درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

استاد مدظله در این جلسه به ادله اثبات کننده حق خیار زوج در صورت رتقاء بودن زوجه پرداخته و اجماع بین الاصحاب، تعلیل وارد در صحیحه ابی الصباح (لایقدر زوجها علی مجامعتها) به شمول روایات زمانة، روایت قرب الاسناد، الغاء خصوصیت و رجوع به عرف را به عنوان دلیل مطرح نموده و به بررسی هر کدام به صورت جداگانه می‌پردازند. همچنین بیان می‌کنند که ملاک در عدم قدرت بر مباشرت، شخصی می‌باشد. در آخر نیز در تفاوت تعبیر روایات باب (بعضی یفرق بینهما و بعضی ترد) توضیحی بیان می‌فرمایند.

در اصل حق خیار مرد در مورد وجود عیب رتق در زن، اختلافی وجود ندارد، لذا صاحب مدارک در نهایة المرام می‌فرماید: «لاخلاف فی کون الرتق عیبا ترد به المرأة»[1] ، همچنین مرحوم سید مرتضی در ناصریات[2] ، مرحوم شیخ در خلاف[3] ، ابن زهره در غنیه[4] و محقق کرکی در جامع المقاصد[5] ادعای اجماع می‌کنند.

همچنین در بررسی اقوال فقهاء مشاهده می‌کنیم که عیب بودن رتق را بسیاری مطرح نموده‌اند به گونه‌ای که تنها در 6 کتاب، عیب بودن رتق مطرح نشده است. این 6 کتاب

عبارتند از: 1ـ رساله یا شرایع علی بن بابویه (رساله‌ای که ایشان برای پسر خود (مرحوم صدوق) نوشته است) بنابر نقلی 2ـ فقه رضوی 3ـ مقنع 4ـ جامع یحیی بن سعید 5ـ تبصره علامه حلی 6ـ انوارالفقاهه کاشف الغطاء

البته می‌گوییم عدم مطرح کردن رتق به عنوان عیب در این کتب نیز شاید از این رو نباشد که مولفین آنها، رتق را عیبی که موجب خیار شود نمی‌دانسته‌اند، بلکه شاید این عدم ذکر به این خاطر باشد که این فقهاء، رتق را با قرن و عفل یکسان می‌دانسته‌اند، لذا با مطرح کردن عفل یا قرن دیگر نامی از رتق نبرده‌اند، شاهد این مدعی نیز این است که گروهی از فقهاء[6] هم تنها از رتق نام برده‌اند و از قرن و عفل کلامی به میان نیاورده‌اند، با آنکه در روایات از قرن و عفل به عنوان عیبی که موجب خیار می‌شود نام برده شده است و از رتق در روایات کتب اربعه نامی نیست و تنها در قرب الاسناد روایتی مربوط به رتق وجود دارد. لذا می‌توان استفاده نمود که این دسته از فقهاء از رتق معنای عامی را در نظر گرفته‌اند که شامل عفل و قرن و خود رتق هم می‌شود. حتی مرحوم شیخ در تهذیب[7] که شرح مقنعه مفید می‌باشد برای شرح کلام مفید که رتق را عیب ذکر کرده است احادیثی را بیان می‌کند که عفل و قرن را به عنوان عیب بر می‌شمارد و اصلا در آنها نامی از رتق به میان نیامده است.

پس یک احتمال این است که اینها عیب واحد باشند که حکم مسئله در این صورت مشخص و واضح است یعنی در تمامی رتق، عفل و قرن، مرد حق خیار دارد. در مقابل، احتمال دیگری نیز وجود دارد، به اینکه این سه، عیبهای مختلف باشند به این نحو که هر کدام به حسب اطلاق به یک عیب مخصوص گفته می‌شود، مثلا قرن عیبی است که استخوان در محل باشد و عفل وجود گوشت زائد در محل است و رتق، ملتحم شدن محل است به گونه‌ای که تمامی آن را گوشت احاطه نموده باشد.

اگر این احتمال دوم را هم قائل شویم باز هم حکم در تمامی این عیوب سه گانه یکسان است، زیرا با توجه به تعلیل وارد در حدیث ابی الصباح[8] ـ بنابر آنچه گذشت ـ مراد از لایقدر، عدم قدرت عرفی است که شامل عجز و حرج ـ هر دو ـ می‌شود و چون در تمامی این عیوب، عجز و لااقل حرج وجود دارد، پس حکم (حق خیار برای زوج) را اثبات می‌نماید.

