ابیه و الحسین بن سعید عن ابن ابی عمیر و در نسخه هم اشتباهاً «ابیه» در طریق سقط شده است. و یک طریق یک واسطه‌ای که عبارت است از: سعد بن عبدالله حدثنی یعقوب بن یزید عن ابن ابی عمیر، خلاصه سند روایت صحیح است و تعلیق مذکور ضرری به آن نمی‌زند.

دلالت روایت

حضرت در این روایت درد دل می‌کنند و می‌فرمایند: من کسی را پیدا نمی‌کنم که برای او حدیث نقل کنم چرا که حدیث سری است ولی اینها برای دیگران نقل می‌کنند و قهرا برای شیعیان مشکل ایجاد می‌کنند، نزد من می‌آیند و می‌گویند که این حرف چیست؟ جواب

می‌دهم که من این حرف را نزده‌ام. یعنی حضرت در این تعبیرات توریه می‌کرده است و مرادش این بوده که من نگفتم که آن را منتشر کنند و در اختیار شما قرار بدهند. خلاصه از این استفاده می‌شود که اینکه حضرت در روایت منصور بن حازم می‌گوید «لایحفظون عنی» از روی توریه بوده است؛ یعنی جزء اسرار بودن این روایات تنصیف را حفظ نکرده‌اند، پس خود روایت منصور از روی تقیه صادر شده است و لذا شاهد بر تقیه‌ای بودن روایات تنصیف نمی‌شود.

نتیجه

اینکه به حسب ظواهر ادله و وفاقاً به فتوای جمعی از قدماء، متأخرین و فقیه مسلم مرحوم آقای اصفهانی و بعضی دیگر که هم در موت زوج و هم در موت زوجه فتوای به تنصیف داده‌اند و همین طور به لحاظ بیست روایتی که بر تنصیف روایت شده است و معلوم می‌شود که فتوای اصحاب ائمه ـ خصوصاً آن رواتی که فقط روایت تنصیف را نقل کرده‌اند ـ مطابق با این بوده است، اقوی به نظر ما قول به تنصیف است.

تطبیق بحث بر مسأله تدلیس به غیر معقوده

پس از روشن شدن کلمه مهریه در صورت موت احد الزوجین، روشن می‌شود که در مسأله تدلیس هم اگر دو خواهری که به عقد دو برادر در آمده‌اند و هر کدامشان به شوهر دیگر تحویل داده شده‌اند اگر بعد از دخول به آنها در ایام عده یکی از آنها بمیرد باید نصف مهریه به زن یا وراثش داده شود و بر اساس مرسله جمیل[104] و این قول هم قولی نیست که هیچ قائلی نداشته باشد، و چنان نیست که صاحب جواهر به استدلال اشکال کرده و از «کشف اللثام» هم نقل کرده است که این قول قائلی ندارد[105] و بعد علامه در «مختلف» روایت را توجیه کرده[106] و شهید ثانی در «مسالک» به آن اشکال کرده است.[107] بالاخره روایت دال بر این معنا در اینجا یعنی مرسله جمیل[108] را طرحش را به خاطر ضعف سند اولی دانسته است از حملی که شاهدی بر آن نباشد؛ چرا که در بررسی مسأله روشن شد که این

قول، هم در بین قدماء و هم در بین متأخرین قائل‌هایی دارد که شمارش آنها قبلا گذشت[109] و نکته‌ای که در اینجا باید توجه کرد سهوی است که از صاحب جواهر شده است در نسبتی به کاشف اللثام داده است، چرا که ایشان شیخ صدوق را جزو قائلین به تنصیف شمرده است و وجود قائلی غیر او را انکار کرده است در حالی که صاحب جواهر انکار مطلق وجود قائل به تنصیف را به کاشف اللثام نسبت داده است.[110]

بحث دوم و سوم: قید جهل زن در تعلق مهریه و حکم عهده مهریه

نظر به اینکه این دو بحث ـ که در تقسیم ابحاث مسأله هفتم به طور مستقل از آنها یاد کردیم؛[111] یعنی مسأله اعتبار جهل زن در تعلق مهریه به او و مسأله عهده مهریه و اینکه آیا به عهده ولی است یا خود زن یا تفصیلی در مسأله است ـ مطالبشان آمیخته به هم بوده و در جواهر هم به تبع جامع المقاصد[112] به صورت مختلط ذکر شده است، ما هم آن را به همان نحو که صاحب جواهر آورده است، مورد بحث قرار می‌دهیم.

کلام جامع المقاصد

صاحب جواهر عبارتی را در اینجا از محقق کرکی در «جامع المقاصد» نقل می‌کند و سپس به نقد آن می‌پردازد و آن کلام این است: «و ینبغی ان یقال: ان تعمد الولی و الزوجة أو کانا معا جاهلین فالغرم علیها دون الولی؛ لان سببیتها أقوی، نعم یستثنی لها أقل ما یصلح مهرا. و ان تعمد أحدهما خاصة فالغرم مختص به، فان تعمدت هی فلابد من استثناء الاقل. ولو علم الزوج و جهلت المرأة غرم مهر المثل، ولایرجع به علی احد. و ینبغی تأمل هذا التفصیل؛ لانی لم أجد به قائلا».[113]

یعنی نظر محقق کرکی در فرض مسأله؛ که کسی دو دخترش را به عقد دو مرد در آورده است، سپس زن هر کدام را به حجله شوهر دیگری فرستاده است، در مورد غرامت مهریه‌ای که هر مرد باید به زنی که اشتباها با او مباشرت کرده است بپردازد، این است که این مسأله چند صورت دارد که احکام متفاوتی دارند:

صورت اول و دوم: اگر ولی و زوجه هر دو در این کار تعمد داشته باشند و یا اینکه هر دو از روی جهل این کار را انجام بدهند، در این صورت غرامت مهریه بر عهده زوجه است نه ولی؛ چون زوجه به خاطر مباشر فعل بودنش، سببیتش قوی‌تر از ولی بوده است، بله در هر یک از دو صورت مذکور کمترین مقداری که می‌تواند مهر باشد استثناء شده و برای او حفظ شده و باقیمانده آن به زوج برگردانده می‌شود.

صورت سوم: اگر یکی از ولی یا زوجه تعمد داشته باشد، پرداخت غرامت به عهده او خواهد بود و در اینجا هم اگر زن تعمد داشته و بخواهد بپردازد، باز هم کمترین مقدار مهر برای او استثناء می‌شود.

صورت چهارم: اگر زوج علم به واقع داشت و زن جاهل بود، در این صورت زوج باید مهر المثل را بدهد و دیگر حق مراجعه به کسی برای دریافت غرامت هم نخواهد داشت.

اشکال اول صاحب جواهر بر محقق کرکی

با توجه به اینکه طبق روایات عام «لامهر لبغی»[114] و در صحیحه برید عجلی در موردی خاص حکم به عدم مهر برای خواهر بزرگتری که در شب عروسی لباس خواهر کوچک‌تر را پوشیده و به حجله رفته است، شده است، در اینجا هم در مواردی که زن تعمد داشته باشد باید هیچ مهری را مستحق نباشد، در حالی که در کلام محقق کرکی در صورت تعمد، حکم به استحقاق کمترین مهر برای زن شده است.

