درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

در این جلسه، فروعاتی مربوط به رتق مورد بحث و بررسی قرار گرفته و سپس بحث ضیق المجری را شروع کرده و نهایتاً بحث امکان معالجه اکثر عیوب مطروحه را توضیح داده و نظر نهایی استاد مدظله را بازگو خواهیم نمود.

صاحب جواهر در پایان بحث از «رتق» فروعی را ذکر کرده که ما نیز به تبع ایشان آن فروع و بعضی از فروع محل ابتلای دیگر را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

(کلام صاحب جواهر)[1] :

اولین فرعی که در جواهر مطرح شده این است که: آیا معیار در عیب «رتق» عدم امکان مباشرت با زن به طور کلی و برای همه افراد حتی غیر از زوج است. اگر متعارف و غیر متعارف هیچ کس نتواند با زن مباشرت کند، در این صورت است که خیار برای زوج ثابت است و یا اینکه معیار در ثبوت حق خیار، عدم امکان مباشرت برای خصوص زوج است؟ بنابر نظر اول نتیجه این است که اگر امکان مباشرت برای غیر زوج باشد ولیکن زوج قادر به

مباشرت نباشد حق خیار ندارد به خلاف نظر دوم که میزان را قدرت خود زوج قرار داده است.

صاحب جواهر می‌فرماید: «شهید ثانی در مسالک قائل به نظر اول شده و گویا شهید در این نظر از جامع المقاصد تبعیت کرده در آنجا که محقق کرکی فرموده «لاشبهة فی أن الخیار انما یثبت بالرتق اذا کان مانعاً من الوطء، صرح بذلک المحققون، و وجهه بقاء مقصود النکاح، فلو ارتتق المحل و بقی منه ما یمکن معه الوطء فلاخیار و ان کان لصغر آلته بخلاف العدم.[2] » آن گاه صاحب جواهر در مقام رد این دیدگاه می‌گوید حق این است که معیار در ثبوت حق خیار، عدم امکان مباشرت خود زوج باشد و تمکن و عدم تمکن سایر افراد در نفی یا ثبوت حق خیار برای زوج دخالتی ندارد، زیرا مقتضای تعلیل «لانه لایقدر علی الجماع[3] » این است که قدرت خود زوج ملاحظه شود. در رابطه با کلام جامع المقاصد نیز می‌فرماید کلام محقق کرکی به کلی بیگانه از گفتار شهید ثانی است، چرا که مفروض در کلام جامع المقاصد این است که زوج ولو به خاطر صغر آلتش قدرت بر مباشرت دارد، در حالی که شهید ثانی در موردی که هیچ کس ـ زوج و غیر زوج ـ قدرت بر مباشرت ندارند خیار فسخ را اثبات نموده است.

به نظر ما نیز حق با صاحب جواهر است چرا که اولاً در مفهوم «رتق» هرگز این معنا ملاحظه نشده است که رتق عیبی است که با وجود آن هیچ مردی قادر بر مباشرت با این زن نباشد و از کلمات قوم نیز چنین استظهاری نمی‌شود و ثانیاً بر فرض که از مفهوم رتق چنین معنایی استفاده شود، ولیکن مقتضای تعلیل «لانه لایقدر علی الجماع» این است که معیار را تمکن خود زوج قرار دهیم. خصوصاً با توجه به این نکته که تعلیل فوق بیان یک مطلب ارتکازی عرفی است، بدین معنا که شارع مقدس فرموده چون در موارد عیوب مذکوره یکی از اهداف مهم ازدواج که همانا مباشرت و انتفاعات جنسی بردن است حاصل

