درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

1 ـ نقل سه روایت طلحة بن زید و صحیحه علی بن جعفر و معتبره حنان، در تفریق بین مرد زانی بعد از ازدواج و قبل از مباشرت با زوجه.

2 ـ نقل صحیحه رفاعه و اشاره‌ای به روایات حرام نشدن حلال به وسیله حرام، در معارضه با روایات تفریق، و اشاره‌ای به معارض نبودن روایات حاصره موجبات خیار با روایات تفریق.

3 ـ نقد استاد مدظله نسبت به وجه جمع مرحوم صاحب حدائق در حمل روایات تفریق بر تقیه.

4 ـ بیان استاد مدظله در جمع بین روایات با حمل تفریق در روایات تفریق بر استحباب مؤکد.

5 ـ نقل و قبول استاد مدظله نسبت به جمع مرحوم علامه مجلسی در روضة المتقین در حمل تفریق در روایات تفریق بر ممنوع الملاقات کردن مرد نسبت به زوجه در طول مدت یک سال نفی بلد و تبعید او.

این فرع با اینکه یک فرع مستقلی است و باید به طور جداگانه بحث شود، ولی در بسیاری از کتب با دیگر فروع مسئله خیار فسخ در زنا، یکجا و به صورت آمیخته و مخلوط و ممزوج بحث شده است. در اینجا از این منظر نگاهی به روایات و مفاد تک تک آنها خواهیم داشت و سپس به هماهنگ سازی و بیان جمع و توفیق عرفی آنها خواهیم پرداخت.

روایات در این باره مختلف است. از بعضی از روایات، ثبوت خیار برای زن، و از بعضی دیگر، نفی آن استفاده می‌شود. کلمات مرحوم صدوق نیز در مقنع و علل الشرایع مختلف نقل شده است.

در اینجا سه روایت وجود دارد، یکی از آنها در کتاب النکاح، و دو روایت دیگر در کتاب الحدود جامع الاحادیث نقل شده است. آقایان یکی از این دو روایت کتاب الحدود را ذکر کرده‌اند و دیگری اصلاً در این کتب نیست، و آن روایتی را هم که ذکر کرده‌اند، در جامع الاحادیث از نظر سند ناقص نقل شده است.

«رَوَی طَلْحَةُ بْنُ‌ زَیْدٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِیهِ ع قَالَ قَرَأْتُ فِی کِتَابِ عَلِیٍّ ع‌ أَنَّ الرَّجُلَ إِذَا تَزَوَّجَ الْمَرْأَةَ فَزَنَی‌ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا لَمْ تَحِلَّ لَهُ لِأَنَّهُ زَانٍ وَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ یُعْطِیهَا نِصْفَ الْمَهْرِ.[1] »

طلحة بن زید این روایت را از حضرت صادق‌علیه السلام و ایشان از پدر خود نقل می‌کند که حضرت باقرعلیه السلام می‌فرماید که من در کتاب امیر المؤمنین‌علیه السلام خواندم که اگر مردی بعد از ازدواج و قبل از دخول زنا کند، زنی که با او ازدواج کرده، برای او حلال نیست و باید از هم جدا شوند منتها مرد باید نصف صداق را بپردازد.

این روایت از نظر سند محل اشکال است و ظاهر آن هم در انفساخ عقد است و در مورد فسخ زن نمی‌باشد و در صورت انفساخ، حق خیاری وجود ندارد، البته بر لازم نبودن عقد دلالت دارد و معارض با فتوای کسانی است که می‌گویند عقد لازم است.

«عَنْهُ عَنْ بُنَانِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُوسَی بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ لَمْ‌ یَدْخُلْ‌ بِهَا فَزَنَی‌ مَا عَلَیْهِ قَالَ یُجْلَدُ الْحَدَّ وَ یُحْلَقُ رَأْسُهُ وَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ أَهْلِهِ وَ یُنْفَی سَنَةً.[2] »

به نظر می‌رسد که اشکالی در سند این روایت نیست، و به دو دلیل می‌توان سند روایت را تصحیح کرد. یکی اینکه اجلاء و مشایخ حدیث و معتبرین علمای حدیث بسیاری از بُنان بن محمد که برادر احمد بن محمد بن عیسی اشعری است، اخذ حدیث کرده‌اند. و دوم اینکه رجال نوادر الحکمه و رجالی را که محمد بن احمد بن یحیی از آنها نقل می‌کند، بررسی کرده‌اند و عده‌ای از آنها را که قابل اعتماد نیستند، نام برده‌اند که بُنان بن محمد از آن نامبردگان نیست. مرحوم آقای خوئی که قدماء را قائل به اصالة العداله می‌دانستند و لذا تا به «ثقه» تصریح نکنند اعتبار، ثابت نمی‌شود، ممکن است در این سند تأمل داشته باشد.[3]

