درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

مطالبی که در این جلسه به پویندگان و پژوهشگران در فقه آل محمدصلی الله علیه وآله تقدیم می‌گردد:

1ـ نظر نهایی استاد دام ظله در عنن حادث بعد العقد و الدخول؛ عدم دلیل بر اسقاط خیار.

2ـ اشاره‌ای به اقوال فقهاء در اصل مسأله خیار در جب؛ ثبوت خیار، و نقل کلام و نظر محقق در نافع.

3ـ نقل و نقد و بررسی پنج دلیل ثبوت خیار در جب، و پذیرش استاد دام ظله نسبت به استدلال به اطلاق صحیحه أبی بصیر و صحیحه أبوالصباح کنانی.

4ـ بیان صور مسأله، و معیار در جب خیار آور.

5ـ اقوال و کلام فقهاء در جب حادث بعد العقد.

محصل بحث‌های سابق این شد که با فرض اینکه عنن به معنای کامل خودش حاصل شود، از ادله نمی توانیم استفاده کنیم که یکی از شرایط خیار، عدم تحقق دخول است، و دلیلی وجود ندارد که با دخول قبل العنن اسقاط خیار می‌شود، و اگر بر فرض هم قائل شویم، وجهی برای توسعه نیست که بگوییم دخول با غیر از این زن هم موجب اسقاط خیار است، دخول بعد العنن را بعداً بحث می‌کنیم، این بحث دیگر تمام است.

بحث دیگر این است که یکی از عیوب مجوزه فسخ برای زن، جب مرد است. اینکه جب و مقطوع الآلة بودن فی الجمله موجب خیار است، به حسب معمول فتاوا روشن و قطعی است.

ولی محقق در شرائع[1] با تردید مسأله را عنوان می‌کند، منتها خودش ثبوت خیار را اختیار می‌کند، و منشأ تردید هم این است که در کتب حدیثی، و همچنین در بعضی از کتب فقهاء صحبتی از جب نشده است؛ مثلاً در نهایه جنون و خصاء و عنن را ذکر می‌کند ولی جب را ذکر نمی‌کند، فقه رضوی هم که علی التحقیق کتاب یکی از فقهاء است، همین سه عیب مرد را ذکر می‌کند و جب را مطرح نمی‌کند، در مختلف از کامل ابن براج نقل می‌کند که در عیوب موجبه فسخ در مرد فقط همان سه عیب را ذکر کرده است، شیخ مفید در مقنعه و سلار در مراسم فقط جنون و عنن را ذکر کرده‌اند. این اختلاف و ذکر نشدن این عیب در کلمات و روایات، و همچنین لازم بودن عقد به مقتضای قواعد و اصل اولی مگر اینکه خلاف آن ثابت شود، منشأ تردید ابتدایی برای انسان می‌شود، روی این جهت باید خیار در جب ثابت نباشد. ولی در آخر ایشان ثبوت خیار را اختیار می‌کند و می‌فرماید اشبه این است که خیار هست.

بر ثبوت خیار ادعای اجماع شده است و مدعی اجماع در آن نیز متعدد است. شیخ طوسی در خلاف[2] صریحاً دعوای اجماع کرده و در مبسوط[3] «بلاخلاف» گفته است، که تعبیر «بلاخلاف» در مبسوط به معنای عدم الخلاف بین الامامیة و العامة است. محقق کرکی در جامع المقاصد[4] نیز دعوای اجماع کرده است. و در کلمات فقهاء تقریباً ثبوت خیار به عنوان

اصل مسلم قلمداد شده است. و ابن براج گرچه در کامل، جب را ذکر نکرده، اما نمی‌توان ایشان را به عنوان مخالف اجماع دانست، به خاطر اینکه ایشان در مهذب[5] به طور قطعی در جب نیز خیار را اثبات کرده است، و بعید است که ایشان در کامل تجدید نظر کرده باشد و شاید در کامل فقط سه عیب منصوص در روایات را خواسته ذکر کند، البته کامل ابن براج در دسترس نیست تا ببینیم عبارت ایشان چگونه است. پس به اجماع مسلمین به استثنای ابوحنیفه که اصلاً در عیوب قائل به خیار نیست، جب موجب خیار برای زن می‌باشد.

اجماع در صورتی حجت است که فتوای مجمعین به زمان معصوم اتصال داشته باشد و بتوانیم نسبت به نظر مخالف آن بگوییم که لو کان لبان، اما در اینجا نمی‌توانیم بگوییم که چون در روایات بر خلاف فتوای مجمعین اشاره‌ای نشده، امضای معصوم در مورد اجماع ثابت است، به خاطر اینکه دلیل مطرح نشدن مسأله جب در روایات، ندرت تحقق آن است و در موضوعات نادره، عدم تصریح به خلاف در روایات، علامت اتصال نظر مجمعین به زمان معصوم نیست.