نیست، لذا زوج خیار فسخ دارد. پس مقتضای تعلیل یاد شده و تناسب حکم و موضوع این است که معیار تمکن زوج باشد، منتها اشکالی که به کلام صاحب جواهر وارد است این است که چرا ایشان فتوای شهید ثانی در مسالک را تابع جامع المقاصد دانسته است و آنگاه به آن ایراد کرده؟ با اینکه همان طوری که خود صاحب جواهر فرموده کلام جامع المقاصد اجنبی از فتوای شهید ثانی است و نمی‌توان گفت با وجود چنین اختلاف فاحشی معذلک کلام مسالک تابع جامع المقاصد است، بلکه حق این است که کلام شهید ثانی تابع جامع المقاصد نیست و بلکه فتوای مستقلی است، اگر چه اصل این فتوا در بین فقهای قبل از شهید، مثل فاضل مقداد در «التنقیح الرائع» نیز مطرح بوده است. ]در کتاب تنقیح آمده است «و هل یعتبر رتقها بالنسبة الی أصغر الالات او الی معتدلها او الی آلة الزوج؟ الاقرب الاول...[4] »

پس حاصل مختار ما این است که معیار در ثبوت حق خیار نه متعارف افراد و نه طبیعی مرد هیچ کدام نیست بلکه میزان قدرت و تمکن شخص زوج از مباشرت است.

فرع دومی را که صاحب جواهر ذکر کرده مطلبی است که از بعضی از عامه (غزالی) نقل شده و آن عبارت است از الحاق ضیق المجری به رتق یعنی اگر زنی مجرای مباشرت با او به واسطه امری غیر از عفل و... به قدری ضیق باشد که مباشرت با او مگر با افضاء ممکن نباشد در اینجا نیز برای زوج خیار فسخ ثابت است. صاحب جواهر فرموده بعضی از عامه در این مسأله نیز همان تفصیلی که در فرع سابق از صاحب مسالک نقل شد یعنی تفصیل بین عدم امکان مباشرت برای هیچ کس و عدم امکان مباشرت برای شخص زوج را در این مسأله نیز قائل شده‌اند و گفته‌اند اگر مردی ـ ولو غیر زوج ـ به خاطر اینکه غیر متعارف و نحیف الالة است بتواند با این زن که ضیق المنفذ است مباشرت نماید صرف امکان مباشرت موجب عدم ثبوت حق خیار برای زوج است.[5] ولیکن همان طوری که صاحب

جواهر فرموده در این فرع نیز حق این است که معیار در امکان مباشرت ملاحظه حال شخص زوج است و لذا اگر برای زوج مباشرت مگر با افضاء ممکن نیست در حق او صدق می‌کند که گفته شود «انه لایقدر علی الجماع» و فرقی ندارد که زوج از جهت تناسب آلة جزء افراد متعارف محسوب شود یا غیر متعارف، علی‌ای حال چون عیبی در زن هست که بر زوج او صادق است که وی قدرت بر مباشرت با او را ندارد خیار در حقش ثابت است بله اگر عیب در مرد باشد و به خاطر اشکالی در ناحیه او است که قدرت بر مباشرت با زن را ندارد در این صورت البته تعلیل لانه لایقدر علی الجماع شامل او نمی‌شود و خیار ندارد.

سومین فرع مذکور در جواهر این است که اگر عدم امکان مباشرت به خاطر وجود عیبی در مرد باشد نه در زن، آیا در این صورت خیار برای زن ثابت است. در اینجا عده‌ای همان تفصیل سابق را بدین نحو مطرح کرده‌اند که اگر این مرد امکان مباشرت با هیچ زنی را (مگر با افضای او) ندارد در این صورت خیار فسخ ثابت است، ولی اگر فقط با زوجه خودش قدرت مباشرت را ندارد ولی بر سایر زن‌های دیگر قدرت دارد خیار نیست. صاحب جواهر از این تفصیل تعبیر به «اوضح فساداً» می‌کند و وجه آن نیز این است که دلیلی برای تعدی از تعلیل روایت که در مورد زن آمده به عیب مرد وجود ندارد.[6]

در مورد این فرع باید بگوییم که اگر تنها دلیل ما بر ثبوت حق خیار روایاتی باشد که در ذیل آنها آمده بود «انه لایقدر علی مجامعتها» این جمله اگر چه به عنوان تعلیل ذکر شده است ولیکن همان طوری که قبلاً نیز بدان اشاره شد این تعلیل چون که در مورد عیب زن وارد شده بود و در ذیل آن نیز جمله «یردها علی اهلها صاغرة»[7] قرار داشت تنها تعمیم در مورد عیوب زن از او استفاده می‌شود و نمی‌توان به جایی که عدم قدرت بر مجامعت به