همچنین از تفسیری که برای روایت زمانة[9] نمودیم، شاید بتوان مورد رتق را داخل در عیوب مجوزه للفسخ و الخیار دانست، زیرا در زمانة اختلاف معنا وجود داشت. بعضی از اهل لغت مثل ابن فارس[10] و تاج العروس[11] به عنوان استدراک معنایی را نقل کرده بودند که مقعد بودن و زمین گیر شدن را می‌رساند[12] . معنای دیگری که بسیاری از اهل لغت نمودند تعبیر به عاهة بود، چنانچه صاحب مصباح المنیر می‌گوید: «فَهُوَ (زَمِنٌ) مِنْ بَابِ تَعِبَ وَ هُوَ مَرَضٌ یَدُومُ زَمَاناً طَوِیلًا.[13] »

اضافه می‌کنیم که اگر حتی هر دو معنا در استعمالات عرب وجود داشته باشد، ولی در این احادیث، مراد از زمانة، اقعاد نیست، زیرا تعبیر در بعضی روایات چنین بود: «وَ إِنْ کَانَ بِهَا زَمَانَةٌ لَا یَرَاهَا الرِّجَالُ أُجِیزَ شَهَادَةُ النِّسَاءِ عَلَیْهَا.[14] » و معلوم است که اگر مراد از زمانة، اقعاد و

زمین گیر شدن است، این عیب محسوس و قابل مشاهده برای زن و مرد می‌باشد و نمی‌تواند مخفی باشد، پس مراد از زمانة در این روایات همان عاهة است که مخفی آن مثل قرن، عفل و رتق می‌باشد که زنها می‌توانند آن را ببینند (از امور زنانه است).

نتیجه می‌گیریم که با اطلاق روایات زمانة، می‌توان در صورت وجود رتق، حق خیار را برای زوج اثبات نمود.

البته اگر روایات زمانة را چنین تفسیر کردیم مطالب دیگری به عنوان تالی آن مطرح می‌شود که باید ملاحظه کنیم که به آنها ملتزم می‌شویم یا نه؟

در توضیح آن می‌گوییم بحثی در جواهر[15] و کتب فقهاء وجود دارد که اصل اولی این است که فقط به عیوب خاصه (4 عیب) که در روایات آمده بود برای جواز فسخ باید اقتصار نمود، زیرا فقط به مقداری که دلیل خاص اقتضا می‌کند باید از اصالة اللزوم عقد رفع ید نمود و فقط در آن موارد خاص که دلیل خاص به اصالة اللزوم تخصیص وارد نموده است به وجود خیار قائل شد. ولی با توجه به این تفسیر از زمانت، اصل اولی در صورت وجود عیوب ثابت (که معنای زمانة بود) برعکس می‌شود، به این نحو که تمام عیوب ثابت داخل در زمانة می‌گردد و به واسطه وجود آنها، حق خیار فسخ پدید می‌آید مگر آنکه دلیلی یا اجماعی بر خلاف آن قائم گردد، لذا امثال کری، عرج، عمی، داخل در زمانة می‌گردد و فقط عور را که روایت خاص خارج نمود[16] از تحت زمانة خارج می‌گردد.

البته باید توجه داشت که روایات حاصره عیوب موجب للفسخ در چند عیب خاص و نفی خیار به وسیله عیوب دیگر نیز نمی‌تواند اصل اولی را بر خلاف این مطلب قرار بدهد، زیرا ـ چنانچه قبلا گفتیم ـ هر چند بعضی از فقهاء، نهی را در روایات حاصره تحریمی دانسته‌اند

و لذا می‌گفتند به همان میزان که تخصیص ثابت است قائل به خروج از عموم نهی می‌گردیم، ولی ما قائل شدیم که نهی در این روایات، اعم از تحریم و تنزیه است.

بلی، تنها دلیلی که می‌تواند سبب شود که به وسیله هر عیب ثابتی، خیار ثابت نگردد اجماع موجود حتی در بین اهل تسنن می‌باشد، پس از التزام به این تالی به وسیله اجماع رفع ید می‌نماییم.

«عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیهِ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ امْرَأَةٍ دَلَّسَتْ نَفْسَهَا لِرَجُلٍ وَ هِیَ رَتْقَاءُ «4»- قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ لَهَا.[17] »

الف: بعضی اشکال نموده‌اند که روایات علی بن جعفر در قرب الاسناد به خاطر وجود عبدالله بن الحسن العلوی ضعیف السند است زیرا عبدالله بن الحسن توثیق نشده است.

