درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام عیوب

کلام «شرایع»: «خیار الفسخ علی الفور، فلو علم الرجل او المرئة بالعیب فلم یبادر بالفسخ، لزم العقد»[1]

شرح صاحب «جواهر»: ایشان هم مثل مرحوم محقق حلی‌ فوریت را پذیرفته[2] ، سپس به سه دلیل برای فوری بودن اشاره می‌نماید که عبارتند از:

الف ـ اجماعی بودن حکم به فوریت خیار فسخ

ب ـ تحرز از ضرری که از تأخیر لازم می‌آید.

ج ـ لزوم اکتفاء به قدر متیقن در مخالفت با اصل.

و در ادامه می‌گوید: عمده مستند در اینجا اجماع است و اگر اجماع در کار نبود، ادله دیگر قابل مناقشه است.

اولین تعبیر کننده به اجماع در مسأله ـ نظیر خیلی از مسائل دیگر که شروعش از او بوده است ـ محقق کرکی در «جامع المقاصد» است، که تعبیر به «عندنا» نموده است[3] ، سپس در «شرح لمعه»[4] هم همین تعبیر شده است و در «مسالک»[5] و «نهایة المرام»[6] تعبیر به «ظاهر الاصحاب الاتفاق علیه»، در «کشف اللثام» تعبیر «بالاتفاق کما یظهر من الاصحاب»[7] ، در «مفاتیح»«عند اصحابنا»[8] ، در «کفایه» سبزواری «عندهم» یعنی عند

الاصحاب[9] ، در «ریاض» «بلاخلاف بل علیه الاجماع کما حکاه جماعة»[10] ، در «حدائق» «و المشهور فی کلامهم من غیر خلاف یعرف»[11] و بالاخره در «جواهر» تعبیر به «بلاخلاف أجده فیه بل حکی غیر واحد الاتفاق علیه»[12] آمده است.

لکن با مراجعه به کتب قدماء معلوم می‌شود که ادعاء اجماع در مسأله تمام نیست؛ برای اینکه فقط سه نفر از قدماء یعنی شیخ در «مبسوط»[13] ، ابن حمزه در «وسیله»[14] و کیدری در «اصباح»[15] در اینجا قائل به فوریت خیار فسخ شده‌اند، و اما سایر قدماء از قبیل: صدوق، مفید، سید مرتضی، حلبی، ابن براج، قطب راوندی و اقوال منقول از ابن بابویه، هیچ کدام آنها ذکری از فوریت خیار نکرده‌اند. و از طرفی مسأله در بین عامه هم محل خلاف است، و الا اگر عامه تسالم بر فوریت داشتند، ما آن را برای اثبات اجماع کافی می‌دانیم؛ برای اینکه اگر مسأله‌ای مورد ابتلاء، حکم مورد تسالمی در بین عامه داشته و نقلی بر خلاف آن از معصوم صادر نشده باشد، برای احراز تقریر کفایت می‌کند.

مسأله تحرز از ضرر علاوه بر جواهر[16] در برخی کتب دیگر نیز ذکر شده است[17] ، لکن کسی مقصود از آن را لزوم ضرر بر زن ندانسته است؛ برای اینکه زن که ضرری نمی‌بیند، به جهت اینکه در فاصله تأخیر شده، نفقه‌اش را دریافت می‌کند.

و اما مقصود کسانی که مسأله تحرز از ضرر را در اینجا مطرح کرده‌اند، استدلال به قاعده ضرر نبوده است، بلکه می‌خواسته‌اند بگویند: با توجه به اینکه اصل اولی لزوم نکاح است و شارع در موارد عیوب برای جلوگیری از ضرر طرفین جعل خیار نموده است، و این ملاک با گذشتن اول وقت و تمکن از فسخ از بین می‌رود؛ چرا که ادله جعل خیار از موردی که خود

شخص با ادامه زوجیت بعد از اول وقت، اقدام بر ضرر نماید، انصراف دارد، پس با از بین رفتن ملاک حکم به خیار فسخ، به اقتضاء استصحاب بقاء نکاح و یا عمومات ـ بنابر اختلافی که در کیفیت تقریب لزوم معاملات هست ـ حکم به لزوم و انتفاء خیار فسخ بعد از اول وقت می‌شود.

لکن این بیان هم دلیل تامی بر فوریت خیار نیست، برای اینکه فرضا که بپذیریم ملاک برای حکم به خیار فسخ خصوص دفع ضرر از طرفین است، لکن این معنا قابل انکار نیست که در بسیاری از موارد، شخص برای اعمال خیار خود نیاز به تأمل و مشورت دارد و چه بسا با عجله در اعمال خیار، ملاک مذکور نقض شود، مضافا به اینکه مدلول روایات ـ به طوری که خواهد آمد ـ عبارت از فوریت خیار فسخ نیست، تا نوبت به این حرفها برسد.

مقصود از این استدلال این است که بنابر اینکه ادله خاصه و روایات بر فوریت یا جواز تراخی قائم نشده باشد، نوبت می‌رسد به ادله عامه که عمومات و مطلقات هستند، یعنی با تمسک به اصالة العموم یا اصالة الاطلاق حکم به لزوم عقد پس از اول وقت و سقوط خیار بشود، و در صورت نبودن ادله عامه، با تمسک به اصل استصحاب لزوم عقد، حکم به سقوط خیار فسخ پس از وقت بشود، و به عبارت دیگر در مخالفت با اصالة العموم و اصالة الاطلاق و یا اصل استصحاب، باید به قدر متیقن از آن اکتفاء نمود.

لکن این استدلال، بحث مفصلی است که در طی مباحث آینده و بررسی ابعاد آن، عدم تمامیت استدلال به آن در مسأله مورد بحث، روشن خواهد شد.

ذکر بحث‌های موجود در مسأله

چند بحث در اینجا هست که عبارتند از:

الف ـ مقتضای ادله و روایات خاصه نسبت به فوریت خیار فسخ چیست؟

ب ـ بر فرض عدم دلیل خاص تام، بر فوریت یا تراخی، مقتضای ادله عامه و مطلقات چیست؟

ج ـ بر فرض نبودن دلیل عام یا خاص بر فوریت یا تراخی، مقتضای اصل عملی چیست؟

البته بحثی هم بنابر مبنای صاحب جواهر که استصحاب را ـ بر خلاف مسلم بین متأخرین ـ مقدم بر اطلاق دلیل می‌داند و از جمله آن اطلاق ازمانی در محل بحث است، وجود دارد که متعرض آن نمی‌شویم.

ادله خاصه در اینجا عبارتند از:

الف ـ اجماع بر فوریت

ب ـ لزوم ضرر از تراخی

ج ـ روایات خاصه

و با توجه به اینکه از مسأله اجماع و همین طور مقتضای تحرز از ضرر، در طی بررسی کلمات صاحب جواهر بحث نمودیم، دلیل خاصی که بحث از آن باقی مانده است و کمتر کسی از فقهاء متعرض آن شده است ـ فقط صاحب مدارک در «نهایة المرام» به آن اشاره نموده است[18] ـ بررسی مقتضای روایات است که به بحث از آن می‌پردازیم.

ایشان می‌گوید: از بعضی از روایات هم، فوری بودن خیار فسخ استفاده می‌شود. لکن توضیح نمی‌دهد که مقصودش کدام روایات است.[19]

توضیح و بررسی کلام ایشان: محتمل است که نظر ایشان به یکی از دو طایفه از روایات باشد که عبارتند از:

1ـ روایاتی که ظاهر آنها این است که اگر شخص راضی به عیب شد، خیار فسخ او ساقط می‌شود[20] ، با ضمیمه کردن این مطلب که نگه داشتن زن پس از علم به عیب او کاشف و مساوق با رضاست. (در فرض جهل به عیب حتی قائلین به فوریت هم معتقدند تاخیر اشکالی ندارد)

لکن جوابش این است که نگه داشتن اعم از رضا است؛ برای اینکه گاهی زن را نگه می‌دارد که در مورد صلاح بودن فسخ عقد با او همفکری یا مشاوره نماید و گاهی با وجود اینکه

تصمیم به فسخ گرفته ولی تأخیر فسخ عقد را صلاح می‌بیند، پس امساک و نگه داشتن زن کاشف از رضای به عیب نمی‌شود.

2ـ روایت «غیاث بن ابراهیم[21] عن جعفر عن ابیه عن علی‌علیه السلام: «فی رجل تزویج امرأة فوجدها برصاء او جذماء؟ قال: ان کان لم یدخل بها و لم یبین له، فان شاء طلق و ان شاء امسک و لاصداق لها و اذا دخل بها فهی امرأته»[22] . که مدلول آن با ملاحظه روایتی دیگر قدری روشن می‌شود و آن روایت عبارت است از روایت «ابی عبیدة عن ابی جعفرعلیه السلام فی رجل تزوج امرأة من ولیها، فوجد بها عیبا بعد ما دخل بها، قال: فقال: اذا دلست العقلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من کان بها زمانة ظاهرة، فانها ترد علی أهلها من غیر طلاق...»[23] .

وجه استظهار: در روایت غیاث درباره مردی که پس از ازدواج با زنی متوجه برصاء یا جذماء بودن او شده است، حکم شده است که «ان کان لم یدخل بها و لم یبین له...» اگر دخول به او نکرده باشد و معیوب بودن زن هم برای او بیان نشده بوده است، اگر بخواهد طلاق می‌دهد و یا او را نگه می‌دارد.

