درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

در عنن حادث بعد العقد دعوای اجماع شده که زن خیار فسخ دارد و فقط شیخ کلامی مبهم دال بر عدم خیار دارد. صاحب جواهر به توجیه کلام شیخ می‌پردازد ولی استاد ـ دام ظله ـ این توجیه را قبول نمی‌کند.

استاد مدظله بحث عمده در عنن را بعد از دخول می‌داند و بین عنن بعد از دخول و عننی که بعدش دخول شده باشد و سپس دوباره عنن رخ داده باشد تفکیک می‌کند و بحث را در قسم اول می‌داند و با اقوال فقها و روایات در این زمینه بحث را ادامه می‌دهد. و در پایان در سند روایت صفوان بن یحیی، تحقیقی از شخصیت «عباد» ارائه می‌کنند.

در عنن حادث بعد العقد دعوای اجماع شده که خیار فسخ برای زوجه هست[1] فقط شیخ طوسی در مبسوط عبارتی دارد که عبارت روشنی نیست و از آن استفاده می‌شود که اصلاً قائل به خیار نیست. ایشان در مبسوط می‌فرماید اصلاً عنن حادث معنا ندارد[2] و کسی یافت نمی‌شود که قبل از عقد فحل باشد و بعد از عقد عنین شود. حالا منظور از این عبارت چیست؟

مراد شیخ در مبسوط این است که عنن حادث بعد العقد و الدخول شرعاً عنن به حساب نمی‌آید، یعنی احکام عنین بر او بار نمی‌شود چون در یک جای دیگر هم عبارت شیخ هست که اگر بعد از دخول عنن حاصل شد «بلاخلاف» این محکوم به حکم عنین نیست.

می‌فرماید: «لایحکم بأنه عنین» و تعبیر «بلاخلاف» در «مبسوط» و «خلاف» به معنای بلاخلاف بین المسلمین است[3] .

عبارت دیگری در مبسوط وجود دارد که تحمل چنین تفسیری از صاحب جواهر را ندارد؛ چون در مبسوط قبل از عقد را عنوان می‌کند و حدوث بعد العقد را هم عنوان می‌کند و مقداری که می‌گذرد می‌گوید بعد العقد گاهی قبل از دخول و گاهی بعد از دخول است. در این جا قبل و بعد الدخول را فرض کرده است، حال چطور می‌توانیم بگوییم در عبارت اول که می‌گوید بعد از عقد عنین تحقق نمی‌یابد، مراد بعد العقد و الدخول است. این با توجه به سیاق کلام ایشان خیلی خلاف ظاهر است.

حتی اگر بگوییم که شیخ در آنجا می‌خواهد ادعا کند که شارع در مورد عنین احکام عنین بار می‌کند که از اول عنین باشد اما عنین طاری چه قبل و چه بعد از دخول شرعاً عندالامامیه حکم عنین ندارد. و اینکه تعبیر «لاخلاف» که بعد تعبیر می‌کند در مورد بعد از دخول است. و از آن جایی که کلی مسأله در قبل و بعد از عقد مورد نظر امامیه است که می‌گویند اگر قبل از عقد فحل باشد بعد از عقد احکام عنین بار نمی‌شود. و الّا خارجاً به حسب مفهوم عرفی بلااشکال هم قبل از عقد و هم بعد از عقد عنین حاصل می‌شود؛ پس شیخ در مبسوط با دیگران مخالف است حالا اگر در لغت و معنای عنین مخالف نباشد در حکم عنین مخالف است.

نکته قابل ذکر این که غیر از شیخ در مبسوط مخالف دیگری در مسأله دیده نشده است و من هر چه به روایات مراجعه کردم برای نمونه یک روایتی که مؤید فرمایش شیخ باشد، پیدا نکرده‌ام.

از نظر اقوال فقهاء و روایات مسأله روشن است ولی متأسفانه شیخ به دلیل مشغله‌های فراوان به خصوص در مبسوط دچار تهافت زیادی شده است، با این که مقتضای ادله ثبوت خیار است.

