درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

بحث در مورد زنای زن بعد از عقد و قبل از دخول بود. در جلسه قبل گفتیم که به صدوق نسبت داده‌اند که ایشان قائل به خیار فسخ برای مرد شده است. این نسبت در عده‌ای از کتب به چشم می‌خورد از قبیل کفایه سبزواری، مفاتیح فیض و نیز در مختلف، جامع المقاصد، کشف اللثام و مسالک.

با اینکه عده‌ای از کتب صریحاً به صدوق نسبت خیار فسخ داده‌اند، ولی به نظر می‌رسد این نسبت صحیح نیست و ظاهراً مقصود صدوق خیار فسخ نمی‌باشد بلکه انفساخ عقد مراد ایشان است، زیرا ایشان حکم به تفریق بین زن و مرد کرده نه آنکه گفته باشد مرد می‌تواند زن را رد کند. در روایتی هم که مستند صدوق می‌باشد تعبیر به «یفرق بینهما» کرده است. بله اگر تعبیر «یرد» بود دو حالت متصور بود، چون چیزی که متعلق امر قرار می‌گیرد خواه به صورت صیغه امر و خواه به صورت اخبار به صیغه مضارع، گاهی مطابق میل شخص هم می‌باشد. در این صورت الزام از آن استفاده نمی‌شود بلکه فقط ترخیص را می‌رساند، مثلا در باب حج می‌گوید وقتی از احرام خارج شد، عطر می‌زند، صید می‌کند، با همسر خود مباشرت می‌نماید. در این قبیل موارد چون طبع انسان مایل به این گونه امور است ولی قانون برای مدتی او را منع کرده بود، لذا از این جملات فقط جواز فهمیده می‌شود، یعنی می‌تواند عطر بزند و هکذا سایر امور، ولی گاهی متعلق آن، مطابق میل شخص نیست بلکه کلفت و مشقت دارد. در این صورت الزام استفاده می‌شود مثلا

می‌گوید: یعید الصلاة یا اعد الصلاة. در ما نحن فیه هم اگر تعبیر «یرد» بود یعنی ردّ را به مرد نسبت داده بود می‌توانستیم بگوییم چون زن بعد از عقد و قبل از دخول زنا داده است، پس مرد طبعاً مایل به رد چنین زنی است، لذا الزام استفاده نمی‌شود بلکه فقط می‌گوید می‌تواند رد نماید که همان خیار فسخ می‌باشد، ولی تعبیر روایت «یفرق بینهما» است که به مرد نسبت نداده است، بلکه وظیفه حاکم یا وظیفه مردم است که بین آن دو جدائی اندازند که دیگر دو حالت در آن متصور نیست و فقط الزام از آن استفاده می‌شود. خصوصا اینکه قید نشده که اگر شوهر چنین زنی را نخواست باید بین آن دو تفریق نمایند، پس معلوم می‌شود که مردم نباید به این دو، به چشم زن و شوهری نگاه کنند و عقد آن دو یا خود به خود منفسخ است که ظاهر کلام صدوق می‌باشد و یا مرد ملزم می‌شود که زن را طلاق دهد در هر صورت خیار فسخ خلاف ظاهر «یفرق بینهما» می‌باشد.

ما بر مدعای خویش شاهدی هم داریم و آن اینکه صدوق در بحث دیگر که عبارت باشد از زنای مرد بعد از عقد و قبل از دخول تعبیری دارد که مطلب رابه طور کامل روشن می‌نماید. چون در مقنع، هم زنای زن را که مورد بحث فعلی ما است مطرح می‌کند و هم زنای قبل از دخول مرد را عنوان می‌نماید و می‌فرماید «لاتحل و یفرق بینهما» که به طور شفاف می‌رساند که منظور انفساخ عقد است نه خیار فسخ.