مقطوع الاله بودن در مسأله زناشویی، اساسی‌ترین مشکل برای زن است، و لازم بودن عقد مجبوب حکمی ضرری بوده، به وسیله قاعده «لاضرر» نفی شده است.

به دو دلیل در باب ازدواج، معلوم نیست که قاعده «لاضرر» جاری باشد؛ یکی اینکه، همان طور که محقق کرکی در جایی می‌گوید[6] ، اگر ضرر وجود داشته باشد، طرفینی است. و دوم اینکه، عیوب ضررآور بسیار است، اما شارع از میان آن عیوب فقط در چند عیب خیار را ثابت کرده است، در اینجا نمی‌توانیم بگوییم که اکثر ضررها تخصیص خورده است، بلکه

عرف می‌فهمد که محدودیت «لاضرر»، و انحصار خیار در این چند عیب، به این جهت است که شارع می‌خواهد کمتر جدایی و طلاق محقق شود. به همین خاطر در اینجا نمی‌توانیم بگوییم که لزوم عقد که ضرری است با «لاضرر» نفی می‌شود و خیار ثابت می‌گردد.

در روایات عنن و خصاء، با اینکه در عنن امکان معالجه هست و در خصاء، نفس این عیب مانع از مباشرت نیست و فقط توالد و تناسل محقق نمی‌شود، حکم به خیار شده است، از این روایات بالاولویة می‌توانیم حکم جب را نیز استفاده کنیم، زیرا در جب امکان مباشرت نیست و توالد هم حاصل نمی‌شود، اگر در عنن و خصاء خیار ثابت باشد بالاولویة در جب نیز خیار ثابت است. این هم وجهی است که گمان می‌کنم از زمان شیخ طوسی در کلمات بزرگان هست و متأخرین نیز همه به این اولویت استدلال کرده‌اند.

این اولویت هم به نظر ما محل مناقشه است، چون جب یک موضوع نادر التحقق است و نمی‌توان از مواردی که تا اندازه‌ای زیاد محقق می‌شود و ندرت ندارد، حکم یک موضوع نادر را استفاده کرد، ممکن است شارع به لحاظ کثرت نسبی، در آن موارد برای اینکه جمع کثیری از مردم به مشکله نیفتند، رخصت داده باشد، این مطلب در غالب قوانین هم وجود دارد که موارد نادر را نادیده می‌گیریم.

تقریب استدلال به این دلیل این است که مجبوب، این عیب خود را بر زوجه مخفی می‌کند و به این وسیله تدلیس صورت می‌گیرد. و مقتضای این بیان این است که روایات تدلیس به طور عموم در تمام موارد تدلیس، از جمله در جب اثبات خیار می‌کند.

این دلیل هم محل مناقشه است، البته فحص کامل نتوانستم بکنم، ولی فی الجمله در کلمات و نظرهای صریحی که نگاه کردم، به طور صریح به اصل اولی و دلیل عامی که هر جا تدلیس شده باشد، خیار فسخ برای زن وجود دارد، برخورد نکردم که بتوان به آن

تمسک نمود، بعضی از موارد، بر بطلان عقد و بعضی دیگر، بر تقلیل مهر دلالت می‌کند، و از هیچ کدام به عنوان عام، خیاری بودن تدلیس استفاده نمی‌شود.

محقق که عرض کردم که ابتداء اظهار تردید می‌کند، و بعد می‌فرماید اشبه این است که خیار هست[7] ، در استدلال برای ثبوت خیار می‌فرماید که از خود نصوص حکم مسأله را استخراج می‌کنیم، چون در صحیحه أبی بصیر و صحیحه أبوالصباح کنانی آمده است که «ابتلی و لایقدر علی الجماع[8] » و در اینجا می‌گوید که زن می‌تواند اعمال خیار کند، در این ابتلاء بین اینکه در اثر خصاء یا در اثر عنن یا در اثر جب حاصل شده باشد، هیچ فرقی نیست، و اطلاق این دو روایت، به دلیل اینکه مجبوب نیز «لایقدر علی الجماع»، ثبوت خیار را در جب ثابت می‌کند. این وجهی که محقق بیان فرموده، وجه خوب و معتنابه و صحیحی است.