دفع این اشکال از محقق کرکی

با مراجعه به عبارات «جامع المقاصد» معلوم می‌شود که این اشکال بر او وارد نیست ـ کما اینکه نمی‌شود که محقق کرکی با آن جلالت قدرش به یک چنین مطلبی توجه نداشته باشد ـ زیرا ایشان در دو عبارت از کتاب مذکور تصریح می‌کند که اگر زن علم به زنا بودن و حرمت آن داشته باشد مهری به او تعلق نمی‌گیرد، بله در صورتی که زن عالم به زنا بودن باشد ولی جاهل به تحریم باشد، حکم به استحقاق اقل مهر و استثناء آن و بازگرداندن بقیه مهر نموده است. و آن عبارات از این قرار هستند:

1ـ در شرح متن قواعد: «لو أدخل بنته من الأمة علی من زوجه بنت المهیرة فرّق بینهما و لها مهر المثل و یرجع به السائق[115] و یدخل علی زوجته»[116] در صفحه (300) می‌گوید: «اذا جری العقد علی بنت المهیرة بعینها ثم أدخلت علیه بنت الأمة: فان دخل بها وجب لها بالدخول مهرالمثل ان لم تکن عالمة بانها غیر الزوجة[117] او علمت ذلک و جهلت التحریم، و الا فهی زانیة لامهر لها»[118] ملاحظه کنید که ایشان در این عبارت تصریح می‌کند که اگر دخترش از أمة در مسأله مذکور یکی از دو جهل را داشته باشد مهر المثل را مستحق است و اما اگر یکی از آن دو جهل: یعنی جهل به موضوع و زنا بودن و جهل به حرمت زنا را نداشته باشد زانیه محسوب و مهری به او تعلق نخواهد گرفت.

2ـ قبل از عبارتی که صاحب جواهر از او نقل نموده در بیان تنبیه بر اموری چنین می‌گوید: «الاول: استحقاق کلّ من المرأتین علی من أدخلت علیه مهر المثل، انما هو مع الوطی»[119] که این روشن است که بدون وطی به شبهه احتمال استحقاق مهری نیست تا بحث بشود ـ «الثانی: انما یجب لها المهر المذکور اذا لم تعلم بالتحریم: اما بأن تجهل کون الزوج غیره، او تعلمه و تجهل تحریم الوطی، فلو علمتهما فلاشی‌ء لها لانها بغی.» این عبارت باز هم صریح در همان مطلب آمده در عبارت قبلی است که اگر زن جاهل به موضوع یا حکم باشد مهر دارد و الا اگر چه مرد نمی‌داند عنوان بغی بر زن صادق بوده و مهری ندارد. «الثالث: یرجع کل من الزوجین بما عزمه من مهر المثل علی الوطی تا می‌گوید: و ینبغی ان یقال...» که همان عبارتی است که صاحب جواهر از او نقل کرده است، پس مرادش از عبارت «فان تعمدت هی فلابد من استثناء الاقلّ» علم به خصوص موضوع است یعنی می‌داند که زناست ولی جاهل به تحریم است؛ چرا که در الثانی با فاصله کمی تصریح نمود که فقط در صورت علم به موضوع و حکم با هم بغی و زانیه محسوب می‌شود و مهر ندارد.

اشکال دوم جواهر بر محقق کرکی

می‌گوید: در صورتی که در عمد یا جهالت مشترک باشند، چرا که حکم به رجوع به زن برای غرامت کرده‌اید و او را اقوی دانسته‌اید؟ در حالی که در اینجا یک راه این است که زوج بتواند به هر یک از ولی یا زن مراجعه کند و راه دیگر این است که از هر کدام از آنها نصف مهر پرداختی را بگیرد.

اشکال کلام محقق ثانی و صاحب جواهر در حکم غرامت

خود ایشان در مسأله تحویل زن معیوب با فرض صحت او، هم بر اساس روایت و هم بر طبق فتوای فقهاء حکم کرده‌اند که حتی در صورت علم زن به عیب، غرامت را ابتداء از ولی زن مطالبه می‌کنند و اگر ثابت بشود که ولی نمی‌دانسته است، آن وقت به سراغ زن می‌روند[120] ، پس چطور شده است که در مورد بحث ما که زن علم داشته است، محقق کرکی یک باره حکم به رجوع به زن و اقوی بودن او در سببیت نموده است[121] و صاحب جواهر هم حکم به اختیار در مراجعه به هر یک از ولی و زن و یا تنصیف بین آنها نموده است؟![122] به نظر می‌رسد که فرقی بین این دو مسأله نیست و در اینجا هم باید ابتداء به ولی مراجعه کنند و غرامت بر عهده اوست، مگر اینکه ثابت بشود که او اطلاعی نداشته است که در این صورت به سراغ زن می‌روند؛ چرا که همان وجهی که مقتضی رجوع ابتدایی به ولی است در اینجا هم وجود دارد و آن عبارت است از اینکه در آن زمان‌ها ولی زن کاملا صاحب اختیار او بوده است و زن ـ تقریبا ـ اختیاری از خود نداشته است، و لذا ابتداء سراغ ولی می‌روند و اگر ثابت شد که او اطلاعی نداشته است، در این صورت به سراغ زن می‌روند.

برای روشن‌تر شدن مسأله ابتداء نگاهی به جایگاه قید جهل در مسأله تدلیس به غیر معقوده در کلمات فقهاء نموده و سپس مقتضای روایات مسأله درباره دو بحث مورد نظر؛ یعنی اعتبار قید جهل زن در تعلق مهریه و اینکه غرامت مهریه به عهده کیست، را بررسی می‌کنیم.

جایگاه قید جهل در کلمات فقهاء

با مراجعه به کلمات فقهاء به دست می‌آید که همانطوری که در روایات این دو مسأله؛ (بنت المهیرة و بنت الامة، و جابجا شدن دو زن)[123] اصلا قید جاهل بودن زن نیامده است، در فتاوای قدماء هم اثری از این قید نیست، چنان که صدوق در «مقنع»[124] ، شیخ در «نهایه»[125] ، ابن براج در «مهذب»[126] ، کیدری در «اصباح»[127] و ابن ادریس در «سرائر»[128] ، و بلکه محقق حلی در «شرایع»[129] و «نافع»[130] ، یحیی بن سعید در «جامع»[131] ، علامه در «قواعد»[132] ، «ارشاد»[133] ، «تلخیص»[134] و «تحریر»[135] و ابن قطان در «معالم الدین»[136] هم قید جهل زن را نیاورده‌اند و حکم به رجوع به ولی را مثل روایات به صورت مطلق ذکر نموده‌اند و اولین کسی که این قید را ذکر کرده است محقق حلی در «نکت النهایة»[137] ، سپس علامه در «مختلف»[138] ، فاضل مقداد در «تنقیح»[139] ، محقق کرکی در «جامع المقاصد»[140] ، شهید ثانی در مسالک[141] ، صاحب مدارک در «نهایة المرام»[142] ، سبزواری در «کفایه» که در یک موضع آن را

نسبت به مشهور داده است[143] و در یک موضع هم عین روایت را نقل نموده است[144] و در «کشف اللثام»[145] ، «حدائق»[146] ، «ریاض»[147] و شیخ انصاری در کتاب «نکاح»[148] .