ولی ما می‌گوییم این اشکال صحیح نمی‌باشد زیرا روایات علی بن جعفر در قرب الاسناد، نقل شفاهی روایت نیست بلکه نقل کتاب علی بن جعفر می‌باشد.[18] حمیری، کتاب علی بن جعفر را که به طریق معتبری مثل طریق عمرکی ثابت بوده است به خاطر موضوع کتابش (کم بودن واسطه‌ها) از طریق عبدالله بن الحسن العلوی عن جده علی بن جعفر نقل نموده است. پس این اشکال نمی‌تواند به این دسته از روایات (و روایت مورد استناد این بحث) وارد باشد[19] .

ب: اشکال دیگری که بعضی بر قرب الاسناد و احادیث آن وارد نموده‌اند این است که تمام نسخه‌های قرب الاسناد به نسخه ابن ادریس‌ رجوع می‌کند و ایشان نیز می‌گوید: نسخه‌ای که به دست ما آمده نسخه سقیمه‌ای است که فقط جهت حفظ شدن، آن را نقل کردم.

در رفع این اشکال می‌گوییم:

البته در مراجعه به روایات قرب الاسناد مشاهده می‌شود که در بعضی از آنها، انسان در فهم روایات دچار مشکل می‌شود (مثلا صدر و ذیل روایت به هم مربوط نیست) لذا ـ چنانچه قبلا نیز گفته‌اند ـ در نسخ سقیمه مثل نسخه موجود قرب الاسناد ـ در روایاتی که عبارت با تکلف درست می‌شود، چون دلیل عقلایی بر این تکلف وجود ندارد آن روایت از مورد استناد واقع گردیدن خارج می‌شود، ولی در روایات دیگر همان کتاب که بدون هیچ مشکل و دغدغه‌ای عبارات به خوبی واضح و روشن است مبنای عقلاء بر اخذ آنها می‌باشد. مثل همین روایت مورد بحث که مشکل خاصی در عبارات آن نیست و تعارضی هم با روایات دیگر ندارد.

همچنین برای حق فسخ آوردن عیب رتق، می‌توان گفت با قطع نظر از بحثهای مدرسه‌ای و با مراجعه به فهم عرفی مشاهده می‌شود که در مثل این موارد، عرف الغاء خصوصیت می‌کند (تعبیر متأخرین الغاء خصوصیت است که همان تعبیر «بمعناه» در کلمات قدماء می‌باشد) لذا در همین بحث، عرف می‌گوید که در مشکل بودن مباشرت فرقی بین وجود استخوان زائد یا گوشت زائد یا احاطه کل محل به وسیله گوشت زائد نمی‌باشد، پس اگر حکمی برای یکی از این عیوب ذکر شد عرف نمی‌گوید این حکم فقط مخصوص همین عیب است بلکه با الغاء خصوصیت، حکم را به بقیه این عیوب هم تسری می‌دهد.

در روایات مشکل بودن مباشرت مطرح شد، حال ملاک در این مشکل بودن آیا شخصی است یا نوعی؟

می‌گوییم ملاک مشکل بودن مباشرت، شخصی است یعنی این زوج، قدرت بر مباشرت نداشته باشد یا برای او حرجی باشد، هر چند برای شخص دیگر چنین نباشد، لذا خیار را در موردی که برای این زوج، قدرت بر مباشرت نیست هر چند غیر از این زوج، قدرت بر مباشرت دارد (مثلا به لحاظ وضعیت جسمانی اعضاء) می‌توان با تعلیل وارد در روایات (لایقدر) اثبات نمود.

همچنین ما به روایت قرب الاسناد استناد می‌نمودیم، لذا در موردی که فقط ملاک شخصی وجود دارد به حکم روایت می‌گوییم این زوجه برای این زوج بخصوص رتقاء است پس حکم به خیار در این مورد می‌کنیم.

البته با توجه به روایات در موردی حکم به خیار می‌شود که خصوصیتی که موجب مطلوبیت است مثل ضیق مجری نباشد، زیرا این موارد از روایت انصراف دارد، بلکه فقط در جایی حکم به خیار می‌شود که خصوصیتی وجود دارد که موجب می‌شود مباشرت دچار عسر و حرج و عدم التذاذ بگردد.

در مراجعه به روایات مسئله مشخص می‌شود که اختلافاتی از لحاظ تعبیر در آنها وجود دارد (در بعضی از آنها یفرق بینهما و در بعضی تردّ وجود دارد)

در توضیح این روایات می‌گوییم:

در روایات معصومین‌علیهم السلام و همچنین کلمات غیر معصومین باید ملاحظه نمود که هدف و محور بیان کلام، چه چیزی می‌باشد مثلا در کلماتی که در پاسخ سوال می‌باشد باید ملاحظه نمود که چه شی‌ای هدف سوال بوده تا این کلام در پاسخ آن سوال، چه چیزی را ـ خواه به صورت اثبات و خواه به صورت نفی ـ می‌رساند.