ـ و به قرینه ذیل روایت، واضح است که مقصود از طلاق در این عبارت، فسخ است یعنی معنای لغوی طلاق که رها کردن است و الاطلاق اصطلاحی که حتی بعد از دخول در دست مرد است ـ و ظاهر این روایت حکم به عدم خیار در صورت دخول به زن است، چه قبل از علم به عیب دخول کرده باشد و چه بعد از آن، روایت ابی عبیدة مقصود از روایت غیاث را روشن می‌کند؛ چرا که موضوع سوال در آن مردی است که پس از دخول، متوجه عیب زنش گردیده است و مع ذلک حکم به خیار داشتن او شده است، پس روشن می‌شود که

مراد از عدم دخول در عبارت «ان کان لم یدخل بها و لم یبین له» در روایت غیاث، عدم دخول پس از داشتن عیب است.

با توجه به معنایی که شد و نظر به اینکه در روایت غیاث بن ابراهیم فرض مسأله این است که «فوجدها برصاء او جذماء»؛ یعنی قبل از ازدواج نمی‌دانسته است؛ چرا که می‌گوید: «پس از ازدواج او را برصاء یا مجذوم یافت» و این با عالم بودن او نسبت به عیب در قبل از ازدواج نمی‌سازد، بنابراین، قید «و لم یبین له» چه چیزی را می‌خواهد بیان کند؟ ظاهرش این است که می‌خواهد بگوید که اگر قبلا برای او روشن نبوده است و الان می‌خواهد اعمال خیار کند می‌تواند و اما اگر قبلا برای او روشن بوده است و الان بخواهد اعمال خیار نماید، نمی‌تواند، و این عدم توان با روشن بودن در قبل شامل روشن بودن پس از عقد هم می‌شود و نتیجتاً مفاد این روایت عبارت از فوریت می‌باشد.

لکن احتمال دیگری در معنای روایت غیاث هست که موجب عدم تمامیت استدلال به روایت مذکور برای فوریت خیار فسخ می‌شود و آن اینکه اگر پس از سؤالی که از امام می‌شود، حضرت جواب را کلی بدهند، در این صورت نمی‌توان خصوصیات آمده در سؤال را موجب قید در حکم دانست، و اما اگر جواب مذکور از طرف امام، ناظر به قیود آمده در سؤال باشد و یا گفته شود که در مفروض سؤال، حکم چنین است، در این صورت جواب مذکور اطلاقی نخواهد داشت. در اینجا هم جواب امام محتمل است که ناظر به خصوصیات سؤال باشد که سؤال از حکم شخصی است که نمی‌دانسته است و بعد از ازدواج، زن را معیوب یافته است، حضرت با «لم یبین له» اشاره به مفروض سؤال دارد؛ یعنی در اینجا که جاهل بوده و برای او عیب زن بیان نشده بود، اگر پس از دانستن، دخول کرده باشد، دیگر خیار فسخ ندارد و الا خیار دارد، حتی اگر فوراً اعمال خیار نکند. و با این احتمال، دلالت روایت بر تراخی خواهد بود نه فوریت، و با وجود این احتمال، دیگر استدلال به آن برای فوریت تمام نخواهد بود.

نفی ظهور «تردّ» در فوریت: اگر چه در کثیری از روایات عبارت «تردّ» آمده است[24] و بعضی قائل به ظهور امر در فوریت هستند، لکن در موارد ارشاد به فساد بودن امر ـ مثل «أعد الصلاة» که یعنی نماز باطل است ـ دیگر مسأله امر مطرح نیست، تا اینکه فوریت یا تراخی در مورد آن گفته شود، و «تردّ» در روایات محل بحث هم امر به ردّ به داعی امر مولوی نیست، بلکه ارشاد به وجود خیار فسخ برای طرف است.

نفی ظهور برخی روایات در فوریت یا تراخی: روایتی که حضرت در آن، در مورد شخص عوراء می‌فرماید: نه، در مورد او خیار نیست، بلکه این عیب‌ها (برص، جذام، جنون و عفل) خیار می‌آورد[25] . فقط در مقام بیان نفی خیار در عوراء و ثبوت آن در عیوب مذکور است و الا ناظر به اینکه خیارش تراخی دارد یا نه، ناظر نیست، و همین طور روایت وارد در نفی خیار فسخ در زنا و اثبات خیار در امور دیگر، اینگونه روایات اطلاقی نسبت به فوریت یا تراخی ندارند.

و اما در جایی که ابتداءً بفرماید که اگر زنی این طور بود اختیار فسخ هست، اگر چنانچه قیدی نیاورد اطلاق آن اقتضاء می‌کند که فوریت نداشته باشد، البته گاهی بعضی از مراحل آن، به جهت ضرر و یا جهات دیگر منشأ انصراف است، و اما اینکه ظهور در فوریت داشته باشد و این بحث بشود که اگر از شب تا صبح بگذرد آیامضر به فوریت هست یا نه؟ که فقهاء این را گفته‌اند و آن را مضر به فوریت دانسته‌اند، این استظهار درست نیست.

بیان ظهور برخی روایات در جواز تراخی: در چند روایت در بیان وجود خیار فسخ «ما لم یدخل» آمده است[26] و این روایات ظهور نسبتاً قوی در جواز تراخی دارند چرا که قید به اینکه بلافاصله بعد از توجه اگر دخول نکند خیارش ساقط می‌شود را ندارند، بلکه می‌گویند که تا موقعی که دخول نکند خیار دارد و پس از دخول هست که دیگر خیار ندارد، خصوصا که در خیلی از موارد، اعمال خیار با تأخیر از اول وقت همراه می‌شود، چرا که باید تأمل بکند که زن را رها کند یا نگه بدارد. بالاخره این روایات از این حیث اطلاقشان اقتضاء جواز تراخی در اعمال خیار را دارد.

قبل از طرح و بررسی کلمات فقهاء در مورد مقتضای ادله عامه و مطلقه در مورد اعتبار فور یا تراخی در اعمال خیار فسخ، به ذکر اشکال مرحوم نائینی در مورد امکان شمول مطلقات نسبت به انقسامات متأخر از حکم، و بررسی آن می‌پردازیم.

مطلبی را مرحوم آقای نائینی دارد که تقریبا خیلی از آقایان آن را به عنوان یک اصل موضوعی پذیرفته‌اند و آن اینکه اطلاق یا عموم ـ البته بحث را در اطلاق گفته‌اند ولی عموم با مطلق فرقی در مطلب نمی‌کند ـ نسبت به اقسامی اطلاق پیدا می‌شود که از اقسام قبل از حکم آن مطلق باشد و اما نسبت به اقسام متأخر از حکم، اطلاق حاصل نمی‌شود.[27] مثلا در «العالم یجب اکرامه» عالم شامل ایرانی و غیر ایرانی، عرب و عجم، هاشمی و غیر هاشمی و عاقل و غیر عاقل می‌شود، اینها انقسامات قبل از حکم در عالم هستند و اطلاق حکم شامل همه آنها می‌شود و اما یک انقساماتی هم پس از تعلق حکم پیش می‌آید مثل اینکه شخص نسبت به این حکم یا عالم است یا جاهل و مثل اینکه یا از این امر منبعث می‌شود و یا نمی‌شود و اینکه یا قصد الامر می‌کند و یا نمی‌کند، ایشان می‌گوید اطلاق حکم نمی‌تواند شامل این اقسام بشود، یعنی دلیل در مقام اثبات کاشفیت از اطلاق حکم ندارد، پس تمسک به اطلاق حکم برای شمول حکم نسبت به آنها صحیح نیست، و از آنجا که در عالم ثبوت، یا حکم نسبت به آن اقسام مطلق است و یا مطلق نیست، برای بیان وضع حکم نسبت به آنها نیاز به متمم جعل می‌باشد، دلیل شمول احکام نسبت به عالمین و جاهلین عبارت از اجماع است، اگر چه در بعضی از موارد با ادله خاصه حکم مخصوص به عالمین می‌شود مثل مسأله جهر و اخفات و قصر و تمام. و اما نسبت به موضوعات، در مواردی که نیاز به متمم جعل هست، چنین اجماعی دیگر در کار نیست مثلا در بیع که بایع می‌گوید: «ملکتک هذا الشی‌ء» این اطلاق دارد که این مال فروخته شده چه خصوصیاتی دارد و با چه شرایطی تحویل او می‌شود و اما نسبت به اینکه این قراردادی که با تو بستیم حتی بعد از اینکه تو در اول وقت خیار «فسخت» گفتی باز هم ملکیت تو بر آن باقی بماند

و من هم مالک عوض، باقی بمانم، اطلاقی ندارد. پس نمی‌توانیم با تمسک به مثل «اوفوا بالعقود» اطلاق آن را شامل عقدی که خیار فسخ متوجه آن شده است نسبت به زمان پس از اول وقت که می‌توانست در آن اعمال خیار کند، بدانیم، و نیاز به متمم جعل هست.

صاحب «جواهر» و عده‌ای گفته‌اند که متمم جعل هست و آن اجماع بر فوریت است و ما با توجه به آن حکم می‌کنیم که وجوب وفاء نسبت به پس از اولین زمان امکان اعمال خیار فسخ، وجود دارد. بالاخره، این تقسیم و عدم اطلاق نسبت به انقسامات لاحقه در مطلقات به عنوان یک اصل موضوعی ذکر شده است.