بررسی روایات درباره قید جهل و عهده غرامت مهریّه

از روایات وارده در این باب دو مطلب استفاده می‌شود: اول: بسیاری از آنها دلالت می‌کنند بر اینکه زن حتی اگر عالم و عامد باشد غرامت مهریه بر عهده او نیست و لذا باید راه جمع بین این روایات با روایات «لامهر لبغی» را هم بررسی نمود. دوم: این روایات، هم نظر محقق کرکی را که اقوی بودن سببیت زن است و هم نظر صاحب جواهر را که می‌گوید: ولی و زن در عرض هم هستند، هر دو را ابطال می‌کند. و اما روایات عبارتند از:

1ـ روایت « عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَعَلِمَ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا أَنَّهَا قَدْ کَانَتْ زَنَتْ قَالَ إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَخَذَ الصَّدَاقَ مِمَّنْ زَوَّجَهَا وَ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهَا».[149] این روایت را قبلا معتبر دانستیم و با توجه به اینکه فرد ظاهر «انها قد کانت زنت» این است که زن می‌دانسته است که زنا کرده است و نمی‌شود این صورت را از اطلاق آن خارج نمود، این روایت دلالت می‌کند بر اینکه حتی با علم زن به عیب باز هم زن صداق را مستحقّ است و چیزی از صداق او کم نمی‌شود. و ثانیا دلالت می‌کند بر اینکه با اینکه او هم مثل ولی علم به عیب داشته است، ولی غرامت بر عهده ولی است و این درست نقطه مقابل اقوی بودن سببیّت زن است.

2ـ «صحیحه حلبی عن ابی عبدالله‌علیه السلام که در آن سوال عوراء است و حضرت موارد خیار فسخ را می‌شمارد...

قُلْتُ أَ رَأَیْتَ إِنْ کَانَ قَدْ دَخَلَ بِهَا کَیْفَ یَصْنَعُ بِمَهْرِهَا قَالَ الْمَهْرُ لَهَا بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ یَغْرَمُ وَلِیُّهَا الَّذِی أَنْکَحَهَا مِثْلَ مَا سَاقَ إِلَیْهَا‌».[150] در اینجا هم حضرت غرامت مهریه را بر عهده ولی دختر گذاشته است، با اینکه عیوبی مثل برص و جنون و جذام مطرح است که و اصلا نمی‌شود این احتمال را داد که زن علم به آنها نداشته است.

3ـ «فقه الرضاعلیه السلام: إِنْ تَزَوَّجَ الرَّجُلُ امْرَأَةً فَوَجَدَهَا قَرْنَاءَ أَوْ عَفْلَاءَ أَوْ بَرْصَاءَ أَوْ مَجْنُونَةً ... یَرْتَجِعُ الزَّوْجُ عَلَی وَلِیِّهَا بِمَا أَصْدَقَهَا...»[151] در اینجا هم حضرت به طور مطلق حکم کرده‌اند که زوج باید رجوع به ولی کند.

4ـ «صحیحه ابی عبیدة عن ابی جعفرعلیه السلام...« ...إِذَا دُلِّسَتِ الْعَفْلَاءُ وَ الْبَرْصَاءُ وَ الْمَجْنُونَةُ وَ الْمُفْضَاةُ وَ مَنْ کَانَ بِهَا زَمَانَةٌ ظَاهِرَةٌ فَإِنَّهَا تُرَدُّ عَلَی أَهْلِهَا مِنْ غَیْرِ طَلَاقٍ وَ یَأْخُذُ الزَّوْجُ الْمَهْرَ مِنْ وَلِیِّهَا الَّذِی کَانَ دَلَّسَهَا فَإِنْ لَمْ یَکُنْ وَلِیُّهَا عَلِمَ بِشَیْ‌ءٍ مِنْ ذَلِکَ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ...»[152] که در اینجا هم در فرضی که هر دو بدانند حکم به رجوع به ولی نموده است، بله اگر ولی نداند چیزی به عهده او نیست.

5ـ «صحیحه دَاوُدَ بْنِ سِرْحَانَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَیُؤْتَی بِهَا عَمْیَاءَ أَوْ بَرْصَاءَ أَوْ عَرْجَاءَ قَالَ تُرَدُّ عَلَی وَلِیِّهَا وَ یَکُونُ لَهَا الْمَهْرُ عَلَی وَلِیِّهَا...»[153] که در اینجا هم غرامت مهر را بر عهده ولی دانسته است. در روایت ابوالصباح کنانی و دعائم الاسلام[154] در ذیل این روایت هم همین معنا را نقل کرده‌اند و در تمام اینها ارجاع به ولی است.

6ـ صحیحه رفاعة بن موسی... می‌فرماید: امیرالمؤریالمنین‌علیه السلام در مورد محدودة حکم به فسخ نکرده است سپس می‌فرماید: « ولکِن بَلَغَنِی فِی امْرَأَةٍ بَرْصَاءَ أَنَّهُ یُفَرِّقُ بَیْنَهُمَا وَ یَجْعَلُ الْمَهْرَ عَلَی وَلِیِّهَا لِأَنَّهُ دَلَّسَهَا‌».[155] در اینجا هم که بیماری برص را زن معمولا می‌داند و از اموری نیست که مخفی بماند، باز هم حکم نموده به رجوع به ولی در غرامت جهت مهریه.

7ـ «صحیحه مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ فِی کِتَابِ عَلِیٍّ ع مَنْ زَوَّجَ امْرَأَةً فِیهَا عَیْبٌ دَلَّسَتْهُ وَ لَمْ تُبَیِّنْ ذَلِکَ لِزَوْجِهَا فَإِنَّهُ یَکُونُ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ یَکُونُ الَّذِی سَاقَ الرَّجُلُ إِلَیْهَا عَلَی الَّذِی زَوَّجَهَا وَ لَمْ یُبَیِّنْ.»[156] در این روایت هم با اینکه تصریح کرده است که خود زن مدلس بوده است، باز هم حکم به لزوم پرداخت مهریه به زن و طلب غرامت آن از ولی او نموده است.

8ـ «صحیحه حَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: عَنِ الْمَرْأَةِ تَلِدُ مِنَ الزِّنَا وَ لَا یَعْلَمُ بِذَلِکَ أَحَدٌ إِلَّا وَلِیُّهَا ـ یعنی از زنا بچه می‌زاید، تُولَد نیست که مراد تولد شدن خودش از زنا باشد ـ أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یُزَوِّجَهَا وَ یَسْکُتَ عَلَی ذَلِکَ إِذَا کَانَ قَدْ رَأَی مِنْهَا تَوْبَةً أَوْ مَعْرُوفاً فَقَالَ إِنْ لَمْ یَذْکُرْ ذَلِکَ لِزَوْجِهَا ثُمَّ عَلِمَ بَعْدَ ذَلِکَ فَشَاءَ أَنْ یَأْخُذَ صَدَاقَهَا مِنْ وَلِیِّهَا بِمَا دَلَّسَ عَلَیْهِ کَانَ لَهُ ذَلِکَ عَلَی وَلِیِّهَا وَ کَانَ الصَّدَاقُ الَّذِی أَخَذَتْ لَهَا لَا سَبِیلَ عَلَیْهَا فِیهِ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا...».[157]

خلاصه اینکه: از روایات مذکور استفاده می‌شود که اینکه محقق ثانی در «جامع المقاصد» در جایی که بین همسران دو مرد جا به جایی صورت گرفته، به جهت اینکه نقش و سببیت زن قوی‌تر است، حکم به رجوع به خود زن نموده است و همین طور اینکه صاحب جواهر ـ در مسأله مذکور ـ زن و ولی را در عرض هم دانسته است، با این روایات ناسازگار است.