برای مثال گاهی سوال می‌شود که فلان عمل آیا لازم است یا لازم نیست؟ حال اگر در جواب به صورت خبری، اثبات آن را بگویند این کلام رساننده معنای لزوم آن عمل می‌باشد و اگر به صورت سلبی جواب دهند رساننده معنای نفی اللزوم است، مثلا اگر نمازی را بدون بعضی از شرایط آن خواند و بعد از نماز سوال نمود که نماز را بدین صورت خوانده است آیا اعاده لازم است؟ اگر در جواب گفته شد «یعید» معنای آن لزوم الاعاده است و اگر گفته شد لاتعاد الصلوة الامن خمس معنای آن عدم وجوب اعاده می‌شود و البته کاری به استحباب اعاده ندارد.

همچنین گاهی جواز و عدم جواز هدف سوال سائل است که اثبات در جواب، رساننده اثبات الجواز و نفی آن، رساننده تحریم می‌باشد. مثلا اگر به صورت خبری گفت از احرام که بیرون آمد صید می‌کند، رساننده آن است که یجوز الصید بعد الخروج عن الاحرام ولی اگر گفته شده بود لایصید، می‌رساند که صید در چنین حالتی حرام است.

اکنون در روایات مورد بحث ملاحظه می‌شود که در بعضی از آنها عبارت لایرد وجود دارد (مثلا در عیب عوراء) که البته این تعبیر مثل لاتعاد الصلوة نیست بلکه رساننده آن است که رد جایز نیست، زیرا اگر گفته بود ترد معنای آن جواز الرد بود، زیرا هدف از سوال، جواز و عدم جواز است، ولی در قبال این روایات، روایاتی مثل همین روایت قرب الاسناد به یفرق بینهما تعبیر نموده است که لزوم را می‌رساند مثل روایاتی که در رضاع وجود داشت که بعد از حصول شرایط رضاع می‌فرمود یفرق بینهما، پس در این تعبیر که حکم دیگران را بیان می‌کند می‌گوید باید بین این دو، معامله انفساخ بشود و دیگران نگذارند که این دو با هم باشند. در اینجا حکم ترخیصی را بیان نمی‌کند بلکه حکم الزامی را بیان نموده است.

البته در این حکم الزامی، گاهی اگر بنا شد به اراده شخص باشد حتما قید می‌خواهد مثلا اگر در چنین موردی (مورد وجود عیب در زوجه) شوهر اگر خواست یفرق بینهما. ولی از آنجا که در این روایت، قید نیاورده است، می‌توان استفاده نمود که عقد در چنین صورتی باطل است و منفسخ می‌گردد نه آنکه این مرد حق خیار فسخ دارد و اگر خواست عقد را ابطال می‌کند.

بلی، در این مطلب هم، گاهی شی (و عیب در مسئله مورد بحث ما) به گونه‌ای است که طبعاً رضایت و اراده شخص هم، همراه حکم است (مثلا در باب خصی یک روایت می‌گفت اگر زن خواست یفرق بینهما و در بقیه روایات دیگر اراده زن وجود ندارد) در این صورت چون طبعاً اراده او به ادامه زوجیت وجود ندارد، دیگر قید آورده نشده است. این مطلب در باب عنن خیلی روشن است. در روایات آن می‌گوید مرافعه شده و به حاکم شرع رجوع شده است که این مرافعه نشانه عدم رضایت است.

حال در این روایت قرب الاسناد که تعبیر به یفرق بینهما نمود که در مواردی است که یا مباشرت حرجی است و یا ممکن نیست، پس چون مراد این است که کانّ زوج نکاح را نمی‌خواهد، پس شما اینها را از هم جدا کنید. پس اگر ندرتاً، زوج نکاح و بقاء آن را خواست یا اراده طلاق نمود (نه انفساخ را) منافاتی با حکم وارد در این روایت ندارد.

در ادامه بررسی عیوب، فروع دیگری مطرح است. یکی از این فروع مسئله زنای زوجه است که اگر بعد از عقد کشف شد که این زن، قبلا زنا نموده است آیا زوج حق فسخ دارد یا نه؟ باید اصل مسئله و روایات وارد در آن را ملاحظه و بررسی نمود.

«والسلام»