بر فرض اینکه مولی نتواند اطلاق حکم نسبت به انقسامات لاحقه بر حکم را در همان جمله اول که حکم را با آن بیان می‌کند، بیان نماید، لکن اشکالی در این نیست که می‌تواند آن را در ضمن جمله‌های دیگر به طور متصل به جمله اول بیان کند؛ چرا که حتی در مورد انقسامات سابقه بر حکم، مادامی که کلام مولی تمام نشده است، نمی‌توان به اطلاق کلام او اخذ نمود و همان طوری که صاحب معالم گفته است «وللمتکلم ان یلحق بکلامه ما شاء من اللواحق»[28] ، متکلم می‌تواند هر قیدی را که بخواهد در کلام متصل به جمله اول بیاورد و پس از اتمام کلام او و نیاوردن قید، می‌توان به اطلاق کلام او اخذ نمود ـ بر خلاف شیخ که می‌گوید: اطلاق وقتی منعقد می‌شود که تا زمان ظرف عمل قیدی نیاورده و بعضی هم گفته‌اند که در همان جمله اول هم می‌توان به انقسامات لاحقه بر حکم نظر داشت ـ با این بیان که نظر مشهور در اخذ به اطلاق است، دیگر چه فرقی بین انقسامات سابقه و انقسامات لاحقه می‌باشد؛ برای اینکه متکلم می‌تواند در ادامه کلامش نسبت به هر کدام از آنها قیدی را بیان کند و بعد از اتمام کلامش، وقتی که قیدی نیاورده باشد مثلا نگفته باشد که «ولیکن بقصد الامر» در مورد یک عملی، می‌توان به اطلاق کلام او تمسک و نسبت به همه اقسام سابقه و لاحقه بر حکم، مقصود او را استظهار نمود.

خلاصه اینکه: اگر مولی در مقام بیان بوده باشد چه از نظر مقام ثبوت و اینکه چه قیودی را لحاظ کند و چه از نظر مقام اثبات و بیان آن قیود، ولو به صورت جمله‌های بعدی، فرقی بین انقسامات سابقه و انقسامات لاحقه نیست و لذا می‌توان به اطلاق کلام متکلم برای حکم به اراده شمول اخذ نمود و اما اگر در مقام بیان نباشد، باز هم فرقی نمی‌کند و در رابطه با هیچ کدام از دو قسم نمی‌توان اخذ به اطلاق نمود.

اصل این بحث را هم مانند خیلی از مباحث که در کتب متأخرین مطرح شده است، محقق کرکی در خیار غبن مطرح نموده است و درباره خیار می‌گوید: چون ما هم از نظر افراد و هم از نظر زمان، دلیل اجتهادی و عام نظیر ﴿اوفوا بالعقود﴾[29] و «المومنون عند شروطهم»[30] داریم، که باید به عقد وفا نمود، پس اگر فردی در زمانی از تحت عام خارج شد، باید به قدر متیقن اخذ نموده و در بقیه زمانها به عام تمسک نماییم. علی‌ای حال ایشان و بعضی دیگر ـ شاید حتی قبل از ایشان ـ با این بیان قائل به فوریت خیار غبن شده‌اند.[31]

مرحوم صاحب «ریاض» هم بیانی دارد و در طی آن فرق می‌گذارد بین اینکه مورد تخصیص و خیار به وسیله اجماع ثابت شده باشد و یا به دلیل ضرر و برای دفع آن جعل خیار شده باشد، به این دلیل که در اولی جای استصحاب است ولی در دومی جای استصحاب نیست.[32] این مطالبی است که قبل از شیخ گفته‌اند.

مرحوم شیخ در همه این مطالب مناقشه می‌کند، که در اینجا مناقشات او نسبت به کلام محقق کرکی را ذکر می‌کنیم:

اما أخذ به قدر متیقن، با توجه به اینکه استصحاب مقتضی بقاء خیار است، نوبت به اخذ به قدر متیقن نمی‌رسد.[33] ان قلت: خود شیخ استصحاب را در موارد شک در مقتضی جاری

نمی‌داند پس چگونه در اینجا چنین اشکالی را نموده است. قلت: اشکال شیخ در اینجا بنابر مبنای آقایان است که در عمومات اخذ به قدر متیقن در مقابل استصحاب استدلال می‌کنند و می‌گویند: یک قدر متیقن داریم و یک عمومات و هر کدامشان دلیل مستقلی هستند و لذا حکم به فوریت می‌کنند در حالی که در جایی که استصحاب مقتضی خیار باشد ـ چون مشهور قائل به استصحاب خیار هستند ذاتاً ـ جایی برای اخذ به قدر متیقن باقی نمی‌ماند.

مرحوم شیخ در جواب از محقق کرکی در «مکاسب» بیانی دارد که نکاتی از آن مبهم و مورد اشکال است ـ به طوری که بیان خواهیم کرد ـ مجموعه کلامشان این است که بله مستفاد از اطلاق ﴿اوفوا بالعقود﴾ با مقدمات حکمت این است که حتما بر عموم ازمانی دلالت نماید، چرا که لزوم وفاء بدون استمرار دائمی فایده مطلوب از معامله را ندارد، و در موارد تردید در خروج یک فرد از تحت عام، مثل «اکرم العلماء» با تمسک به عموم افرادی حکم به دخول آن در تحت عام و با تمسک به عموم ازمانی حکم به دخول همیشگی آن در تحت عام می‌کنیم و اما در جایی که علم به خروج فردی ـ مثلا زید ـ از تحت عام داریم لکن مقدار خروج آن را نمی‌دانیم، دیگر جای تمسک به اصل عدم تخصیص و مقدمات حکمت برای داخل کردن زید در تحت عام نیست؛ چرا که وقتی زید از تحت «اکرم العلماء» خارج شده است، فرقی نمی‌کند که چه مدت خارج شده باشد، هر مقدار که خارج باشد، یک خروج است و در این قضیه فرقی نمی‌کند که از حکم وجوبی خارج شده باشد و یا از حکم تحریمی ـ ایشان برای حکم تحریمی هم مثال می‌زند ـ، بله اگر مدلول عام به گونه‌ای باشد که مولی اکرام نسبت به هر روزی را یک فردی از افراد موضوع حساب کرده باشد، یعنی اکرام امروز یک فرد، اکرام فردا یک فرد و هکذا، مثل «اکرم العلماء فی کل زمان»، با توجه به اینکه زمان مفرد موضوع لحاظ شده است و اکرام‌ها به اعتبار تعدد زمان‌ها، تعدد پیدا کرده‌اند، اگر یکی از افراد از تحت عام خارج بشود، در بقیه افراد می‌توان به اصالة العموم تمسک نمود؛ چرا که از باب شک در تخصیص زائد می‌شود، پس در صورت اول که زمان مفرد نبود نمی‌توان به عام تمسک نمود و در نتیجه استصحاب حکم

خاص جاری می‌شود و اما در صورتی که زمان مفرد باشد با تمسک به اصالة العموم حکم عام بر شخص جاری می‌شود.

بعد توضیح می‌دهد که: اینکه ما در صورت مفرد بودن زمان به عام تمسک کردیم و در صورت مفرد نبودن زمان استصحاب را جاری نمودیم از باب تقدیم عام بر استصحاب و یا تقدیم استصحاب بر عام نیست که بعضی این بحث را صغرای مسأله تقدم یا تأخر استصحاب از دلیل اجتهادی قرار داده‌اند؛ چرا که در صورت مفرد نبودن زمان، حتی اگر استصحاب هم نبود، باز هم نمی‌توانستیم به عام تمسک کنیم؛ برای اینکه در مواردی می‌توان به عام تمسک نمود که شک در تخصیص زائد باشد، ولی اگر یک تخصیص خورده باشد و احتمال بدهیم همه زمان‌ها نسبت به ـ مثلا ـ زید با آن تخصیص خارج شده باشد، عام، دیگر صلاحیت تمسک نخواهد داشت. و همین طور در صورت مفرد بودن زمان، حتی اگر عام نبود، استصحاب در اینجا حجیتی نداشت؛ برای اینکه اگر ما بخواهیم حکم فردی را با استصحاب حکم فرد قبلی اثبات بکنیم، اسراء حکم از موضوعی به موضوع دیگر می‌شود که این در استصحاب صحیح نیست.

بعد می‌گوید: اینکه ما گفتیم که اگر دلیل عام مفرد نباشد و مثلا با مقدمات حکمت ثابت شده باشد، نمی‌شود به عام تمسک نمود، به این جهت نیست که در این جهت فرقی بین اثبات عموم غیر مفرد با مقدمات حکمت و بین اثبات آن با عموم وضعی باشد و لذا حتی اگر دلیل عامی به عموم وضعی و لغوی دلالت بر عموم غیر مفرد نماید ـ مثلا بگوید اکرم العلماء دائما، که معنای دائم عبارت از استمرار و همیشگی است و هر فردی از افراد را فرد جدایی حساب نکرده است و این دلالت به دلالت وضعی و لغوی است نه به سبب اطلاق و مقدمات حکمت ـ باز هم نمی‌توان به عام تمسک نمود؛ چون هر قطعه از زمان فردی برای عام نیست تا بتوان در شک در تخصیص زائد به اصالة العموم تمسک نمود.