تعارض روایات در مورد مهر بغی

مجموعاً سه و بلکه چهار روایت در مورد جابجایی دو زن یا دو خواهر وارد شده است که از اطلاق آنها استفاده می‌شود که حتی در صورتی که زن علم به جابجایی داشته است، مستحق مهریه است و سابقاً[158] گفتیم که فقهاء ما تا زمان مرحوم محقق حلی هم در بنت المهیرة و بنت الأمة و هم در جابجایی همسر دو مرد، به همین صورت مطلق فتوا داده‌اند.

سه روایت از روایات مذکور را صاحب «جامع الاحادیث» در جلد بیست و پنجم در باب مربوط به جابجایی دو زن[159] آورده است، ولی روایت چهارم را ایشان به خیال اینکه مضمون

آن مطابق با باب تدلیس خواهری نسبت به خواهرش است، به جای ذکر آن در محل مذکور از جلد بیست و پنجم، آن را در جلد بیست و ششم و در باب تدلیس خواهر[160] آورده است و آن روایت این است:

« دعائم الاسلام عن عَلِیٍّ ع أَنَّهُ قَضَی فِی امْرَأَةٍ خَطَبَهَا رَجُلٌ إِلَی أَبِیهَا فَأَمْلَکَهُ إِیَّاهَا وَ لَهَا أُخْتٌ فَلَمَّا کَانَ عِنْدَ الْبِنَاءِ أَولَجَ عَلَیْهِ الْأُخْتَ فَقَضَی عَلَیْهِ أَنَّ الصَّدَاقَ لِلَّتِی دَخَلَ بِهَا أَوْ یَرْجِعُ بِهِ الزَّوْجُ عَلَی أَبِیهَا وَ الَّتِی عَقَدَ عَلَیْهَا هِیَ امْرَأَتُهُ وَ لَکِنْ لَا یَدْخُلُ بِهَا حَتَّی یَخْلُوَ أَجَلُ أُخْتِهَا‌»[161]

خلاصه، این روایات و همین طور فتاوای قدماء اصحاب تا مرحوم محقق حکم به استحقاق مهریه حتی در صورت علم زن به جابجایی و به عبارت دیگر زانیه بودن اوست.

از طرفی روایاتی وارد شده است که دلالت می‌کنند بر اینکه زناکار مهری را مستحق نیست یعنی روایات «لامهر لبغی» و از جمله آنهاست صحیحه برید عجلی[162] که سابقا هم به آن اشاره شد، پس این دو طایفه از اخبار ظاهراً با هم تعارض دارند، یکی می‌گوید زن زناکار استحقاق مهر دارد و دیگری می‌گوید زن زناکار هم مستحق مهریه است.

راه جمع بین روایات مذکور

به نظر می‌رسد که این روایات از باب قضایای خارجیه‌اند؛ یعنی اینها به لحاظ شرایط موجود در آن زمان‌ها صادر شده‌اند و لذا با «لامهر لبغی» که هم از نظر روایات و هم به جهت اجماع ثابت است معارضه‌ای ندارند؛ چرا که اولا: در آن عصر بسیاری از دختران در مقابل پدران خود مسلوب الاختیار بوده‌اند و روشن است که تمکین زنی که اکراه شده، اشکالی ندارد و استحقاق مهر هم دارد، و غرامت مهر هم بر عهده اکراه کننده است. و ثانیا: در فرض نبودن اکراه، زن‌ها جاهل به حکم بوده‌اند و گمان داشته‌اند که با ولایت پدر، او لازم الاطاعة بوده و دختر باید طبق دستور او تمکین می‌کرده است، و غیر از این دو صورت دیگر صورت سومی که در آن زمان‌ها متعارف بوده باشد و عبارت باشد از اینکه دختر با اختیار کامل و با علم به جواز مخالفت پدر، اقدام به تمکین می‌کرده است، وجود

ندارد تا ادعا شود که اطلاق این روایات شامل آن صورت هم است، و از اینها استفاده می‌شود که به جهت نقش عمده ولی در سببیت در آن روزگار به خاطر اینکه دختران یا مکره بودند و یا جاهل در روایات مذکور، غرامت مهریه به طور مطلق بر عهده آنان گذاشته شده است.

بله در شرایط عصر حاضر که زن چندان تحت کنترل اولیاء نیست و با اختیار تام و از روی علم و آگاهی تمکین می‌کند، استحقاق مهری نخواهد داشت و از قبیل همان خواهری می‌شود که خود را به جای خواهرش در حجله عروسی جای داده است؛ که زانیه محسوب می‌شود و مسأله اکراه و جهل مذکور در مورد روایات جابجایی در مورد او نمی‌آید.

تدلیس بنت الامة به جای بنت المهیرة و مقدار مهر

اگر چه بنای بر ذکر مباحث عبید و اماء نداریم، لکن به جهت اینکه نتیجه این بحث در تعیین اینکه مهریه‌ای که در مواردی از وطی به شبهه ـ در غیر عبید و اماء ـ که برای مدخوله مهری تعیین شده بوده است بدون عقد، و یا اگر عقد فاسدی هم انجام شده باشد، آیا عبارت از مهر المثل است یا اینکه باید آن مهر المسمی را بدهد؟ و اینها از موارد مبتلا به است، کاربرد دارد، ولذا ما این بحث را در اینجا متعرض می‌شویم.

مسأله این است که شخصی بنت مهیرة یعنی دختر مادر حره‌ای را خطبه کرده است ولی دختر مادر کنیز را تحویل او داده‌اند، و در بیان حکمش گفته‌اند که باید او را رد کند و اگر چنانچه با او مباشرت کرده باشد باید مهرالمثل را به او بپردازد.

اقوال در مسأله

دو قول در اینجا مطرح است که عبارتند از:

1ـ قول مشهور که حکم به مهر المثل کرده‌اند، چرا که آن را از مصادیق وطی به شبهه دانسته‌اند.

2ـ قول چهار نفر از علماء یعنی شیخ در «نهایه»[163] ، ابن براج در «مهذب»[164] ، قطب الدین کیدری در «اصباح»[165] و صاحب حدائق[166] که اینها حکم به تعلق مهر المسمی برای زن مردوده نموده‌اند.

بررسی مستند قولین

منشأ اختلاف در این است که در مسأله مورد بحث دو احتمال وجود دارد: اول: اینکه شخص دختر مهیرة را خواستگاری می‌کند لکن بر بنت امة به جای او به عنوان اینکه بنت مهیره است، عقد می‌خوانند. دوم: این است که شخص دختر مهیره را خطبه نموده و عقد هم روی او خوانده شده است، لکن در هنگام زفاف دختر امه را تحویل او داده‌اند حال اگر مفاد روایات عبارت از صورت اولی باشد دلیل بر قول اول می‌شوند و اگر مفادشان عبارت از صورت دوم باشد، دلیل بر قول دوم می‌شوند، که توضیحش می‌آید.