این روایت در جامع الاحادیث از نظر سند ناقص نقل شده و یک مقداری احتیاج به تکمیل دارد. مرحوم صدوق در من لا یحضر[4] ، این روایت را به طریق خودش به علی بن جعفر نقل کرده است و طریق ایشان به کتاب علی بن جعفر به طرق متعدده صحیح است و هیچ شبهه‌ای از آن ناحیه نیست، قاعدتاً باید در جامع الاحادیث به سند در من لا یحضر اشاره می‌شد.

«مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَةَ عَنْ حَنَانٍ قَالَ سَأَلَ رَجُلٌ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع وَ أَنَا أَسْمَعُ عَنِ الْبِکْرِ یَفْجُرُ وَ قَدْ تَزَوَّجَ فَفَجَرَ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِأَهْلِهِ قَالَ یُضْرَبُ مِائَةً وَ یُجَزُّ شَعْرُهُ وَ یُنْفَی مِنَ الْمِصْرِ حَوْلًا وَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ أَهْلِهِ.[5] »

مراد از احمد که راوی از ابن محبوب است، احمد بن محمد بن عیسی است که شیخ اوست. و مراد از حنان مطلق، حنان بن سدیر است که مرحوم شیخ طوسی در رجال درباره او «ثقة» گفته است[6] ، و در رجال مرحوم آقای خوئی «ثقة رحمه الله» آمده است.[7] فرصت

نشد که به نسخه رجالی که تصحیح کرده‌ام، مراجعه کنم ببینم که آیا «رحمه الله» دارد یا ندارد. درباره او «واقفی» هم گفته‌اند.[8] شاید جمع بین این دو تعبیر این است که قبلاً واقفی بوده و بعد، از وقف برگشته است، فعلاً این روایت معتبر است.

در این روایت در مورد مرد کلمه «بکر» بکار رفته است، بکر هم به مرد و هم به زن گفته می‌شود، و در اینجا منظور مردی است که برای اولین بار ازدواج می‌کند.

من لا یحضر: «و سَأَلَ رِفَاعَةُ بْنُ مُوسَی أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَزْنِی قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِأَهْلِهِ أَ یُرْجَمُ قَالَ لَا قُلْتُ هَلْ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا إِذَا زَنَی قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ لَا.[9] »

و در علل الشرایع به سند خودش به رفاعه همین روایت را نقل کرده که سند بسیار صحیح و معتبری است.

علل الشرایع: مَا حَدَّثَنِی بِهِ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ رَحِمَهُ اللَّهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ وَ فَضَالَةَ بْنِ أَیُّوبَ عَنْ رِفَاعَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ یَزْنِی قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِأَهْلِهِ أَ یُرْجَمُ قَالَ لَا قُلْتُ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا إِذَا زَنَی قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ لَا.[10] »

این روایت که تصریح دارد که زنای مرد بعد از ازدواج و قبل از دخول، موجب تفریق نیست، درست در مقابل سه روایت صحیحه علی بن جعفر و معتبره حنان و روایت طلحة بن زید است که در آنها «یفرق بینه و بین أهله» تعبیر شده است، و فرض آنها هم جائی است که مرد بعد از ازدواج و قبل از دخول، زنا کرده است.

در علل الشرایع وقتی این روایت را که می‌گوید تفریق نمی‌شود، نقل می‌کند، می‌فرماید من به این روایت فتوا می‌دهم، و در این کتاب منکر خیار شده است. اما در مقنع طبق آن روایاتی که می‌گوید تفریق می‌شود، فتوا می‌دهد، البته خیلی روشن نیست که در مقنع فتوای به تفریق داده باشد.

آن سه روایت با روایاتی که می‌گوید حرام عقدی را که حلالاً منعقد شده، به هم نمی‌زند[11] ، نیز منافات دارد و معارض است.

آقایان این سه روایت را از روایات موجبات خیار دانسته‌اند و با روایات حاصره موجبات خیار در چهار چیز، نیز معارض قرار داده‌اند. البته در آنجا گفتیم که معلوم نیست که مراد از روایات حاصره، آن معنائی باشد که آقایان فهمیده‌اند، بنابراین، آن روایات حاصره از روایات معارضه با این سه روایت نیست.