عمده بحث در عنن بعد از دخول است. اکثر فقهاء ـ در حدود سی کتاب ـ قائل به عدم خیار هستند و در حدود تقریبا ده کتاب از کتب بزرگان به حسب نصّ یا ظاهر اثبات خیار شده است، بنابراین به نظر می‌رسد در اینجا باید بگوییم که «الاشهر» این است که «لاخیار له»، و آنچه در مبسوط آمده با تعبیر «مشهور» خالی از مسامحه نیست، چون مشهور در جایی گفته می‌شود که طرف مقابل شذوذ داشته باشد اما در مسأله جاری چنین نیست.

در آن سی کتاب، فقهاء فرموده‌اند که اگر یک مرتبه دخول شد گر چه عنن ادامه پیدا کند دیگر خیاری نیست.[4] اما اینکه دخول با همسر فقط مسقط خیار است یا با زن دیگر هم حاصل می‌شود محل کلام است.

در معمول کلمات بزرگان به استثنای دو سه کتاب، دخول با همسر را مسقط خیار دانسته‌اند ولی صورتی را که عنن حادث شده و دخول هم با زن دیگری حاصل شده و بعد حالتی برای او عارض شده که دیگر با هیچ زنی قدرت مباشرت نمی‌تواند داشته باشد، از بیشتر کتب اسقاط خیار استفاده نمی‌شود؛ اما در شرایع[5] ، قواعد[6] ، تلخیص[7] علامه و سرائر ابن ادریس[8] قائل به اسقاط خیار شده‌اند، منتها عبارت شرایع خالی از اشکال نیست و باید سقطی در آن وارد شده باشد و در عبارت قواعد هم خللی وجود دارد و سرائر هم خیلی روشن نیست. فقط تلخیص علامه تقریبا روشن است که می‌گوید دخول به غیر همسر نیز منشأ سقوط خیار می‌شود. صاحب جواهر ابتدا می‌فرماید دخول به غیر همسر موجب سقوط خیار نیست ولی بعد می‌فرماید احتمال هست که موجب سقوط شود و این احتمال «لایخلو من قوّة».

قبل از اینکه عبارت فقها را بخوانیم ذکر این نکته قابل توجه است که به نظر ما در بین کتب خلطی صورت گرفته است. توضیح اینکه:

دو فرض در مسأله وجود دارد:

1ـ شخصی دخولی کرده و بعد عنن برایش حاصل شده است که این اولین عننی است که بعد العقد برای شخص حاصل شده است. در این جا بحث است که اگر این عنن بعد از دخول، یک سال ادامه پیدا کرد، دخول قبلی مانع از خیار می‌شود یا خیر؟ اکثراً می‌گویند همان دخول قبلی مانع می‌شود.

2ـ صورتی که عنن واقع شده (و زن به حاکم مراجعه کرده ـ که معمولا می‌گویند باید به حاکم مراجعه کند ـ و یا اگر فرضاً مراجعه به حاکم لازم نباشد یک سال باید صبر کند) بعد وسط سال مرد قدرت بر دخول پیدا کرد و بعد دوباره یک عنن مستمر یک ساله یا چند ساله حاصل شد که این عنن دوم است در این مورد در بعضی روایات و فتاوا آمده که اگر بعد از عنن دخول کرد، عنن دوم خیار نمی‌آورد.

به نظر ما از این که عنن دوم ـ در فرض دوم ـ موجب فسخ نمی‌شود، نمی‌توانیم نتیجه بگیریم که عنن اول ـ در فرض اول ـ که بعد از عقد و دخول حاصل شده نیز نمی‌تواند موجب فسخ شود ملازمه‌ای بین این دو برقرار نیست.