تعارض در کلمات شیخ طوسی: مرحوم شیخ در «تهذیب» در شرح عبارت «مقنعه» که می‌گوید: «اگر کسی بنت مهیرة را خطبه کند ولی عقد برای بنت امة واقع شده باشد...» دو روایت آتی را آورده است[167] ، و معلوم می‌شود که نظر ایشان این است که عقد بر بنت امة واقع شده است، ولی در «نهایة»[168] مثل «مهذب»[169] ، «اصباح»[170] و «حدائق»[171] متعلق عقد را همان بنت مهیرة قرار داده است.

بررسی مقتضای روایات مسأله

1ـ «صحیحه مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ الرَّجُلِ یَخْطُبُ إِلَی الرَّجُلِ ابْنَتَهُ مِنْ مَهِیرَةٍ فَأَتَاهُ بِغَیْرِهَا قَالَ تُرَدُّ إِلَیْهِ الَّتِی سُمِّیَتْ لَهُ بِمَهْرٍ آخَرَ مِنْ عِنْدِ أَبِیهَا وَ الْمَهْرُ الْأَوَّلُ لِلَّتِی دَخَلَ بِهَا»[172]

2ـ «صحیحه مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ خَطَبَ إِلَی رَجُلٍ بِنْتاً لَهُ مِنْ مَهِیرَةٍ فَلَمَّا کَانَتْ لَیْلَةُ دُخُولِهَا عَلَی زَوْجِهَا أَدْخَلَ عَلَیْهِ بِنْتاً لَهُ أُخْرَی مِنْ أَمَةٍ قَالَ تُرَدُّ عَلَی أَبِیهَا وَ تُرَدُّ إِلَیْهِ امْرَأَتُهُ وَ یَکُونُ مَهْرُهَا عَلَی أَبِیهَا».[173]

کلام صاحب جواهر در مقام

مرحوم صاحب جواهر می‌گوید: روایت اول ظاهر در وقوع عقد بر بنت امة است و بلکه روایت دوم را هم می‌توان ظاهر دانست بنابراین که مقصود از «امرأته» بر اساس انجام خواستگاری برای او باشد.[174]

ظاهرا مراد ایشان از ظاهر بودن روایت اول در وقوع عقد بر بنت امة دلالت «فأتاه بغیرها...» بر آن است؛ چرا که معنایش این است که با همان مهری که در خطبه تعیین شده بود عقدی برای غیر شده است، لذا می‌فرماید: آن مهر اولی که تعیین شده است برای بنت امه مدخوله است و برای بنت مهیرة باید مهر دیگری تعیین بشود.

اشکال بر جواهر نسبت به هر دو روایت

چنین استظهاری از این دو روایت دو اشکال دارد که عبارتند از:

اشکال اول: اگر بنت مهیرة موضوع عقد نباشد با این جمله امام که می‌فرماید: «تردی الیه التی سمیت له بمهر آخر» و ظهورش در لزوم رد بنت مهیرة به مرد دارد، منافات خواهد داشت؛ چون اگر عقد نشده باشد و زن او نباشد لزوم رد به او وجهی ندارد، پس معلوم می‌شود که عقد بر او واقع شده است نه بر بنت امه.

اشکال دوم: در روایت دومی محمد بن مسلم صریحا و در روایت اولی او هم به احتمال زیاد، بنت مهیرة و بنت امه دختران شخص ولی هستند و وجود چنین نسبتی بین آنها ـ اگر چنانچه عقد بر روی بنت امة مدخوله واقع شده باشد نه روی بنت مهیرة ـ اقتضاء

می‌کند که قیودی را برای رد بنت مهیرة به او بزند از قبیل اینکه عقد بنت امة شده باشد و عده او هم تمام شده باشد، بعد بنت مهیره را برای او عقد کنند و اینکه بدون ذکر اینها و ابتداءً می‌فرماید «ترد الیه» که ظاهرش این است که همین حالا واجب است رد بنت مهیره به او، این ظهور قوی دارد در اینکه عقد بر بنت مهیرة واقع شده است و زوجه‌اش را می‌خواهند به نزدش بفرستند.

و باز احتمال قوی دارد که مورد سوال محمد بن مسلم در این دو روایت همانی باشد که حضرت علی‌علیه السلام در آن قضاوت کرده بوده است و صاحب «جامع الاحادیث» بخشی از آن را از «مقنع» صدوق نقل نموده، ولی صدرش را از مقنع نقل نکرده است، اگر چه تمام این روایت را حسین بن سعید به سند صحیح از حلبی آورده است و ایشان هم در «جامع الاحادیث» بخش صدرش را که از «مقنع» نیاورده است ـ با قدری تفاوت ـ آورده است و بقیه‌اش را با «و ذکر نحوه» یعنی؛ و در ادامه مثل آنچه از مقنع نقل کردیم فرموده است، آورده است و آن روایت این است:

«المقنع»: «و اذا أتی الرجل قوما فخطب الیهم و قال أنا فلان بن فلان من بنی فلان، فوجد علی غیر ذلک: اما دعی و اما عبد لقوم»[175] ـ تا اینجا در «مقنع» هست و ادامه‌اش را در «جامع الاحادیث در ذیل حدیث دوم که ذکرش گذشت این طور آورده است که ـ «إِنَّ عَلِیّاً ع قَضَی فِی رَجُلٍ لَهُ ابْنَتَانِ إِحْدَاهُمَا لِمَهِیرَةٍ- وَ الْأُخْرَی لِأُمِّ وَلَدٍ فَزَوَّجَ ابْنَتَهُ الْمَهِیرَةَ- فَلَمَّا کَانَ لَیْلَةُ الْبِنَاءِ أَدْخَلَ عَلَیْهِ ابْنَتَهُ لِأُمِّ الْوَلَدِ فَوَقَعَ عَلَیْهَا قَالَ تُرَدُّ عَلَیْهِ امْرَأَتُهُ الَّتِی کَانَ تَزَوَّجَهَا- وَ تُرَدُّ هَذِهِ عَلَی أَبِیهَا وَ یَکُونُ مَهْرُهَا عَلَی أَبِیهَا»[176] و دلالت این روایت بر اینکه بنت مهیرة مورد عقد بوده است نه بنت امه روشن است.

اشکال بر جواهر نسبت به روایت دوم

دو تعبیر در این روایت دوم که صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفرعلیه السلام است وجود دارد ـ که صاحب جواهر به یکی از آنها اشاره کرده است[177] ـ که قرینه بر وقوع عقد بر بنت مهیرة است که عبارتند از:

1ـ کلمه «زوجها» در «فلما کانت لیلة دخولها علی زوجها» که ظهور دارد در اینکه عقد بر بنت مهیرة شده بوده است و زن او بوده است.

2ـ کلمه «امرأته» در «ترد الیه امرأته» که صاحب جواهر به این اشاره‌ای کرده است، و ظهور دارد در اینکه بنت مهیرة زن او بوده است و حمل آن بر اطلاق به خاطر وقوع خواستگاری خلاف ظاهر عبارت است.