در حدائق این سه روایت تفریق را حمل به تقیه کرده است.[12] اما بعد از مراجعه معلوم شد که وجهی برای حمل به تقیه نیست، چون اکثریت بسیار قوی عامه حکم کرده‌اند که خیار نیست و فتاوای آنها بر خلاف این سه روایت است، و فقط نادری از آنها قائل به خیارند، پس نمی‌توانیم روایات تفریق را بر کلمات عامه حمل کنیم.

به نظر می‌رسد که با توجه به روایات معارضه و نافیه تفریق، کلمه تفریق در آن سه روایت را که ظهور در بطلان دارد، حمل به استجاب کنیم و بگوییم که استجاب مؤکد این است که مردم یا حاکم شرع به شوهر بگویند که زن را طلاق دهد.

در میان فقهاء نیز شهرت بسیار قوی این است که خیار و انفساخی نیست، و فقط مرحوم صدوق در مقنع[13] ، و مرحوم ابن جنید[14] که فتاوای شواذ زیاد دارد، با فتوای مشهور مخالفند.

مرحوم ابن جنید که علی وجه الاطلاق در زنای قبل و بعد از عقد، و حتی بعد از دخول قائل به خیار فسخ است. فتوای ایشان بر خلاف مفاد صریح روایاتی است که می‌گوید در زنای مرد بعد از مباشرت با زوجه، عقد به هم نمی‌خورد و زن حق به هم زدن عقد را ندارد. در یکی از روایات بین دخول و عدم دخول تفصیل داده و می‌گوید که زنای مرد بعد از دخول، مانع از لزوم عقد نیست و برای زن حق فسخ نمی‌باشد. و صحیحه أبی بصیر نیز دلالت می‌کند که اگر مرد بعد از دخول زنا کرد، عقد به هم نمی‌خورد و زن حق به هم زدن عقد را ندارد. این روایت دارای دو طریق است ؛ یکی طریق «مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ، و دوم طریق تهذیب[15] أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عن الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الْعَبْدِ یَتَزَوَّجُ الْحُرَّةَ ثُمَّ یُعْتَقُ فَیُصِیبُ فَاحِشَةً قَالَ فَقَالَ لَا یُرْجَمُ حَتَّی یُوَاقِعَ الْحُرَّةَ بَعْدَ مَا یُعْتَقُ قُلْتُ فَلِلْحُرَّةِ عَلَیْهِ الْخِیَارُ إِذَا أُعْتِقَ قَالَ لَا فَقَدْ رَضِیَتْ بِهِ وَ هُوَ عَبْدٌ فَهُوَ عَلَی نِکَاحِهِ الْأَوَّلِ.[16] »

در فرض روایت که عبدی در حال رقیت با حره‌ای ازدواج کرده و بعد از عتق در حال حرّیت مرتکب فاحشه شده، امام‌علیه السلام می‌فرماید که حق خیار برای زن نیست.

مرحوم صاحب ریاض می‌فرماید که اطلاق کلام منقول از مرحوم صدوق این است که بعد از دخول نیز خیار فسخ هست و این بر خلاف مفاد بعضی از روایات است.[17]

در ریاض بین فتوای مرحوم ابن جنید و فتوای مرحوم صدوق خلط شده است، چون کلام مرحوم صدوق اطلاق ندارد و در زنای مرد قبل از دخول به زوجه، می‌خواهد بگوید که خیار هست و باید تفریق شود، و این کلام مرحوم ابن جنید است که اطلاق دارد.

حکم این مسئله همین است که مشهور فتوا داده‌اند که در زنای مرد بعد از عقد و قبل از مباشرت با زوجه، برای زن حق خیار فسخ نیست.

مطلب دیگری در روضة المتقین هست که می‌تواند جمع دیگری برای روایات مقام باشد، و آن این است که در روایات تفریق گفته شده بود که مرد یک سال از شهر نفی بلد و تبعید

می‌شود، در حقیقت این روایات می‌خواهد بگوید که در این مدت یک سال، بین او و اهلش جدائی می‌اندازند و او را نسبت به زوجه ممنوع الملاقات می‌کنند، و مراد از تفریق، فسخ عقد و به هم خوردن آن نباشد.[18]

مبحث بعدی در احکام عیوب است که بعد از ایام تعطیلی اول سال، و دهه آخر صفر، آن را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

«والسلام»