پس از اثبات اصل خیار در جب، بحث در این است که آیا در جب علی الوجه الاطلاق، یا در جب سابق مقرون به عقد، یا در جب حادث، مطلقا ولو بعد الدخول، یا در جب حادث قبل از دخول فقط خیار وجود دارد، در این صور مسأله اقوالی هست.

قبل از اینکه اقوال و کلام فقهاء را در این صور بررسی کنیم، لازم است که ببینیم که معیار برای جبی که خیار در آن ثابت است، چیست؟

از جواهر[9] و بعضی از کتب دیگر، به عنوان ارسال مسلم استفاده می‌شود که آن مقداری قطع شده باشد که دیگر مباشرتی را که غسل آور است، نتواند انجام دهد، و ادله، مجبوبی را که قادر بر جماع است، شامل نمی‌شود.

نباید این طور مسأله را مسلم فرض کنیم، چون اگر در ادله ثبوت خیار در جب مگر در صحیحه أبی بصیر و صحیحه أبوالصباح کنانی خدشه کنیم و همان طور که ما اختیار کردیم، مدرک ثبوت خیار را فقط همین دو صحیحه که می‌گوید «ابتلی و لا یقدر علی الجماع» قرار دهیم، چنین سخنی می‌توانیم بگوییم. اما در مورد ادله دیگر که معمولاً آقایان آنها را پذیرفته‌اند، این طور مسلم نمی‌توان گفت، چون اگر کسی قاعده «لاضرر» را قبول کند و بگوید ضرر مرد مورد توجه نیست و عمده، ضرر زن است، صرف اینکه به مقدار غسل آور باشد، مشکل ضرر زن را حل نمی‌کند، و در این مورد نیز باید قائل به خیار شود. و در کلمات فقهاء نیز چنین تسلمی نیست، چون بعضی از فقهاء به این قید «لایقدر علی الایلاج» تصریح کرده‌اند، و بعضی مطلق گذاشته‌اند، ما نمی‌توانیم بگوییم که مسأله مورد تسلم است و مراد کسانی که این قید را متعرض نشده‌اند، صورت عدم امکان ایلاج است.

در جب حادث سه قول وجود دارد؛ بعضی اصلاً منکر خیار شده‌اند و بعضی خیار را ثابت می‌دانند و بزرگانی هم کلمات آنها مضطرب شده است.

شیخ طوسی در یک جا در مبسوط تعبیر می‌کند که لاخلاف بیننا و بینهم که خیار هست[10] ، و در جای دیگری می‌گوید که عندنا در عیب حادث مگر در جنونی که لایعقل اوقات الصلوات، خیاری نیست[11] که ظاهر آن اجماع امامیه است.

در جواهر می‌گوید که شیخ طوسی اجماعاً و بلاخلاف، ادعا کرده است که در جب حادث خیار هست، ایشان می‌فرماید این ادعای ثبوت خیار در جب حادث، هم با کلام خود شیخ معارض است و هم اینکه گفته شود که در مسأله خلافی نیست، مطلب درستی نیست چون مسلماً در مسأله اختلاف وجود دارد.[12]

به نظر می‌آید که تعبیر صاحب جواهر قصور در استدلال دارد، چون در جایی که شیخ طوسی با دعوای عدم خلاف اثبات خیار می‌کند اگر بخواهیم به شیخ طوسی ایراد کنیم باید در زمان شیخ طوسی یا من تقدم بر شیخ طوسی مخالفی پیدا کنیم، و مخالف بعد از زمان شیخ طوسی، نقض و وهنی به کلام شیخ طوسی نمی‌باشد، اما صاحب جواهر چیزی در مورد من تقدم بر شیخ طوسی ذکر نکرده، و هنگامی که برای مخالف شیخ طوسی شاهد می‌آورد می‌گوید که ابن ادریس و علامه در بعضی از کتبش، یا در کتبش به حسب بعضی از قسمت‌های آنها، حکم به عدم خیار کرده‌اند، و حتی علامه در یک کتاب حرف‌های مخالف هم دارد. البته آن که می‌توانیم بگوییم این است که قبل از شیخ طوسی هم، در مختلف از ابن جنید نقل می‌کند که در جب حادث نفی خیار کرده است.[13]

علامه حلی در تحریر اول ظاهراً به طور کلی می‌گوید که در عیوب حادث خیار نیست[14] ، و یک جا به جب که رسیده، که حدس می‌زنم آن در خصوص جب باشد، آنجا می‌گوید بعد از دخول خیار نیست و بلکه قبل از دخول هم خیار نیست[15] و بعد ایشان می‌گوید که اقرب این است که حتی بعد الدخول خیار هست، از اینها پیداست که به بعضی فتاوای رائجه نظر دارد و اصل فتاوای ایشان ثبوت خیار است.