دلالت خصوص روایت اولی بر مهر مسمی

روایت دوم با توجه به اینکه مهر بنت مهیرة را بر عهده پدرش دانسته است که همان مهر مسمی است، چرا که می‌فرماید «و ترد الیه امرأته و یکون مهرها علی أبیها» لذا دلالتی بر اینکه به بنت امة باید مهر مسمی را بدهد نمی‌کند، بر خلاف روایت اولی که حضرت در آن فرمود: «والمهر الاول للتی دخل بها» یعنی مهر اولی که همان مهر مسمی است برای بنت امة است که مدخوله شده است، و لذا خصوص روایت اولی بر مختار شیخ در «نهایة» و آن سه نفر دیگر دلالت می‌کند.

بیان صاحب «حدائق» برای دلالت روایت دوم

ایشان گفته است: ضمیر در «و یکون مهرها علی أبیها» به بنت الامة بر می‌گردد.

جوابش: این است که در این صورت باز هم دلالتی بر اینکه آن مهری که باید پدر به بنت امه بپردازد آیا مهر المثل است یا مهر المسمی ندارد تا اینکه مستند حکم شیخ در «نهایة» و... باشد.

البته بنابر معنای ظاهر ابتدایی روایت که با روایت اول محمد بن مسلم مطابقت دارد، گفته می‌شود که مهر تعیین شده به همین مدخوله از روی شبهه، باید پرداخت شود و پدر باید مهر دیگری به زوجه واقعی بپردازد، و با این معنا عبارت «و ترد الیه امرأته و یکون مهرها علی أبیها» می‌سازد پس این هم دلیل می‌شود بر اینکه باید مهر مسمی به بنت امه مدخوله پرداخت شود.

اشکال سوم: روایت مناقب ابن شهر آشوب، که این روایت به طور خیلی روشن دلالت بر استحقاق مهر المسمی برای نظیر بنت امة می‌کند ولکن به جهت ضعف سند مؤید مطلب می‌شود: «إِسْمَاعِیلَ بْنِ مُوسَی بِإِسْنَادِهِ: أَنَّ رَجُلًا خَطَبَ إِلَی رَجُلٍ ابْنَةً لَهُ عَرَبِیَّةً فَأَنْکَحَهَا إِیَّاهُ

ثُمَّ بَعَثَ إِلَیْهِ بِابْنَةٍ لَهُ أُمُّهَا أَعْجَمِیَّةٌ فَعَلِمَ بِذَلِکَ بَعْدَ أَنْ دَخَلَ بِهَا فَأَتَی مُعَاوِیَةَ وَ قَصَّ عَلَیْهِ الْقِصَّةَ فَقَالَ مُعْضِلَةٌ لَهَا أَبُو الْحَسَنِ ع فَاسْتَأْذَنَهُ وَ أَتَی الْکُوفَةَ وَ قَصَّ عَلَی أَمِیرِ الْمُؤْمِنِینَ ع فَقَالَ عَلَی أَبِ الْجَارِیَةِ أَنْ یُجَهِّزَ الِابْنَةَ الَّتِی أَنْکَحَهَا إِیَّاهُ بِمِثْلِ صَدَاقِ الَّتِی سَاقَ إِلَیْهِ فِیهَا وَ یَکُونُ صَدَاقُ الَّتِی سَاقَ مِنْهَا لِأُخْتِهَا بِمَا أَصَابَ مِنْ فَرْجِهَا وَ أَمَرَهُ أَنْ لَا یَمَسَّ الَّتِی تُزَفُّ إِلَیْهِ حَتَّی تَقْضِیَ عِدَّتُهَا وَ یُجْلَدُ أَبُوهَا نَکَالًا لِمَا فَعَلَهُ‌».[178]

خلاصه، به نظر می‌رسد که این روایات همان طوری که در آن چهار کتاب استظهار کرده‌اند، دلالت می‌کنند بر اینکه در جایی که برای مدخوله مهر المسمی تعیین شده است ولو عقدی واقع نشده باشد و به عقیده ما ـ یا اینکه عقد فاسدی واقع شده باشد[179] باید همان مهرالمسمی را به او بپردازد.

مفاد صحیحه حلبی

نظر به اینکه معنای مستفاد از صحیحه حلبی که «مقنع» عبارت آن را آورده بود[180] ، برای بحث‌های بعدی مفید است، آن را بررسی می‌کنیم: سوال وارد در آن این بود که شخصی خطبه نموده و خود را حر و اهل قبیله‌ای معرفی نموده است، بعد معلوم شده که اصلا نسبی نداشته و ولد زناست یا اینکه عبد است و از قبایل عرب نیست؟ و صدر روایت اگر چه ـ بما هو ـ ممکن است که ظاهر در عقد تدلیس خیاری باشد، لکن به قرینه سوالی که در ذیل کرده، استفاده می‌شود که عقد فاسدی بوده است؛ یعنی بدون رضایت عقدی واقع شده و این عقد محکوم به فساد بوده است، منتها سوال این است که مهر وطی به شبهه چیست؟ امام پاسخ داده‌اند که «ان علیاعلیه السلام قضی فی رجل...»[181] . که ظاهر آن این است که این موطوئه به شبهه استحقاق مهر را دارد و مهر را هم باید ولی او بپردازد که مدلس بوده است، اگر چه دلالتی بر اینکه مهر المثل را باید بدهد یا مهر المسمی را ندارد.

یکی از مسائلی که صحیحه حلبی در آنجا مفید است، مسأله اول و دوم از مسائل تدلیس است که در اولیشخص با زنی ازدواج می‌کند با بناء بر حره بودنش، ولی معلوم می‌شود که

امة بوده است و در دومی زن با مردی ازدواج می‌کند با بناء بر حر بودن او، ولی معلوم می‌شود که عبد بوده است؛ چرا که از کلمات جواهر و بسیاری از بزرگان استفاده می‌شود که عقد را در اینگونه موارد، عقد خیاری دانسته‌اند و برای مرد در اولی[182] و برای زن در دومی[183] قائل به خیار فسخ شده‌اند، ولی مستفاد از صحیحه حلبی این است که عقد در این موارد فضولی است که شخص می‌تواند آن را رد یا امضاء نماید، و وجه فضولی بودن در اینها از آن جهت است که طرف به عنوان حر یا حره عقد نموده ولی چنین نبوده است.

مشتبه شدن زوجه واقعی و حکم مهریه[184]

یک مطلبی در مورد اشتباه زوجه واقعی بین دو یا چند زن و حکم مهریه آنها، هست که در آنجا ذکر نشد، و به خاطر مناسبت آن با محل بحث، در اینجا می‌آوریم:

مسأله این است که اگر زن مردی مشتبه بشود بین دو یا چند زن ـ و این مصادیق مختلف می‌تواند داشته باشد از قبیل: اگر دو مرد با دو زن ازدواج و زن‌هایشان مشتبه شود و ندانند که کدام یک زن آنهاست، و اگر مردی دو خواهر را عقد کند، ولی نداند که کدام را زودتر عقد نموده است و یا اینکه دو وکیل دو خواهر را عقد کنند و زمان مشتبه باشد ـ یکی از راه حل‌های این مشکل که گفته شده، این است که مرد باید زوجه واقعی خود را طلاق بدهد، که در این صورت هر دوی آنها از زوجه بودن خارج می‌شوند، لکن بحثی که هست این است که مهریه را باید به کدام یک از آنها بدهند؟ چون زوجه واقعی که معلوم نیست، بلکه مردد بین آن دو است.