مستند فتوای صدوق همان گونه که دیروز عرض کردیم روایت سکونی عن علی‌علیه السلام می‌باشد که در آن روایت می‌فرماید مهر هم ندارد «لان الحدث کان من قبلها»[1] به این روایت اشکال سندی شده بود که ما جلسه گذشته در دفع آن اشکال سه پاسخ ارائه کردیم. امروز می‌خواهم پاسخ سوم را به نوعی اصلاح نمایم و آن اینکه ما گفتیم اگر روایت سکونی اشکال سندی داشته باشد روایت دیگری به همین مضمون وجود دارد و آن روایت فضل بن یونس است که دیروز از آن صحیحه تعبیر کردیم، ولی امروز آن را اصلاح می‌کنیم و می‌گوییم بهتر است از آن به معتبره تعبیر نماییم.

بسیاری از کتب در مورد روایت فضل بن یونس «موثقه» تعبیر می‌کنند نه صحیحه و از طرفی شخص دیگری که موجب شود روایت موثقه گردد در سند نیست هر چه هست راجع به خود فضل بن یونس می‌باشد و فقط به اعتبار او صحیحه تعبیر نکرده، بلکه موثقه تعبیر کرده‌اند. حال ببینیم دلیل آن چیست؟ نجاشی در ترجمه وی فرموده است «ثقه»[2] و دیگر راجع به فساد مذهب او صحبتی به میان نیاورده است.

از طرفی شیخ طوسی درباره وی «واقفی» گفته است.[3] جمع بین کلام نجاشی و کلام شیخ طوسی این است که روایت موثقه شود، یعنی راوی، شخص صادق غیر امامی می‌باشد.

ولی به نظر ما در این قبیل موارد که کم هم نیست به درستی معلوم نمی‌باشد که چه تعبیر کنیم؟ آیا صحیحه بگوییم؟ آیا موثقه بگوییم؟

چون نجاشی در اول کتاب خود متلزم شده است که فساد مذهب روات را متذکر شود و اگر جایی فقط گفت «ثقة» و دیگر به فساد مذهب اشاره‌ای نکرد معلوم می‌شود فساد مذهب نداشته است و ما عرض کردیم که «ثقة» به طور مطلق و بدون قید هر گاه در کلمات رجالیین آمده باشد بدین معناست که در تمام جهاتی که در اعتبار خبر دخالت دارد مورد وثوق و اطمینان است که یکی از آن جهات مذهب شخص می‌باشد، پس از ظاهر کلام نجاشی استفاده می‌شود که فضل، امامی مذهب بوده و هیچ انحراف اعتقادی نداشته و شخص ثقه‌ای بوده است.

از طرف دیگر، شیخ طوسی درباره او و عده زیادی که نجاشی فقط «ثقه» گفته است می‌گوید «واقفی» این موارد را چه کنیم؟ با اینکه می‌دانیم نجاشی کتابش را بعد از کتاب شیخ طوسی به رشته تحریر درآورده است و کلماتش ناظر به کلمات شیخ طوسی است.

احتمالی که بعید نیست این است که چون بسیاری از واقفه به مرور زمان از وقف دست کشیده، بعضی از آنها بعد از ولادت حضرت جوادعلیه السلام و بعضی دیگر در زمان حضرت رضاعلیه السلام بر اثر مناظراتی که حضرت با آنها داشتند و لذا محتمل است شیخ به اعتبار سابقه آنها تعبیر به واقفی کرده ولی نجاشی چون مطلع از عدول آنها از وقف و مستبصر شدن آنها گشته است به اعتبار عاقبت امرشان تعبیر به «ثقه» نموده است، ولی شیخ اطلاع به مستبصر شدن آنها پیدا نکرده است. چون حقیقت این است که شیخ کارش خیلی زیاد بوده و فرصت اینکه به تک تک روات رسیدگی کند نداشته و کتابش را هم در مدت کوتاهی نوشته است و علت اینکه کارش خیلی زیاد بوده آن است که ریاست طایفه امامیه به عهده او بوده است ولی نجاشی چنین نبوده و فراغت بیشتری داشته است و علاوه نجاشی تقریبا متخصص این فن است و تازه آنچه که شیخ برخورد کرده، نجاشی هم آنها را دیده است و این طور نیست که بگوییم شیخ در پیدا کردن واقفی‌ها تخصص داشته است. با توجه به آنچه که گفته شد روشن نیست که موثقه تعبیر کنیم مثل دیگران یا صحیحه و لذا بهتر است معتبره بگوییم و بدین وسیله تعبیر دیروز را اصلاح می‌کنیم.