و بالاخره شیخ از مسأله مفرد بودن زمان و مفرد نبودن آن به عبارت دیگری هم تعبیر می‌کند و آن اینکه می‌گوید: اگر زمان به نحو ظرفیت برای ثبوت حکم باشد، دیگر نمی‌توان به عام تمسک نمود؛ چون دلیل عام یک حکم مستمر را می‌خواهد ثابت کند و زید از تحت این حکم مستمر خارج شده است و دیگر نمی‌شود در مورد او به عام تمسک کرد و اما اگر

زمان به نحو قید و وصف موضوع باشد، نه ظرف ثبوت حکم برای موضوع، در این صورت می‌توان در مورد زید به عام تمسک نمود.[34]

سپس می‌گوید: اینکه ما در صورت مفرد زمان نبودن دلیل عام، حکم به جریان استصحاب کردیم، بر اساس مبنای مشهور بود که فرقی بین شک در مقتضی و شک در رافع نمی‌گذارند و در تشخیص موضوع استصحاب قائل به تسامح‌اند، ولی طبق تحقیق، مسامحات عرفی برای تعیین موضوع استصحاب معیار نیست، بلکه باید با دقت احراز شود، پس اگر با دقت عرفی موضوع استصحاب احراز بشود و شک در رافع باشد، استصحاب جاری می‌شود و ما نحن فیه از قبیل شبهه حکمیه است؛ ما نمی‌دانیم که آیا موضوع عبارت از کسی است که جز با فسخ کردن، امکان دفع ضرر از خودش را ندارد، یا اینکه اوسع از این است؟ مسأله مشکوک است، لکن نمی‌توان در اینجا استصحاب را جاری نمود؛ چرا که احراز موضوع نشده است، و در شک در مقتضی، استصحاب را جاری نمی‌کنیم.[35]

ان قلت: بر چه اساسی شیخ در این کلامش مسأله عدم احراز موضوع را ـ که عدم جریان استصحاب در آن مورد اتفاق است ـ با مسأله شک در مقتضی، که جریان استصحاب در آن مورد اختلاف است؛ به نظر شیخ جاری نیست و به نظر آخوند جاری است، مخلوط نموده است؟ در حالی که اگر شک در احراز موضوع باشد، پس طبق تمام مسلک‌ها استصحاب جاری نخواهد بود، نه فقط طبق مسلک شیخ.

قلت: در مثل «اکرم العالم» که تردید هست در اینکه مقصود از عالم آیا خصوص متلبس به علم است یا اینکه شامل کسی که قبلا عالم بوده و الان عالم نیست هم می‌شود؟ این عنوان عالم که موضوع بالذات برای وجوب اکرام است وقتی که بر زید خارجی تطبیق می‌شود، چون حکم یکی از دو متحد را می‌توان به متحد دیگر نسبت داد، پس زید هم می‌شود موضوع بالعرض و وجوب اکرام شامل او می‌شود.

حال اگر علم او زائل شود، شک در حکم زید، نسبت به خودش که موضوع بالعرض است، شک در مقتضی است و نسبت به عنوان عالم که موضوع بالذات است، عدم احراز موضوع است، پس اینها لازم و ملزومند؛ نسبت به بالذات ـ که عنوان است ـ شک در موضوع است و نسبت به بالعرض ـ که این فرد خارجی است ـ شک در مقتضی است، و شیخ می‌گوید که نسبت به موضوع بالعرض روی مبنای مختار استصحاب جاری نمی‌شود، اما آخوند می‌گوید که می‌توان آن را جاری نمود.

جماعتی مثل سید در حاشیه[36] و مرحوم خویی[37] خیال کرده‌اند که مرحوم شیخ با تفصیلی که داده است می‌خواهد بین ارتباطی و غیر ارتباطی و به عبارت دیگر بین عام مجموعی و عام استغراقی فرق بگذارد و لذا به او اشکال کرده‌اند که شما چرا در عام مجموعی تمسک به عام نمی‌کنید، با اینکه طبق قواعد اصولی در عام مجموعی هم اگر یک قطعه‌ای از تحت حکم عام خارج شد و ما ندانستیم که آیا قسمت دیگری هم خارج شده است یا نه؟ شما تمسک به عام می‌کنید مثلا اگر در مورد نماز که ارتباطی است و فرضا ده جزء دارد، اضطراری پیش آمد و شارع فرمود: لازم نیست جزء دهم را به جای آوری، و ما شک کردیم که آیا شارع جزء دیگری را هم از تحت این عام خارج کرده است یا نه؟ همه می‌گویند به عام تمسک کنید.

لکن دفعش این است که بیان شیخ تقریبا صریح در خلاف این حرف است؛ چرا که برای جایی که زمان مفرد نیست ایشان مثال می‌زند به «اکرم العلماء دائماً» و «تواضع للناس» در حالی که اینها مسلما مورد عموم استغراقی هستند و این توهم که اکرام استمراری علماء یک مصلحت واحدی دارد و اگر مدتی اکرام بکند و مدتی نکند، لغو محض خواهد بود، اصلا قابل نسبت به شیخ نیست، پس معلوم می‌شود که مقصود ایشان از مفرد نبودن زمان، عام مجموعی بودن موضوع نیست، بلکه چه در عام مجموعی و چه در عام استغراقی، گاهی گفته می‌شود که این موضوع در هر روز یک حکمی دارد و قهراً همه روزها

به نظر وحدانی ملاحظه نشده است و گاهی تمام از منه به لحاظ وحدانی ملاحظه می‌شود.

در صورت اول شیخ تمسک به عام را صحیح می‌شمارد از باب اینکه شک در تخصیص زائد است و اما در صورت دوم صحیح نمی‌داند از باب اینکه از ادامه پیدا کردن حکم خاص تخصیص زائدی پیش نمی‌آید، تا جای تمسک به عام باشد.

جهاتی در کلام مرحوم شیخ هست که به نظر محل شبهه و اشکال است، در اینجا به ذکر و بررسی آنها می‌پردازیم.

اشکال اول: اینکه شیخ می‌گوید: اگر عموم ازمانی را با مقدمات حکمت استفاده نماییم و فردی از افراد عام در زمانی خارج شده باشد، نمی‌شود به عام در غیر آن زمان خارج شده تمسک نمود، زیرا مقدمات حکمت فقط می‌گوید اگر فردی داخل عام بود، حکمش استمرار دارد اما اگر فردی از تحت عام خارج شد، مقدمات حکمت مقدار خروجش را مشخص نمی‌کند، این سخن محل اشکال است؛ چرا که به نظر ما عکس این مطلب صحیح است یعنی اگر عموم ازمانی با مقدمات حکمت استفاده بشود، می‌توان به عام نسبت به غیر از زمان خارج شده تمسک نمود، و اما اگر مستفاد از ادله لفظیه باشد، چنین تمسکی صحیح نخواهد بود؛ برای اینکه در مثل «اکرم العلماء» مقتضای عموم افرادی به صورت مهمله و فی الجمله ـ یعنی با صرف نظر از مجموعی یا استغراقی یا بدلی بودن عموم ـ وجوب اکرام علماء است و فردی را می‌توان کلا از تحت آن خارج دانست که حتی فی الجمله وجوب اکرام نداشته باشد و اما فردی که مثل زید فقط در زمان خاصی از تحت عام خارج شده است را نمی‌توان به طور کلی خارج شده از تحت عموم افرادی مستفاد از دلالت وضعیه در مثال دانست؛ و لذا در هنگام تردید با تمسک به مقدمات حکمت با توجه به اینکه فی الجمله و مهمل خلاف مقدمات حکمت است ـ نسبت به غیر زید حکم می‌کنیم که در تمام مدت وجوب اکرام دارند و نسبت به زید حکم می‌کنیم که به استثناء زمانی که خلافش ثابت شده است، وجوب اکرام ثابت است، یعنی اصالة العموم، اصل وجوب فی الجمله اکرام زید را اثبات می‌کند، زیرا دلیلی بر رفع ید از اصالة العموم در مورد زید نداریم و از

طرف دیگر حکم به وجوب فی الجمله اکرام زید مستلزم لغویت است و برای رفع محذور لغویت به مقدمات حکمت تمسک می‌کنیم و وجوب اکرام زید را در غیر زمان تخصیص خورده اثبات می‌نماییم. همان طور که اگر تمام علماء در مدت معینی از تحت «اکرم العلماء» خارج بشوند، نسبت به سایر ایام به اطلاق «اکرم العلماء» تمسک می‌کنیم و اشکالی در این تمسک نیست. کما اینکه وقتی دلیل عامی وارد شده باشد بر استحباب روزه عموم ایام سال و به دلیل خاص ایام خاصی خارج شده باشد، نسبت به بقیه ایام سال بدون اشکال بر اساس مقدمات حکمت حکم به استحباب می‌شود.

پس این حرف که بعد از خروج زید در زمانی معین، چون زید از عموم افرادی خارج شده است و مقدمات حکمت به فرد خارج شده کاری ندارد و فقط متعرض افرادی است که در تحت عام هستند، پس نمی‌توان به مقدمات حکمت در مورد زید در غیر زمان خروجش تمسک نمود، حرف صحیحی نخواهد بود.