جوابش این است که این مورد از مصادیق مال مردد بین شخصین می‌شود، که اقوال مختلفی در آن هست از قبیل: 1ـ باید آن را احتیاطا به هر دو تملیک کند. 2ـ احکام مجهول المالک بر آن بار شود. 3ـ قرعه کشیده می‌شود. 4ـ بین آنها تنصیف می‌شود که بحث اینها قبلا گفته شده است و مختار ما این بود که باید به مقتضای قاعده عدل و

انصاف در این گونه موارد قائل به تنصیف مال بین طرفین شد و تثبیت می‌کند این قول را موارد مشابهی که در فقه وجود دارد و شارع در آنها حکم به تنصیف نموده است از قبیل:

1ـ اگر اشخاص درهم‌هایشان را به امانت نزد کسی بگذارند و درهمی از بین آنها گم شود و معلوم نباشد که آن درهم مال کدامشان بوده است، می‌گویند بین آنها بالسویه تقسیم می‌شود.

ب ـ شهرت قوی هست که خنثای مشکل حقیقت ثالثه‌ای نیست و ثبوتاً یا مرد است، یا زن، ولی به حسب روایات در مورد ارثش می‌فرمایند: سهم زن را که قطعا می‌برد و اما نسبت به آن نصف دیگر که ما به التفاوت بین مرد و زن است، نصف آن را می‌برد، پس خنثی یک و نیم سهم می‌برد، مرد دو سهم و زن یک سهم.

ج ـ یک روایتی هم در باب 50 از کتاب الارث «جامع الاحادیث» بر همین تنصیف در رابطه با ارث دلالت می‌کند و آن صحیحه ابی بصیر است که می‌گوید:

« سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ أَرْبَعَ نِسْوَةٍ فِی عَقْدٍ وَاحِدٍ وَ قَالَ فِی مَجْلِسٍ وَاحِدٍ وَ مُهُورُهُنَّ مُخْتَلِفَةٌ قَالَ جَائِزٌ لَهُ وَ لَهُنَّ قُلْتُ أَ رَأَیْتَ إِنْ هُوَ خَرَجَ إِلَی بَعْضِ الْبُلْدَانِ فَطَلَّقَ وَاحِدَةً مِنَ الْأَرْبَعِ وَ أَشْهَدَ عَلَی طَلَاقِهَا قَوْماً مِنْ أَهْلِ تِلْکَ الْبِلَادِ وَ هُمْ لَا یَعْرِفُونَ الْمَرْأَةَ ثُمَّ تَزَوَّجَ امْرَأَةً مِنْ أَهْلِ تِلْکَ الْبِلَادِ بَعْدَ انْقِضَاءِ عِدَّةِ الَّتِی طَلَّقَ ثُمَّ مَاتَ بَعْدَ مَا دَخَلَ بِهَا کَیْفَ یُقْسَمُ مِیرَاثُهُ قَالَ إِنْ کَانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِنَّ لِلْمَرْأَةِ الَّتِی تَزَوَّجَهَا أَخِیراً مِنْ أَهْلِ تِلْکَ الْبِلَادِ رُبُعُ ثُمُنِ مَا تَرَکَ وَ إِنْ عُرِفَتِ الَّتِی طَلَّقَ مِنَ الْأَرْبَعَةِ بِعَیْنِهَا وَ نَسَبِهَا فَلَا شَیْ‌ءَ لَهَا مِنَ الْمِیرَاثِ وَ لَیْسَ عَلَیْهَا الْعِدَّةُ قَالَ وَ تَقْتَسِمُ الثَّلَاثُ نِسْوَةٍ ثَلَاثَةَ أَرْبَاعِ ثُمُنِ مَا تَرَکَ بَیْنَهُنَّ جَمِیعاً وَ عَلَیْهِنَّ الْعِدَّةُ وَ إِنْ لَمْ تُعْرَفِ الَّتِی طَلَّقَ مِنَ الْأَرْبَعِ اقْتَسَمْنَ الْأَرْبَعُ نِسْوَةٍ ثَلَاثَةَ أَرْبَاعِ ثُمُنِ مَا تَرَکَ بَیْنَهُنَّ جَمِیعاً وَ عَلَیْهِنَّ الْعِدَّةُ جَمِیعاً»[185]

عبارت «ولیس علیها العدة» در تهذیب است و اما در کافی به جای آن «علیها العدة»[186] است، بنابر عبارت تهذیب یعنی با توجه به اینکه زن طلاق داده شده معین، عده‌اش را قبلا نگه داشته است پس دیگر عده‌ای بر او باقی نمی‌ماند و اما بنابر عبارت کافی می‌توان این

طور معنا کرد که یعنی بر سه زن دیگر عده هست؛ چرا که آنها باید عده وفات نگه بدارند. مرحوم مجلسی می‌گوید: نسخه تهذیب اصح است؛ یعنی نسخه کافی هم محتمل است، بر خلاف حرفی که مصحح «جامع الاحادیث» در پاورقی دارد که معنای مستفاد از نسخه کافی را محال دانسته است! بله خلاف ظاهر را می‌توان پذیرفت.

وجه عبارت « عَلَیْهِنَّ الْعِدَّةُ جَمِیعاً »

گفته شد که روایت مذکور دلالت می‌کند بر مسأله تنصیفی که مختار ما در اینگونه موارد است لکن سوالی که پیش می‌آید در رابطه با این بخش از ذیل روایت است که برای همه چهار زن عده وفات را لازم دانسته است، با اینکه هر کدام از این چهار زن احتمال می‌دهد که مطلقه خودش نباشد، بلکه دیگران باشند، پس این می‌شود مثل «واجدی المنی فی الثوب المشترک» که تکلیف در آن مردد بین دو نفر است و علم اجمالی به تکلیف برای شخص نیست تا اینکه مقتضی احتیاط باشد مثل «اجتناب از اناءین مشتبهین» با علم به وقوع نجاست در یکی از آنها، و لذا شیخ می‌گوید: هیچ کدام از صاحبان لباس مشترک تکلیفی ندارند و برائت جاری می‌کنند، پس در اینجا هم هر یک از زن‌ها مردد است بین مطلقه و غیر مطلقه بودن و همان حکم درباره هر کدام باید بیاید و عده وفات بر آنها لازم نباشد!

دو وجه برای این حکم می‌توان بیان کرد: اول: اینکه برخی از فقهاء، با مبانی مختلفی گفته‌اند که اصل برائت در باب فروج که شخص می‌خواهد عده نگه دارد و با دیگری ازدواج کند و نمی‌داند که ازدواجش قبل از عده صحیح است یا نه؟ جاری نمی‌شود، بلکه در سائل مربوط به فروج باید احتیاط نمود، پس روایت مطابق با اصل احتیاط است.