گرچه روایت سکونی و فضل بن یونس هر دو ظاهر در انفساخ عقد است، ولی با ملاحظه تعارضی که بین این دو با روایات کثیری که می‌گوید حرام، نمی‌تواند حلال را به هم بزند، الحرام لایحرم الحلال که در این جهت زنای زن و مرد مشترک است و حتی روایت مربوط به مرد معارض اقوی دارد که صراحتاً می‌گوید از هم جدا نمی‌شوند، لذا در جمع بین الادله باید انفساخ را کنار بگذاریم و بگوییم وظیفه مردم است که مرد را وادار کنند که زن را طلاق دهد. البته این وظیفه به نحو الزامی هم نیست بلکه امر مؤکد بر این مطلب است و از طرفی شهرت بسیار قوی هم بر آن است که انفساخ حاصل نمی‌شود.

جمع بندی: هر چند فتوای صدوق همان بود که ما گفتیم، یعنی انفساخ عقد نه خیار فسخ که در عده‌ای از کتب به وی نسبت داده بودند، ولی جمعاً بین الادله ما آن را کنار زده و روایت را توجیه نمودیم.

در کشف اللثام صدوق و ابن جنید را در عداد هم ذکر کرده است و گفته است که هر دو یک مطلب را قائلند.[4]

ولی این کلام درست نیست و نمی‌توان نظر صدوق و ابن جنید را یکی دانست، زیرا ابن جنید به طور کلی حکم کرده که هر یک از زن و مرد چه قبل از عقد و چه بعد از عقد زنا کند برای طرف مقابل خیار فسخ وجود دارد و می‌تواند عقد را به هم بزند ولی نظر صدوق این نیست چون درست است که صدوق در مقنع در مورد زنای مرد گفته تفریق می‌شود، ولی در علل در مورد زنای مرد از حرفی که در مقنع زده برگشته و تصریح کرده است که عقد به هم نمی‌خورد، ولی در عین حال مورد کلام صدوق در مقنع که حکم به تفریق نموده زنای مرد بعد از عقد و قبل از دخول است ولی ابن جنید به طور مطلق زنا را موجب خیار فسخ برای طرف مقابل می‌داند.

بحث جدید این است که اگر زنی حد بر او جاری شد و مرد از این قضیه اطلاعی نداشت و بعد از عقد مطلع شد آیا حق فسخ دارد یا خیر؟

این مطلب معتنابهی است که قائلین زیادی هم دارد. در عده‌ای از کتب دیدم که گفته‌اند: اکثر قدماء قائل به رد می‌باشند یعنی مرد خیار فسخ دارد، مثل شهید ثانی که چنین تعبیر

کرده[5] ، کفایه سبزواری[6] و مفاتیح فیض[7] البته فیض «الاکثر» تعبیر کرده نه «اکثر القدماء» ولی بقیه اکثر القدماء گفته‌اند.