و اما اگر عموم ازمانی مستفاد از ادله لفظیه باشد مثلا اگر بگوید «یجب اکرم العلماء من الاربعاء مستمرا» و به دلیل خاص اکرام زید در روز چهارشنبه را استثناء نماید، در اینجا که نسبت به حکم زید در روزهای دیگر تردید داریم، با اینکه عموم ازمانی مستفاد از اطلاق نیست، به نظر ما بر خلاف آخوند، نمی‌توان به اصالة العموم تمسک کنیم؛ چرا که چنین ظهوری در کار نیست که عرف بفهمد که مبدء اکرام زید عوض می‌شود و از روزهای بعدی می‌شود.

ان قلت: در مثال روزه که بر همه مستحب است و در فلان روز همه افراد از استحباب روزه خارج شده‌اند، تمسک به اطلاق مانعی ندارد، و اما تمسک به اصالة الاطلاق در ما نحن فیه با اصالة العموم معارض می‌شود؛ چون اگر در مورد حکم زید پس از روز جمعه ـ مثلا به اصالة العموم تمسک بکنیم و حکم کنیم که زید در تحت عموم باقی است و تخصیص نخورده است لازمه‌اش این است که به اصالة الاطلاق ضربه بخورد؛ چرا که مقتضای آن وجوب اکرام همه افراد عام از جمله زید در همه ایام است و این اطلاق نسبت به بخشی از زمان در مورد زید ضربه خورده است و اما اگر در اینجا به اصالة الاطلاق تمسک کنیم و

بگوییم که اطلاق ازمانی ضربه‌ای نخورده است، لازمه‌اش این است که به اصالة العموم ضربه بخورد و بگوییم که زید از تحت عموم افرادی با تخصیص خارج شده است. پس تعارض بین این دو اصل یا دو ظهور پیش می‌آید.

قلت: جواب این اشکال طبق مبنای شیخ که طرف اشکال ابتدایی ما است، روشن است؛ چرا که ایشان یکی از مقدمات حکمت برای تحقق اطلاق را عدم بیان متصل به کلام و یا منفصل از آن می‌داند و از طرف ظهور لفظی وضعی در اصالة العموم را نسبت به اطلاق ازمانی بیان می‌داند و با این وصف در محل بحث اصالة العموم در مثل «اکرم العلماء» مانع از تمامیت مقدمات حکمت و تحقق اطلاق ازمانی می‌شود و در نتیجه حکم به لزوم اکرام زید پس از زمان خروج می‌شود. و اما طبق مبنای آخوند ـ و پذیرندگان نظر او ـ که اگر چه نیامدن قید در مجلس خطاب را کافی برای تحقق ظهور اطلاقی می‌دانند و در نتیجه دلیل لفظی عام مخالف با آن را معارض با آن می‌دانند و به عبارت دیگر اصالة العموم را متعارض با اصالة الاطلاق می‌دانند، بر خلاف نظر شیخ که زمان مانع از تحقق اطلاق را آمدن قید قبل از ظرف عمل می‌داند. لکن در ما نحن فیه یک خصوصیتی هست که باز هم طبق مبنای آخوند اصالة العموم مقدم شده و اصالة الاطلاق شکسته می‌شود و اما خصوصیت مورد اشاره این است که یک اختلاف دیگری مرحوم آخوند با مرحوم شیخ در مسأله دوران امر بین تخصیص و تخصص دارند و آن اینکه طبق مبنای آخوند موارد تمسک به اصول لفظیه نظیر اصالة الحقیقه، اصالة العموم و اصالة الاطلاق عبارت است از جایی که شک در مراد از لفظ باشد مثلا شک بکنیم که آیا از اسد حیوان مفترس اراده شده است، یا رجل شجاع و از لفظ عام همه افراد اراده شده است یا بعضی اراده نشده‌اند و اما در جایی که مراد از لفظ مشخص باشد و شک در نحوه اراده باشد، مثلا از «جئنی باسد» می‌دانیم که زید اراده نشده است و از «اکرم العلماء» می‌دانیم که زید اراده نشده است اما نمی‌دانیم که اراده نشدن ـ در مثال اول ـ به خاطر استعمال اسد در حیوان مفترس است یا به خاطر رجل شجاع نبودن زید است و الا اسد در رجل شجاع استعمال شده است و همین طور ـ در مثال دوم ـ آیا اراده نشدن زید به جهت جاهل بودن اوست یا به جهت خروج آن به واسطه تخصیص است؟ مرحوم شیخ در موارد شک در نحوه اراده هم اصول

لفظیه را جاری می‌داند، در مثال «اکرم العلماء» می‌گوید: با عکس نقیض می‌گوییم که «زید لایجب اکرامه و ما لایجب اکرامه فلیس بعالم» پس عدم عالمیت را نتیجه می‌گیریم، ولی مرحوم آخوند می‌فرماید: این عکس نقیض‌ها در مسائل ریاضی قطعی است که خود شی‌ء یا عکس نقیض آن مثمر فایده است، اما در مورد بحث ما که خود مدلول مطابقی قضیه هم قطعی نیست و به واسطه اصول عقلایی به دست می‌آید، استدلال به مدلول التزامی آن موقوف به وجود اصل عقلایی بر صحت چنین استدلالی است و چنین بنایی در بین عقلاء نیست.

حالا بر طبق مبنای آخوند، در ما نحن فیه تمسک به اصالة الاطلاق جایی ندارد چون می‌دانیم که اطلاق زمانی مثلا در روز جمعه شامل زید نشده است، منتها تردید داریم که آیا به جهت تخصیص زید و خروجش از تحت عام، اطلاق زمانی از همان ابتداء موضوع نداشته و لذا شامل او نشده است یا اینکه عموم شامل او بوده است لکن اطلاق زمانی به دلیل خاص شامل او نشده است، و به عبارت دیگر آیا خروج زید از تحت اطلاق زمانی خروج تخصصی بوده است یا خروج تخصیصی؟ و در چنین موردی که شک در نحوه اراده است نمی‌توان به اصالة الاطلاق تمسک و حکم به خروج تخصصی او از تحت اصالة الاطلاق و در نتیجه تخصیص خوردن دلیل عام نسبت به او نمود.

بنابراین، هم طبق مبنای شیخ و هم بر اساس مبنای آخوند اگر عموم ازمانی با مقدمات حکمت ثابت شده باشد، اصالة العموم افرادی را حفظ و حکم به شامل شدن حکم عام نسبت به پس از زمان خروج در مورد زید در مثال مورد بحث می‌کنیم.

اینکه ایشان بین مثل «اکرم العلماء دائما» ـ که زمان در آن به نحو وحدانی ملاحظه شده است ـ و بین مثل «اکرم العلماء فی کل یوم» ـ که زمان در آن به صورت متکثر و دارای افراد لحاظ گردیده است ـ فرق گذاشته است و تمسک به عام در محل بحث را در صورت وحدانی بودن ناصحیح و تمسک به آن را در صورت متکثر بودن صحیح دانسته است، و مرحوم آخوند و بسیاری هم این تفصیل را پذیرفته‌اند، مورد اشکال است؛ برای اینکه اولاً: به نظر ما هر دو کاشف از یک معنا هستند و شاهدش این است که اگر کسی بشنود که

کسی می‌گوید «هر روز اکرام علماء واجب است» و در نقل آن به شما بگوید که فلانی گفت «اکرام علماء دائما واجب است» کسی این نقل به معنا را ناصحیح نمی‌شمارد و مفاد هر دو را یکی می‌دانند و ثانیاً: بر فرض که مفادشان متفاوت باشد، لکن چرا در صورت لحاظ وحدانی زمان و فرضا دلالت آن بر عام مجموعی، پس از استثناء بخشی از زمان، نسبت به بقیه آن، نتوانیم به عام تمسک بکنیم؟ با اینکه حتی در شی‌ء واحد واقعی مثل زمین می‌توانیم تفکیک بکنیم و مثلا بگوییم این زمین را به غیر از آن چند متر فروختم، که با اینکه مکان واحد است ولی استثناء در آن می‌آید، یا در زمان واحد مثلا گفت روزه روز بر شما واجب است به جز چند دقیقه، خوب آیا در اینها نمی‌توانیم نسبت به غیر مقدار استثناء به دلیل عام آنها تمسک کنیم؟!! پس در شی‌ء واحد، حتی اگر واحد ارتباطی باشد و مصلحت واحده داشته باشد، اگر یک قسمت آن به دلیل مسلمی خارج شده باشد، هیچ مانعی از تمسک کردن به عام نسبت به قسمتهای دیگر آن نیست.