خاطر وجود علتی در مرد است به واسطه آن تعدی کرد. ولیکن به نظر ما می‌توان از همان روایاتی که «جب»، «عنن» و «خصاء»[8] را در مرد جزء عیوب مجوز فسخ دانسته است، استفاده کرد که اگر وضعیت زوج به گونه‌ای است که بدون افضاء زن، قادر بر مباشرت با او نیست، از روایات فوق می‌توان فهمید که شارع مقدس در این مورد هم راضی به عدم انتفاع زوجه از حق مباشرت نیست و لذا زن خیار فسخ دارد. استفاده این مطلب البته بستگی به ذوق و سلیقه فقهی و به تعبیر برخی شم الفقاهة دارد.[9] خصوصاً با توجه به این نکته که مسأله فسخ به عیوب امری تعبدی محض مانند اذکار صلاة و مانند آن نیست بلکه جنبه‌های عرفی و مناسبات عرفیه در آن بسیار مورد ملاحظه قرار گرفته است.

یکی از فروعی که مناسب است در ذیل بحث عیوب مطرح شود و در کلام فقهاء نیز از زمان محقق صاحب شرایع به بعد در کتب مورد بحث واقع شده است و امروزه نیز محل ابتلاء است این است که اگر راهی برای علاج عیوب مذکوره وجود داشت چنانچه در زمان ما اکثر این عیوب قابل علاج از طریق عمل جراحی و مانند آن است آیا خیار فسخ معذلک ثابت است یا نه؟ فقهاء ـ در کتب علامه مثل قواعد[10] و... نیز این بحث آمده ـ معمولا گفته‌اند در دو صورت خیار فسخ برای مرد ثابت است یکی صورت عدم امکان علاج زن و دیگری فرضی که زن حاضر به علاج عیب نباشد ولو اینکه علاج آن ممکن باشد.

اما فرضی که هم امکان علاج وجود دارد و هم خود زن حاضر به معالجه شدن است چطور؟ آنچه به نظر ما می‌رسد با بررسی مجموع روایات وارده در مسأله عیوب و جمیع ملاحظات عرفیه و تناسبات حکم و موضوع، نمی‌توان گفت که حکم به ثبوت حق خیار در موارد مذکوره، حکمی است که به صورت قضیه حقیقیة و برای همه اعصار و ازمنه جعل شده است، بلکه به نظر ما با در نظر گرفتن همه جهات، حکم به ثبوت خیار حکمی است

که به عنوان قضیه خارجیه و مربوط به همان زمان صدور این روایات که غالباً این عیوب غیر قابل علاج شمرده می‌شوند بوده است. تعلیلاتی نظیر «لانه لایقدر علی مجامعتها» این مطلب را می‌رساند که حق خیار برای این جهت بوده که حقی از زوج فوت نشود و لذا اگر زمینه‌ای برای استیفاء آن حق وجود داشته باشد خیار ثابت نیست.

البته مخفی نماند که ما معترفیم که این گونه برخورد با احکام شرعی یعنی اختصاص آنها به دوره‌ای خاص امری بسیار حساس و دقیق است و بدون اینکه مستند به نکاتی برگرفته از مضمون خود روایات باشد جایز نیست و مرز بین طریق صحیح و نحوه غلط و اشتباه آن بسیار دقیق است که باید توسط فقهاء متبحر کاملاً مورد توجه واقع شود. متأسفانه امروزه برخی به همین بهانه که احکام شرعی مختص به عصر صدور بوده و مربوط به انسان امروزی نیست [فقه را بازیچه و ملعبه قرار داده] و گاهی تحت عناوینی مثل «فقه پویا» و مانند آن موجب انحرافاتی گشته‌اند. اما اگر همه جهات مورد ملاحظه واقع شود بالاخص با استناد به خود نکات روایات ـ مثل استناد به تعلیل «لانه لایقدر علی مجامعتها» که ذکر شد ـ اختصاص بر بعضی از احکام به عصر صدور و به عنوان قضیه خارجیه بلااشکال است.

«والسلام»