آیا واقعا اکثر القدماء قائل به خیار فسخ هستند؟ من که به قائلین مراجعه کردم دیدم اکثریتی در این فتوی وجود ندارد و منشأ اینکه شهید ثانی و دیگران چنین تعبیر کرده‌اند این است که خود به طور مستقیم به کتب قوم مراجعه ننموده‌اند، بلکه مأخذ کلامشان، مختلف علامه بوده است که شش نفر از قدماء را نام می‌برد که در محدوده قائل به خیار فسخ شده‌اند و در مقابل دو نفر را به عنوان مخالف ذکر کرده است. یکی شیخ در نهایه و دیگری ابن ادریس در سرائر، و با این حساب نتیجه گرفته که اکثر قدماء قائل به خیار فسخ می‌باشند.[8]

اولاً ایشان ابن جنید را هم جزء شش نفری که قائل به خیار فسخ هستند آورده است و این درست نیست، زیرا ابن جنید به طور کلی زنا را چه راجع به مرد و چه راجع به زن ـ چه قبل از عقد و چه بعد از عقد ـ چه حد هم جاری شده باشد و چه جاری نشده باشد، مطلقا موجب ثبوت حق رد برای طرف مقابل می‌داند. بنابراین اگر از نظر ابن جنید در محدوده حق رد ثابت است نه بما انها محدودة بل بما انها زانیة است، چه حد هم جاری شده باشد و چه جاری نشده باشد. پس بهتر آن است که نام ابن جنید در این سیاق آورده نشود، همانگونه که جامع المقاصد[9] در نقل اقوال نامی از او نبرده است. در عوض به طور

جداگانه نظر او را نیز آورده است و با این محاسبه باید گفت پنج نفر از قدماء قائل به رد شده‌اند نه شش نفر که آنها عبارتند از: شیخ مفید، سلار، کافی ابی الصلاح حلبی، مهذب ابن براج و اصباح قطب الدین کیدری.

ثانیاً تا آنجا که من یافتم هفت نفر از بزرگان قدماء در 9 کتاب قائل به عدم خیار فسخ شده‌اند که همه آنها از فقهاء قبل از زمان محقق می‌باشند که عبارتند از: صاحب فقه رضوی[10] ، صدوق در مقنع[11] ، سید مرتضی در ناصریات[12] ، شیخ در نهایه[13] ، خلاف[14] و مبسوط[15] ، ابن ادریس در سرائر[16] ، صاحب نزهة النواظر در کتاب نزهة النواظر[17] و یک نفر دیگر که فراموش کرده‌ام. به هر حال این گونه نیست که اکثر قدماء قائل به خیار فسخ باشند، بلکه اکثریت با کسانی است که منکر خیار فسخ هستند.

ثالثاً عبائر این افرادی که ذکر کردیم یکسان نیست. مثلا عبارت شیخ مفید[18] و سلار[19] «المحدودة فی الفجور» می‌باشد که به نظر می‌رسد منظور کارهای خلاف عفتی که زن چه با زنا و چه با مساحقه انجام دهد را شامل می‌شود، ولی کارهای دیگری مانند دزدی را فجور تعبیر نمی‌کنند، چند نفر دیگر مانند اصباح کیدری[20] و نزهة النواظر[21] «المحدودة فی الزنا» تعبیر کرده‌اند که عبارت اینها شامل مساحقه نمی‌شود. ابوالصلاح حلبی به طور مطلق

«محدوده» تعبیر کرده است، خواه در اثر زنا، خواه مساحقه، خواه قذف و خواه دزدی، بنابراین همه را یک جور حساب کردن معلوم نیست که درست باشد.

دو دلیل برای این مدعی ذکر شده است که یکی را اصلا نمی‌شود دلیل دانست ولی دیگری یک توهم بدوی در مورد آن وجود دارد.

این دلیل در مختلف[22] ذکر شده است و آن این است که زنی که حد بر او جاری شده باشد لطمه حیثیتی برای مرد دارد و به تعبیر محقق کرکی[23] هم طبع از چنین زنی تنفر دارد و هم اینکه لطمه و ضرر آبرویی و حیثیتی برای مرد دارد و لذا «لاضرر» در این موارد جاری است، بنابراین مرد خیار فسخ دارد.