اینکه ایشان بین «اکرم العلماء فی کل یوم» و «اکرم العلماء دائماً» فرق گذاشته که در دومی نظر وحدانی شده بر خلاف اولی که زمان مفرد لحاظ شده، این فرق فی الجمله صحیح است ولی اینکه ایشان این را تطبیق می‌کند بر مسئله این که زمان ظرف باشد یا قید موضوع، این محل اشکال است یعنی ایشان بین اینکه عموم زمانی از قیود موضوع باشد یا ظرف حکم باشد، فرق گذاشته است و در صورت ظرف حکم بودن، لحاظ زمان را وحدانی دانسته است، کأنه وقتی ظرف حکم باشد، یک ظرف و یک شی‌ء می‌شود و لذا در این صورت تمسک به عام را در محل بحث ناصحیح دانسته است، به خلاف صورت قید موضوع بودن زمان، که در این صورت زمان را تقطیع شده و غیر وحدانی دانسته و لذا تمسک به عام را در آن صحیح دانسته است، این کلام هم جای تأمل است به اینکه:

اولاً: همان طوری که عموم زمانی محتمل است که قید موضوع یا ظرف حکم باشد، این احتمال هم هست که ظرف برای نسبت و اتحاد وجوب با اکرام باشد و بخواهد بگوید که

در تمام ازمنه این اتحاد هست پس احتمالات سه صورت دارد[38] ، در حالی که مرحوم شیخ فقط دو صورت را ذکر نموده است. و اما اینکه وصف عموم زمانی به کدام یک از آنها بر می‌گردد، بستگی به نحوه کلام دارد مثلا در مثال «اکرام کل یوم واجب» کل یوم وصف برای موضوع یعنی اکرام شده است و در مثال «اکرام وجوب مستمر دارد» استمرار وصف برای محمول یعنی وجوب است و در مثال «اکرام واجب است در تمام سال یا در هر روز» متفاهم عرفی است که کل یوم و سنة در اینجا ظرف برای نسبت اتحادیه است، نه اینکه وصف برای موضوع، یا ظرف برای حکم باشد.

و ثانیاً: چه ملازمه‌ای هست بین اینکه اگر ظرف برای حکم باشد، حتما وحدانی لحاظ شده باشد و یا اگر قید برای موضوع شد، حتما متکثر لحاظ شده باشد؟ ممکن است که در عین حال که ظرف حکم هست، لکن به صورت وحدانی لحاظ نشده باشد، بلکه متکثر منظور باشد و همین طور در عین اینکه قید موضوع است، لکن وحدانی لحاظ شده باشد. بالاخره وجه ارتباط بین اینها توسط شیخ روشن نیست.

مرحوم آخوند و سید[39] و بسیاری دیگر، یک مطلب را به عنوان اشکال بر شیخ از اصول مسلم دانسته‌اند و آن اینکه در مسأله حکم فرد خارج شده از تحت عام، پس از وقت خروج، همان طوری که نحوه اخذ زمان در دلیل عام لحاظ می‌شود که آیا به نحو وحدانی است یا مفرد و متکثر، و این مطلب مؤثر در صحت تمسک و عدم تمسک به عام است، نحوه اخذ زمان در دلیل خاص هم باید لحاظ بشود که آیا به نحو وحدانی است یا به نحو مفرد است؟ و این تقسیم هم در مسأله تمسک و عدم تمسک به عام مؤثر است؛ اگر زمان در دلیل خاص به نحو مفرد باشد، دیگر نمی‌توان به استصحاب تمسک نمود، اگر چه دلیل عام به نحو وحدانی باشد و اگر زمان در دلیل خاص به نحو وحدانی باشد، ذاتاً می‌توان

استصحاب را جاری نمود، اگر چه دلیل عام به نحو مفرد باشد، و البته دلیل عام در این صورت جلوی استصحاب را می‌گیرد؛ چون عام مقدم بر استصحاب است. در حالی که مرحوم شیخ اصلا روی دلیل خاص حسابی باز نکرده است، بنابراین: در بعضی موارد اگر به استصحاب تمسک نمی‌کنیم به خاطر این است که عام جلوی آن را گرفته است و الا ذاتا صلاحیت تمسک دارد. پس این مطلب که گفتید[40] : اگر ما در صورت مفرد بودن زمان در عام به عام تمسک می‌کنیم از باب تقدیم عام بر استصحاب نیست و در صورت مفرد بودن زمان در عام اصلا استصحاب را جاری نمی‌کنیم[41] ، چون استصحاب هیچ وقت به وسیله عام ممنوع نمی‌شود. این حرف کلیت ندارد و در مواردی با توجه به دلیل خاص، عام جلوی استصحاب را می‌گیرد، بنابراین باید دید که آیا زمان در دلیل خاص قید ممنوع است یا ظرف برای حکم و بر اساس آن وضعیت استصحاب را حساب نمود، در حالی که مرحوم شیخ اصلا کاری به دلیل خاص ندارد.

اگر چه مورد قطعی بحث در مقام عبارت از موارد اهمال نص است به این معنا که دلیل خاص متعرض زمان تخصیص هست، ولی نسبت به قبل یا بعد از آن اصلا تعرضی ندارد و اهمال دارد بلکه در فقدان نص هم این مطلب جاری است، لکن از کلام شیخ در رسائل استفاده می‌شود که در اجمال نص هم همین طور است، چون اجمال نص را هم در رسائل با تعبیر «اجمال نص یا قصور نص» آورده است و مرادش از قصور نص همان اهمال نص است و الا این تقابل معنی ندارد، چون اجمال هم نوعی قصور است. مرحوم شیخ ـ همان طوری که بیان شد، قائل به تفصیل می‌شود بدون اینکه دلیل خاص را لحاظ بنماید و مرحوم آخوند و سید و جمعی اشکال کرده‌اند که باید احوال دلیل مخصص را هم مورد نظر داشت.

ما برای روشن شدن مسأله، ابتداء مسأله صحت تمسک به عام را در دو صورت اجمال نص در حالت تردد آن بین اقل و اکثر و اهمال و فقدان نص را بررسی و سپس اشکالی را که بر آخوند و سید در محل بحث داریم ذکر خواهیم نمود:

مرحوم آخوند می‌گوید: اگر دلیل خاص متصل باشد، اجمال سرایت به دلیل عام می‌کند و دیگر نمی‌توان به آن تمسک نمود و اما اگر منفصل باشد، عموم عام قابلیت تمسک دارد و آقایان دیگر هم از ایشان تبعیت کرده‌اند.[42]

اگر چنانچه دلیل عامی وارد بشود مثل «اکرم العلماء» و قطع به سکوت او از ذکر دلیل خاص حاصل باشد تردیدی در عموم نمی‌شود و اما در صورتی که شک در سکوت او بشود: یا به جهت اجمال مخصص رسیده و یا به جهت احتمال فقدان مخصص صادره، بحث واقع می‌شود در اینکه آیا نسبت به تفصیل مشکوک می‌توان به اصالة العموم تمسک نمود یا خیر؟ بلکه باید به اصول عملیه مراجعه نمود که در اینجا عبارتند از استصحاب، برائت یا اشتغال؟

بحثی در کلام مطرح است که در موارد قطع به سکوت از منع یا تجویز آیا اصل حظر است یا اباحه؟ یعنی در موارد قطع به عدم بیان آیا اصل ممنوعیت است؛ چون تصرف در ملک خدا محتاج اذن اوست و اباحه نیاز به دلیل دارد؟ یا اینکه اصل اباحه است و حظر و منع نیاز به دلیل دارد؟ و نظیر بحث مذکور در اصول فقه در موارد شک در سکوت از حکم است که آیا اصل برائت است یا اشتغال؟ که بحث اول وظیفه موارد قطع به عدم بیان را روشن می‌کند و بحث دوم از متفرعات این بحث است که آیا در موارد شک در وصول بیان و شک در سکوت، بناء عقلاء بر معامله قطع به سکوت با آن است یا خیر؟

ما قبلا پذیرفته بودیم که در هر موردی که در صورت سکوت باید یک طرفی را اخذ کنیم، یعنی در هر موردی که سکوت را دلیل بر اباحه یا حظر ـ علی المبنی ـ می‌دانیم در مقابل سکوت و اینکه از مقتضای آن رفع ید کنیم این است که بیان واصل باشد و این را که شک

در سکوت هم در حکم قطع به سکوت است مورد بناء عقلاء می‌دانستیم چون عقلاء واصل نشدن بیان را اماره بر عدم می‌گیرند و لذا چه در اجمال نص مثل «لاتکرم الفساق» پس از «اکرم العلماء» که فساق مردد بین خصوص مرتکب کبیره و اعم از آن و مرتکب صغیره است و چه در اهمال نص و فقدان آن مثل «لاتکرم العالم المرتکب للکبیرة» پس از «اکرم العلماء» که احتمال می‌دهیم بیانی هم راجع به استثناء عالم مرتکب صغیرة بوده است، می‌گفتیم که نسبت به مشکوک تمسک به عام می‌کنیم.

لکن بعد دیدم که این اصل عقلایی وجدانا مشکوک است، و عقلاء در این مورد فرقی بین مخصص متصل و منفصل نمی‌گذارند و در مخصص منفصل مجمل مردد بین اقل و اکثر هم تمسک به عام نمی‌کنند. مثلا اگر صاحب عروه در یک جا حرمت کلی خون را بیاورد و در فصل دیگر مستثنیات آن را ذکر نماید، در این صورت اگر اصلا استثنای دیگری را در آنجا نیاورد، ما به عموم برای عدم استثناء مورد مشکوک تمسک می‌کنیم و اما اگر یک لفظی را هم در مستثنیات ذکر کند که ما مقصودش را از آن نفهمیم، آیا در اینجا نسبت به این لفظ مجمل می‌توانیم به عموم تمسک کنیم و با آنجایی که این لفظ مجمل متصلاً ذکر می‌شد، فرق می‌کند؟ یا اینکه ما می‌بینیم که وجدانا هیچ فرقی نمی‌کند و در هر دو جا عقلاء به عموم تمسک نمی‌کنند؟

و همین طور اگر برگه‌ای که صاحب عروه مستثنیات را در آن ذکر کرده بود گم شد ـ و از قبیل اموری که «لوکان لبان» یعنی اگر بود آشکار می‌شد، نبود ـ آیا می‌توان در غیر از مثلا سه موردی که استثناء شدنشان برایمان مسلم است، به عموم مانعیت و حرمت دم که در هنگام ذکر آن در مقام بیان مستثنیات نبوده است، تمسک کرد؟ وجدانا می‌بینیم که در اینجا دیگر به عموم تمسک نمی‌شود و باید اصول دیگر را جاری نمود.