دوم: روی مبنای مرحوم آقای سید ابوالحسن اصفهانی و همین طور مرحوم آقای خویی و ـ ظاهرا ـ مرحوم آقای خمینی که استصحاب را در موارد لزوم مخالفت قطعیه علمیه ـ بر خلاف موارد لزوم مخالفت قطعیه عملیه ـ جایز می‌دانند، در اینجا هم هر کدام از زن‌ها نکاح خودشان را تا وقت مرگ زوج استصحاب می‌کند و در نتیجه ملزم می‌شود که عده نگه بدارد و از این استصحاب ترخیص در مخالفت قطعیه عملیه لازم نمی‌آید، پس روایت طبق این مبنا درست می‌شود، البته طبق نظر مرحوم شیخ انصاری و مرحوم نائینی که

استصحاب را در موارد لزوم مخالفت قطعیه علمیه هم جاری نمی‌دانند، اگر بخواهد اصل برائت را در مورد موضوع روایت جاری کنند، این روایت در مقابل آنها می‌ایستد و مخالف با این مبنای آنهاست.

علی‌ای تقدیر: این روایت هم دلالت می‌کند بر اینکه مقدار مشتبه و مردد از مال، باید به طور مساوی بین طرفین یا اطراف آن تقسیم بشود.

تدلیس به تخلف وصف

بحث دیگر این است که اگر مردی خود را به دروغ به قبیله‌ای نسبت بدهد و زن نیز با اعتماد به او با او ازدواج کند و بعد کشف خلاف بشود، حکمش چیست؟

در این مسأله از قدیم در بین اصحاب اختلاف و در کلماتشان اضطراب و تشتت بوده است:

ظاهر بعضی بطلان عقد است؛ بعضی آن را صحیح می‌دانند؛ بعضی گفته‌اند اگر در صیغه عقد شرط شده باشد باطل است و الا صحیح است؛ بعضی گفته‌اند در هر صورت صحت دارد لکن اگر شرط کرده باشد خیار فسخ دارد و الا چنین خیاری ندارد؛ بعضی هم گفته‌اند که اگر اعلای از وصف مورد نظر باشد صحیح است و اگر ادنای از آن باشد عقد خیاری می‌شود.

مرحوم شیخ در «خلاف» و «مبسوط» و در جاهای مختلف از هر یک از آنها مطالب گوناگونی دارد: از یک جای «مبسوط» استفاده می‌شود که اگر شرط کند و تخلف شرط بشود، باطل است[187] و در جای دیگر می‌گوید که خیاری می‌شود[188] و در یک جای از «خلاف» در مشابهش ـ که عنوان حر بوده است و کشف خلاف شده است ـ با دعوای اجماع حکم به بطلان کرده است[189] ؛ چون بحث قبیله این فرض را هم شامل است، در جای دیگر دعوای اجماع بر صحت کرده است.[190]

قول مختار

از روایاتی که در دسترس ما هست، چنین استظهار می‌شود که چه در هنگام عقد، وصف را شرط کرده باشد و یا شرط نشده باشد ولی قبلا صحبت شده باشد و بر اساس آن عقدی واقع شده باشد، در صورت تخلف وصف، این عقد فضولی می‌شود و وقوع نکاح منوط به رضایت و اجازه زن است. عده‌ای از بزرگان هم از روایات همین را فهمیده‌اند.

قائلین به این قول: 1ـ شیخ صدوق در «مقنع» که روایت صحیحه حلبی را که دلالت بر فضولی بودن عقد در چنین مواردی می‌کند، روایت می‌کند و ظاهرا فتوای ایشان است.[191]

2ـ شیخ در «نهایه» می‌گوید: «و اذا انتمی رجل الی قبیلة ثم ظهر انه من غیرها، ان عقده فاسد»[192]

3ـ ابن جنید، ابن حمزه[193] و ابن براج در هر دو کتابش، بنابر نقل علامه در «مختلف»[194]

4ـ شیخ در «مبسوط» و «خلاف» در هر کدامشان در یک جا مطابق نهایه دارد و در جایی دیگر از هر یک از آنها مخالف آن را دارد: «مبسوط»: «اذا تزوج الحر امرأة علی انها حرة فبانت أمة کان النکاح فاسداً ـ و می‌گوید: این در جایی است که ـ ان یکون الشرط مقارنا للعقد فان لم یقارنه صح النکاح.»[195] و در جای دیگر از مبسوط با این نظرش مخالفت نموده است.[196]

«خلاف»: «اذا تزوج العبد بحرة علی انه حر فبان انه عبد او انتسب الی قبیلة و کان بخلافها سواء کان اعلی مما ذکر او ادنی او ذکر انه علی صفة و کان علی خلافها، کان النکاح صحیحا و الخیار الی الحرة و علیه اجماع الفرقة و اخبارهم فانهم رووا ایضا ان من انتسب الی قبیلة فکان علی خلافها لها الخیار»[197]

ولی در جای دیگر می‌گوید: «اذا عقد الحر علی امرأة علی انها حرة فبانت امة کان العقد باطلا و کذلک القول فی الزوج اذا کان حرّا و للشافعی فیه قولان: احدهما مثل ما قلناه و الاخر صحیح، دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم»[198]

مستند حکم مختار

ما این را از صحیحه حلبی[199] استظهار می‌کنیم که سائل می‌گوید: شخصی می‌گوید: من از فلان قبیله هستم و بعد معلوم می‌شود که ولد زنا یا عبد یک قومی بوده است؟ ـ و از جواب امام‌علیه السلام که حکم مهریه را بیان می‌کند استفاده می‌شود که وطی به شبهه واقع شده بوده و وضعیت مهریه مورد سوال بوده است ـ حضرت در جوابش می‌فرماید: در زمان امیرالمؤمنین‌علیه السلام کسی دو دختر داشت یکی مادرش حره بود و دیگر مادرش کنیز بود، عقدی برای بنت المهیرة واقع شد ولی به هنگام زفاف، بنت الامة را به حجله فرستادند و مدخوله شد، و حکمش را حضرت چنین فرمود که پدر که چنین تدلیسی کرده است باید غرامت وطی به شبهه را متحمل بشود، پس اینکه حضرت در اینجا دخول به بنت الامة را وطی به شبهه تلقی کرده است، معلوم می‌شود که عقد او را محکوم به بطلان دانسته است. و احتمال عدم صحت به خاطر اجازه ندادن مولی اگر چه صورت انکشاف عبد بودن او بیاید، لکن در صورت انکشاف ولد زنا بودنش چنین احتمالی اصلا نیست و راهی جز فاسد دانستن عقد و حکم به وطی به شبهه کردن به خاطر آن وجود ندارد.

خلاصه، ما از روایات همان طوری که بزرگانی که حکایت اقوالشان را کردیم فهمیده‌اند این را استظهار می‌کنیم که عقد در موارد تخلف وصف حالا فرقی نمی‌کند که مسأله قبیله باشد یا غیر آن باشد؛ چرا که از خود همین صحیحه حلبی که در جواب از سوال از قبیله و غیر آن، قضیه تدلیس در مورد بنت المهیرة و بنت الامة را ذکر کرده است استفاده می‌شود که مناط واحدی وجود دارد و آن تخلف وصفی است که عقد بر اساس آن ایجاد شده است، از روایات می‌فهمیم که عقد در این موارد فضولی می‌شود و قابل رد و امضاء خواهد بود.

«والسلام»