علامه در مختلف[16] قائل به خیار شده منتها در بعد الدخول روشن نیست که چه می‌خواهد بفرماید. در تلخیص می‌گوید در جب حادث «علی رأی» خیار هست[17] ، فخرالمحققین فرموده که هر جا پدرم «علی رأی» می‌گوید مختار خود ایشان است. بله در تبصره[18] و

ارشاد[19] حکم کرده که در جب حادث خیار نیست، اما در قواعد و تحریر به حسب آن فتوای اخیر و در تلخیص حکم به ثبوت خیار کرده است.

شیخ در مبسوط، ابن براج در مهذب، در مبسوط و مهذب این جمله هست که «الخیار علی ما ذکره أصحابنا[20] » این شبیه به اجماع است و در جای دیگر مبسوط هست که «عندنا و عندهم بلاخلاف[21] »، صیمری در غایة المرام می‌گوید «المتحقق من مذاهب الاصحاب[22] » که مطلقا حتی بعد از دخول خیار هست، ظاهر اطلاق مقنع[23] که می‌گوید اگر ابتلاء پیدا کرد خیار دارد، بعد از دخول را شامل می‌شود، در وسیله ابن حمزه[24] ، در جایی از تحریر، در تلخیص علامه[25] ، در ایضاح فخرالمحققین[26] ، در تنقیح فاضل مقداد[27] ، در مهذب البارع ابن فهد[28] ، در مقتصر ابن فهد[29] ، در معالم الدین محمد بن شجاع قطان، در کشف اللثام قائل به خیار هستند، و در غنیه هم می‌گوید که خیار هست «علی خلاف بینهم»، کأنه خودش قائل به خیار هست منتها مسأله خلافی است، شهید ثانی در شرح لمعه و مسالک به ثبوت خیار علی وجه الاطلاق متمایل شده است.

کسانی که بین دخول و عدم دخول قائل به تفصیل شده‌اند:

یحیی بن سعید در جامع، فاضل آبی در کشف الرموز، محقق کرکی در جامع المقاصد، فیض در مفاتیح.

کسانی که مطلقا در حادث قائل به عدم خیار هستند:

ابن جنید، شیخ مفید در احکام النساء، شیخ طوسی در خلاف و تعبیر عندنا در موضعی از مبسوط، کیدری در اصباح، قمی سبزواری در جامع الخلاف، علامه در تبصره و ارشاد، شهید ثانی در حاشیه ارشاد، و صاحب المدارک در نهایة المرام.

جمع بندی اقوال در جب حادث بعد العقد و نظر استاد دام ظله:

به نظر می‌رسد که چون عمده دلیل ما روایت ابی بصیر و روایت ابی الصباح کنانی است که می‌گوید «لایقدر علی الجماع»، و در این دو روایت این مطلب نیست که از اول ازدواج لایقدر علی الجماع، اطلاق اینها صورتی را که حادث شده، شامل می‌شود، راجع به عنن هم می‌گفتیم که به حسب ظواهر ادله هم که ضرر معتنابهی برای زن هست، بعد از اینکه عنن حاصل شد، دخول قبل مانع از خیاری بودن نیست، اینجا هم به نظر می‌رسد که این اطلاقات شامل باشد، و علی وجه الاطلاق زن می‌تواند فسخ کند، قائل هم راجع به آن کم نیست، و بلااشکال اکثراً یا با تفصیل یا به طور مطلق قائل به خیار هستند، و بلکه می‌توان گفت که اگر متأخرین را هم در نظر بگیریم، اکثریت با کسانی است که علی وجه الاطلاق و حتی در جب بعد الدخول قائل به خیار هستند، این بحث تقریباً تمام است، فقط جزئیاتی دارد که آن دیگر می‌ماند.

دعا و تودیع به مناسبت ایام عزای حسینی:

به مناسبت ایام محرم و عزای حسینی، مباحثه تا 16 محرم مصادف با 8 اسفند تعطیل است. ان شاء الله با تأییدات حق تعالی و عنایت ولیعصر(عج) آقایان به ارشاد و هدایت مردم موفق باشند، بالاخره الان قوام دین مردم به همین بیانات آقایان است، اگر این ایام تبلیغی نباشد، با این هجمه‌هایی که در دنیا هست، هیچ اثری باقی نخواهد ماند، ان شاء الله آقایان با اخلاص کامل به هدایت مردم موفق باشند و در مورد ما هم اسقاط حقوق کنند و احیاناً از دعای آقایان بهره‌مند باشم.

«والسلام»