در مورد عمومات رسیده در شرع هم، غیر از عموماتی که جنبه عقلی دارند و قابل تخصیص نیستند، در بین سایر عمومات کمتر عامی هست که تخصیص منفصل نخورده باشد بلکه شاید هیچ عامی نباشد و این نشان می‌دهد که ائمه‌علیهم السلام در هنگام بیان عمومات

در مقام بیان همه مخصصات نبوده‌اند. بلکه حداقل بخشی از آنها را با ادله منفصله بیان می‌کرده‌اند؛ لذا اگر از باب «لو کان لبان» قطع پیدا کردیم که دیگر مخصص دیگری نیست، به آن عام یا مطلق تمسک می‌کنیم و همچنین اگر ظن به عدم مخصص پیدا کردیم طبق مبنای ما که مقدمات انسداد کبیر را تمام می‌دانیم (انسداد صغیر در این موضوعات مطرح نیست) می‌توان به عام یا مطلق تمسک کرد. ولی اگر همچین قطعی پیدا نکردیم یا مقدمات انسداد تمام نبود، با توضیحاتی که دادیم روشن شد که این حرف که عدم وصول بیان در حکم قطع به عدم آن است، به نظر ما مورد بناء عقلاء نیست و همان طوری که در مثال صاحب عروه گفتیم اهل عرف به حسب ارتکاز چنین بنایی ندارند و از این جهت بین کلام عروة و معصومین‌علیهم السلام فرقی نیست.

بحث در تفصیل شیخ بین مفرد بودن زمان در عام و وحدانی بودن آن بود که در فرض اول می‌فرماید به عام تمسک می‌کنیم بعد از زمان استثناء و در فرض دوم استصحاب جاری می‌شود و عام کنار می‌رود. در اینجا نکته‌ای هست که در صورت وحدانی دیدن زمان، که مثلا گفته است «همه علماء از فلان روز باید دائما اکرام بشوند» که می‌فرمایند برای زمان بعد از زمان خارج شده نمی‌توانیم تمسک به عموم بکنیم، ظاهر شیخ این است که اگر از وسط زمان استثناء شده باشد نسبت به ما قبل می‌توانیم تمسک بکنیم؛ به نظر ما ـ اگر چه این مطلب را شیخ و سایرین نفرموده‌اند ـ در صورتی که زمان را مقطع حساب نکرده است، چه زید را از اول یا از وسط و یا از آخر خارج کرده باشد، وقتی که تخصیص آمد و این فرد از آن حکم مستمر خارج شد، دیگر نسبت به ماقبل هم نمی‌شود در مورد او به عام تمسک نمود و باید به سراغ استصحاب رفت، بر خلاف ظاهر شیخ و خیلی از آقایان که نسبت به ماقبل تمسک به عموم می‌کنند.

بنابر قبول اصل این مبنا که بین مفرد بودن و وحدانی بودن زمان فرق است، حرف صحیح همین است که مرحوم آخوند و مرحوم سید در حاشیه مکاسب فرموده‌اند که باید دلیل خاص را هم در اجراء استصحاب ملاحظه نمود و عام را کنار گذاشت، نه آن طوری که شیخ

مشی کرده، به طور مطلق حکم به اجراء استصحاب نمود. پس اگر در دلیل خاص، زمان به صورت تقطیع شده و مفرد لحاظ شده، نمی‌توان استصحاب را جاری کرد و اگر وحدانی لحاظ شده می‌توان استصحاب کرد.

اما اگر عام مقطع لحاظ شده باشد؛ یعنی زمان قید برای موضوع باشد نه ظرف برای حکم، ولی در خاص زمان به نحو وحدانی و ظرف حکم لحاظ شده باشد، آیا اینها با هم تعارض می‌کنند و در نتیجه چون شارع دو نوع اعتبار مختلف کرده در استصحاب حکم خاص اشکال پیدا می‌شود؟

قلت: جوابش این است که خیر در اینجا اقتضاء استصحاب هست و امکان تمسک به عام هم هست، لکن نسبت به روز ـ مثلا ـ جمعه که مورد تخصیص در دلیل خاص است، خاص مقدم می‌شود بر عام به جهت خاص بودن و نصوصیت داشتن که عام را کنار می‌زند و نسبت به روز شنبه هم اگر چه اقتضاء استصحاب هست ـ وفاقا للآخوند و خلافا للشیخ ـ لکن در اینجا عموم عام به عنوان دلیل مقدم بر اصل استصحاب است و لذا تعارضی نیست و تمسک به عام می‌شود، پس این حرف آخوند ـ که اینکه ذاتاً اقتضاء استصحاب باشد یا نباشد دائرمدار این است که زمان در دلیل حکم مستصحب چگونه حساب شده است؛ آیا به نحو ظرفیت حکم بوده؟ یا به نحو قید برای موضوع؟ لکن دلیل اجتهادی گاهی جلوی این اقتضاء ذاتی را می‌گیرد و آن در صورتی است که زمان در عام مفرد باشد و گاهی نمی‌گیرد ـ حرف صحیحی است.

اشکالی که بر ایشان هست این است که اصل این حرف که فلان جا قید موضوع است و فلان جا ظرف حکم، محل بحث است، که آیا نمی‌شود همین را که قید موضوع است، ظرف حکم هم قرار داد؟ آیا این کار صحیح نیست؟

به نظر می‌رسد که قیود موضوع معمولا بالملازمة ظرف حکم هم می‌تواند قرار بگیرد و این خلاف واقع نیست و ما می‌توانیم ـ ولو اینکه دوام در لسان دلیل قید موضوع قرار گرفته باشد مثل «اکرم دائمی زید واجب است» که دوام وصف برای خود اکرام است ـ موضوع را بالالتزام عبارت از طبیعت اکرام بگیریم و بگوییم که مفاد «اکرام دائمی زید واجب است»

عبارت است از «اکرام زید دیروز واجب، امروز واجب است، روزهای بعد هم واجب است» که در این صورت مفادش تبدیل می‌شود به ظرف حکم، پس ـ بنابر حجیت استصحاب در شک در مقتضی ـ می‌توانیم موضوع را طبیعت اکرام بگیریم و زمان را ظرف حکم قرار داده و استصحاب را جاری کنیم.

ایشان می‌گوید: اگر زمان به صورت وحدانی لحاظ شده بود و شارع حکم مستمری را بیان کرد: تارة فردی را از ابتداء زمان استثناء می‌کند و اخری از وسط. اگر از اول استثناء کرده باشد، می‌توان برای پس از آن، به عام تمسک نمود و حکم مستمر را پس از زمان اول قطعی الخروج برای فرد بار کرد، و اما اگر از وسط خارج کرده باشد، دیگر برای پس از آن نمی‌توان به عام تمسک نمود.[43]

اگر چنانچه مبدأ و منتهای استمرار با دلالت لفظی و وضعی باشد و یک فردی خارج بشود (نه عنوان) در این صورت دیگر نمی‌توان به عام نسبت به بقیه زمان تمسک کرد ـ چه از اول تخصیص خورده باشد و چه از وسط و یا آخر، مثلا اگر بگوید «از امروز شنبه تا فلان روز همه دستور اکرام علماء را دارند» و زید از ابتداء استثناء شود مثلا در روز یک شنبه استثناء شود، چون از مبدأ تا منتها، این حکم برای همه افراد آمده است و زید این گونه نبود، دیگر دلیل عام نمی‌تواند بگوید که مبدأ برای او از روز دوشنبه است.

و اما اگر مبدأ و منتها از راه مقدمات حکمت به دست آید و فقط استمرار با دلالت وضعیه تعیین گردد مثلا بگوید «یجب اکرام العلماء مستمرا» ـ چه استمرار قید موضوع باشد یا قید محمول و یا قید نسبت؛ چرا که مرحوم آخوند فرقی بین اینها قائل نیست، کما اینکه ما هم فرقی قائل نیستیم ـ و مبدأ اکرام از مقدمات حکمت استفاده شود که عبارت می‌شود از وقتی که علم در شخص پیدا می‌شود، در این صورت برای توجیه تفصیل آخوند بین اول و وسط وقت، ممکن است این طور گفت: در صورت خروج از اول وقت، از آنجایی که مبدأ از راه مقدمات حکمت به دست می‌آید، مقتضای مقدمات حکمت در مورد غیر زید این

است که مبدأ از هنگام عالم شدن باشد، و اما در مورد زید چون دلیل خاص بر فروجش مثلا در روز جمعه ـ که دیگران وجوب اکرام دارند ـ داریم، دیگر نمی‌توانیم مبدأ استمرار برای او را از جمعه قرار بدهیم و لذا استمرار، نسبت به او مبدأش روز شنبه می‌شود و اما اگر استثناء او از وسط باشد، با توجه به اینکه استمرار قطع شده است ـ چون در ابتداء وجوب اکرام داشته و در وسط تخصیص خورده است ـ گفته شود که دیگر دلیلی نداریم که چنین حکمی برای بعد هم هست.