این دلیل را اصلا نمی‌شود دلیل دانست همان گونه که تنقیح فاضل مقداد[24] و بعضی دیگر[25] رد کرده‌اند و گفته‌اند اگر داشتن چنین زنی خلاف شأن و آبروی مرد است و اگر طبع به چنین زنی راغب نیست دلیل بر جواز فسخ نمی‌شود، زیرا شارع طلاق را در اختیار مرد گذاشته است، یعنی مجبور نیست تا آخر عمر با چنین زنی زندگی کند می‌تواند طلاقش دهد بله اگر راهی شارع برای مرد نگذاشته بود شما می‌توانید بگویید به وسیله لاضرر می‌تواند فسخ کند، بنابراین دلیل شما مثبت مدعای شما نیست.

به روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله تمسک کرده‌اند که در آنجا حکم کرده که مرد مهریه را از ولی زن که عیبش را مخفی کرده و به شوهر نگفته است بگیرد. گفته‌اند این عبارت دلالت می‌کند بر اینکه کأن عقد فسخ شده است و حالا مهریه را برود از ولی زن بگیرد چون او منشأ شده که مهریه به عهده مرد آمده باشد. ابتدا روایت را ملاحظه کنید سپس اشکالات متعددی که به آن شده است را مطرح نماییم:

«الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَعَلِمَ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا أَنَّهَا قَدْ کَانَتْ زَنَتْ قَالَ إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَخَذَ الصَّدَاقَ مِمَّنْ زَوَّجَهَا وَ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهَا قَالَ وَ تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ فَأَمَّا مَا سِوَی ذَلِکَ فَلَا.[26] »

اشکالات متعددی به این روایت کرده‌اند

بسیاری از آقایان اشکال سندی راجع به این روایت کرده‌اند و گفته‌اند چون در طریق این روایت قاسم وجود دارد و آن قاسم بن محمد جوهری است که توثیق نشده است، بنابراین روایت ضعیف السند می‌باشد.

گفته‌اند این روایت راجع به محدوده نمی‌باشد بلکه راجع به مردی است که با زنی ازدواج کرده و بعد متوجه شده که وی قبلا مرتکب زنا شده است و اصلا صحبت از اجراء حد نیست تا در محدوده به این روایت استناد نماییم. بله اگر مستند فتوای این آقایان لطمه آبرویی باشد، چون در اجراء حد قرآن فرموده است: ﴿فلیشهد عذابهما طائفة من المؤمنین﴾[27]

می‌توان گفت موجب لطمه حیثیتی برای مرد می‌شود، ولی اگر مستند، این روایت باشد اصلا راجع به محدوده نیست. این اشکال را محقق کرکی مطرح کرده است.

این اشکال از طرف شیخ طوسی مطرح شده[28] و آن اینکه مدلول این روایت از مسئله مورد بحث ما اجنبی می‌باشد، زیرا بحث در این است که آیا مرد حق فسخ دارد یا ندارد؟ این روایت مطلب دیگری را متضمن است و آن اینکه مرد مهریه را از ولی زن بگیرد که ممکن است مرد حق فسخ عقد را ندارد و فسخ عقد طبق روایات دیگر و همچنین طبق ذیل همین روایت منحصر به موارد خاصی می‌باشد که محدوده یکی از آن موارد نیست، ولی در عین حال چون ولی زن، چنین زنی را به مرد تحویل داده و عیب او را گوشزد نکرده باید تحمل خسارت نماید و مهریه را بپردازد. طبق این بیان صدر و ذیل این روایت با هم جمع می‌شوند، چون در ذیل دارد که: «و ترد المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون فأما ما سوی ذلک فلا» یعنی در محدوده عقد فسخ نمی‌شود زیرا فسخ فقط در موارد چهارگانه فوق الذکر است ولی مهریه را از ولی زن می‌گیرد. حالا این اشکالات وارد است یا خیر؟ در جلسه آینده بررسی می‌کنیم. انشاءالله.

«والسلام»