لکن به نظر می‌رسد که حتی در این فرض و همین طور در صورت استثناء از آخر، باز هم اگر مقدمات حکمت مبدأ و منتها را تعیین کند ـ کما هو المفروض ـ می‌توانیم نسبت به بقیه اخذ به عموم نموده و حکم به وجوب اکرام نماییم؛ برای اینکه «اکرم العلماء مستمراً» دلالت بر حکم مستمر می‌کند و اما اینکه حکم مستمر یکی است یا دو تا؟ دلالتی بر آن نمی‌کند، بله مقتضای اطلاق قضیه یک حکم مستمر است؛ چون وقتی که مبدأ و منتها با مقدمات حکمت تعیین شوند، قهراً نتیجه‌اش می‌شود یک حکم مستمر که مبدأش از اول عالم شدن و منتهایش مادامی است که علم داشته باشد.

لکن در صورتی که یک دلیلی از وسط زمان، فردی را خارج نمود، دلیلی ندارد که مفاد دلیلی که به دلالت وضعیه بر استمرار حکم دلالت می‌کند، خصوص یک حکم مستمر باشد و منافات داشته باشد با اینکه با توجه به دلیل خاص، برای یک فردی، بعد از زمان خروجش هم حکم مستمری جعل شده باشد.

ان قلت: قائل شدن به وجود دو حکم مستمر خلاف ظاهر است و لذا بعضی از تخصیص در وسط دیگر نمی‌توان حکم مستمری برای فرد مذکور قائل شد.

قلت: جوابش این است که اولاً: ظاهر قضیه این است که هم قبل از تخصیص و هم بعد از تخصیص همه شان وجوب اکرم باشد. و ثانیاً: اگر بپذیریم که فقط یک حکم مستمر داریم، در این صورت چه وجهی دارد که به طوری که از شیخ و آخوند و دیگران استفاده می‌شود بگوییم که قبل از زمان خروج داخل حکم مستمر است و اما نسبت به بعد از زمان خروج، حکمی نیست و نمی‌توان به عموم تمسک نمود؟ به عبارت روشن: این یک حکم مستمر مفروض، چه اولویتی دارد که مبدأ آن از قسمت قبل باشد؟ ممکن است که مبدأ آن از بعد

باشد؛ چرا که خصوصیتی برای قبل در این جهت نیست و لذا اجمال پیدا می‌کند. بلکه اگر فقط یک حکم مستمر باشد، در بعضی از موارد، اظهر این می‌شود که حکم در بعد از خروج باشد، مثلا اگر در قبل یک روز بیشتر نیست، ولی در ما بعد همیشگی است، این دومی با استمرار بیشتر سازگار است تا یک روز، پس بالاخره این تفصیل تمام نیست.

می‌گوید: اگر اصل حکم با یک دلیل و استمرار زمانی آن با دلیل دیگری ثابت شود تفصیل آخوند درست است که بین خروج از اول و خروج از غیر اول فرق گذاشته است و اما اگر استمرار زمانی هم مستفاد از همان دلیل باشد تفصیل ایشان ناتمام است.[44]

از آنچه گفته شد معلوم شد که این تفصیل هم تمام نیست؛ چرا که فرقی نمی‌کند که خود دلیل اول متعرض استمرار زمان باشد و به دلالت وضعیه مبدأ و منتها را تعیین بکند یا اینکه دلیل دومی این کار را انجام بدهد، در هر صورت اگر شخص و فرد خارج شده باشد نه عنوان، یک خروج می‌شود و نسبت به ما بعد نمی‌توان به عام تمسک کرد. و اما اگر مبدأ و منتها با مقدمات حکمت تعیین شوند ـ چه از اطلاق همان دلیل اول باشد و چه از اطلاق دلیل دومی باشد ـ آن موقع می‌توان تمسک کرد.

اشاره به بحث‌های مرحوم نائینی

ایشان بحث‌هایی را مطرح نموده است که وارد شدن در آنها لزومی ندارد. می‌گوید: دلیل اول امکان ندارد که استمرار حکم را اثبات کند و استمرار می‌تواند با دلیل اول قید موضوع قرار بگیرد ولی نمی‌تواند قید حکم باشد و لذا باید با دلیل ثانوی باشد، سپس ایشان فروعی را بر این مطلب متفرع کرده و بحث مفصلی دارد، لکن ما چون اصل این مطلب را قبول نداریم و مطلب مذکور را ممکن می‌دانیم، لذا وارد آن بحث‌ها نمی‌شویم.

الف ـ اگر مبدأ و منتهای عموم زمانی از مقدمات حکمت استفاده شود ـ چه عموم زمان به موضوع نسبت داده شود، یا به محمول و یا به نسبت حکمیه ـ در این صورت می‌توان

نسبت به بقیه ازمنه در مورد مثلا زید که با «لاتکرم زیدا یوم الجمعة» از عموم «اکرم العلماء» در بخشی از زمان خارج شده است، به عموم وضعی که افراد را شامل است تمسک نمود و به ضمیمه مقدمات حکمت حکم را برای بقیه ازمنه اثبات کرد.

ب ـ اگر مبدأ و منتها با دلالت وضعیه تعیین بشود مثلا بگوید «تمام علماء از فلان روز تا فلان روز وجوب اکرام دارند» در این صورت:

اگر مورد استثناء، فرد باشد مثلا زید را در بخشی از زمان خارج کند؛ چون این حکم از مبدأ تا منتها برای همه افراد آمده است و زید اینگونه نبود، دیگر نمی‌توانیم در مورد او نسبت به غیر زمان خروجش به عام تمسک کنیم و فرقی هم نمی‌کند که از اول خارج شده باشد یا وسط و یا آخر.

و اما اگر مورد استثناء یک عنوان باشد نه یک فرد، در این صورت می‌توان به عموم تمسک کرد و باز هم فرقی نمی‌کند که آن عنوان از اول خارج شده باشد یا از وسط و یا از آخر؛ چرا که وجدانا اگر دلیل عامی بگوید که «تقلید مجتهد جایز است» بعد دلیل خاصی بگوید «مگر کسی که عدالت نداشته باشد» این به منزله این می‌شود که از اول گفته باشد «تقلید از مجتهد عادل جایز است» که نتیجه این می‌شود که معیار حکم حینیه است؛ هر وقت هر دو قید بود جواز تقلید می‌آید و اگر یکی نبود، حکم نمی‌آید. و در این صورت اگر زید فسقی داشت و از فسق خارج شد، می‌توان برای جواز تقلید از او به عموم تمسک نمود؛ چون دیگر عنوان مانع که فسق است بر او منطبق نیست. و در این فرض هم فرقی بین اول و وسط و آخر وقت نیست.

خلاصه: اگر فرد خارج شده باشد و تعیین مبدأ و منتهی و استمرار با دلالت وضعی باشد، نمی‌شود به عموم تمسک نمود و اما اگر مبدا و منتها با مقدمات حکمت تعیین شود، می‌شود به عام تمسک نمود و همین طور اگر عنوان خارج شده باشد در هر صورت می‌شود به عام تمسک نمود و قید موضوع و قید محمول و قید نسبت حکمیه و این طور چیزها تفاوتی در هیچ کدام از صورت‌های مذکور ایجاد نمی‌کند.

در اینجا یک عام داریم که «اوفوا بالعقود» است و از طرفی یک عنوان از آن خارج شده است که موارد لزوم ضرر است که برای جبرانش فسخ قرار داده شده است، و این به منزله این می‌شود که گفته باشد «به عقدی وفا کنید که ضرری نباشد»، در اینجا اگر فقدان نص باشد؛ یعنی بدانیم که بیان دیگری نیست، مقدار زمانی که با آن رفع ضرر می‌شود از تحت عام خارج و نسبت به بقیه زمان با تمسک به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾ حکم به لزوم عقد و فوریت خیار می‌شود.

در بررسی روایات مسأله گفتیم که مستفاد از ظواهر روایات عدم فوریت است، حال اگر اجماعی بر خلاف آن بود و یا اینکه عامه اتفاق بر فوریت داشتند و از شیعه مخالفتی با آن نشده بود ـ که در این صورت کشف مقبولیت آن در بین شیعه می‌کند ـ نمی‌توانستیم به ظواهر مذکور اخذ بکنیم، لکن از آنجایی که بیشترین فقهاء قبل از محقق اصلا متعرض این مسأله نشده‌اند و فقط مرحوم شیخ در «مبسوط»[45] ، مرحوم ابن حمزه در «وسیله»[46] و مرحوم قطب الدین کیدری در «اصباح الشیعة»[47] متعرض آن شده‌اند و با این وصف، در چنین مسأله‌ای نمی‌توانیم حکم به اجماع فقهاء بر فوریت بکنیم، و از طرفی در بین عامه هم مسأله مورد اختلاف است، پس مقتضای روایات بر خلاف مقتضای قاعده در بحث اصولی که فوریت بود، عبارت از جواز تراخی می‌شود، لکن چون به قول صریحی در مخالفت فوریت برخورد نکردیم و از طرفی مسأله انسداد را بعید نمی‌دانم، فتوای بر خلاف دادن مشکل است و لذا قائل به احتیاط می‌شویم.

«والسلام»