در حدائق[9] و جواهر[10] و جاهای دیگر این دو فرض با هم خلط شده است و استدلال به روایتی می‌کنند که زنی نزد حاکم می‌رود و حاکم دستور می‌دهد یک سال باید صبر کنی و در وسط سال معالجه می‌شود و یک مرتبه دخول می‌کند. در اینجا می‌گویند خیار برداشته شد ولو بعداً عنین شود. این آقایان با استدلال به این روایت می‌خواهند بگویند اگر اول دخول شد و یک سال هم عنن باقی ماند به دلیل آن روایاتی که می‌گوید اگر در وسط سال عننی شد آن عنن بعدی دیگر فایده ندارد. در این مسأله هم همین طور است و نمی‌تواند فسخ کند.

در حالی که این دو با هم ملازمه‌ای ندارند که اگر در یکی گفتیم، باید در تمام اینها بگوییم هر چند عنن شد باید سال به سال تجدید شود.

عبارت‌های فقهاء در مسأله

فقهایی که می‌توان گفت مطلق می‌خواهند بگویند که بعد از دخول ـ فرض اول ـ را هم می‌گیرد.

1ـ عبارت صدوق در مقنع است: «ان ابتلی رجل فلم یقدر علی جماع امرأته فرق بینهما ان شاءت.[11] »

ظاهر اطلاق این عبارت مورد بحث ما را که عقد کرده و متعارفاً اوائل عقد وقاعی صورت گرفته و بعد عاجز شده را می‌گیرد و اخراج این عجز بعد از دخول خیلی خلاف ظاهر است. بعید است بگوییم مخصوص موردی است که قبل از اینکه زن بگیرد «ابتلی» و بعد حقه زده و ازدواج کرده یا اینکه عقد کرده و مدتی هم قادر بوده ولی دخول نکرده و عاجز شده است.

به حسب اطلاق از این روایت استفاده می‌شود که شامل بعد الدخول نیز می‌شود.[12]

2ـ مقنعه مفید: « وان تزوجت به علی أنه سلیم فظهر أنه عنین انتظرت به سنة فان وصل الیها ولو مره واحده فهو أملک بها و ان لم یصل الیها فی مدّة السنة کان لها الخیار[13] فان حدث بالرجل عنّه بعد صحته کان الحکم فی ذلک کما وصفناه تنتظر به سنة فان تعالج فیها و صلح، فبها و الا کان المرأة بالخیار.[14] »

در فرض دوم، ایشان راجع به عنن حادث می‌فرماید حکم عنن سابق را دارد. اطلاق این مطلب به حسب متعارف، عنن حادث بعد الدخول را نیز می‌گیرد؛ چون در بسیاری از موارد بین عقد و عروسی فاصله زیادی واقع نمی‌شود و مباشرت می‌شود و حدوث عنن مدتی طول می‌کشد و مصداق بارز چنین عنن، بعد از دخول است؛ بنابراین از اطلاق این جمله

استفاده می‌شود که شیخ مفید بعد از دخول هم می‌فرماید خیار هست منتها سال باید بگذرد.

3ـ شیخ مفید در احکام النساء: «و اذا حدث بالرجل عنّة تمنعه من الجماع[15] کان للمرأة أن ترفع أمرها الی الحاکم.[16] »

4ـ ابن زهره در غنیه: «إذا تزوجت برجل علی أنه....سلیم، فظهر أنه....عنین، ....فلها الرد....غیر ان العنین یجب الصبر علیه سنة فان تعالج و وصل الیها فیها ولو مرّة فلا خیار لها فی ردّه و ان لم یصل الیها فی هذه المدة فلها الخیار و هذا حکم العنة الحادثه بعد الدخول و الصحة بدلیل اجماع الطائفه.[17] »

5ـ قمی سبزواری در جامع الخلاف؛ به استثنای تعبیر «بدلیل اجماع الطائفه» عین تعبیر ابن زهره در غنیه را دارد[18] .

6ـ از متأخرین هم عده‌ای به حسب ظاهر کلامشان قائل شده‌اند که یکی از آنها محقق است.

محقق راجع به عنن می‌گوید: عنن حادث خیار دارد و بعد می‌گوید اگر عننی حادث شد باید به حاکم مراجعه کنند و حاکم از حین مراجعه أجل تعیین می‌کند اگر در این مدت از وقاع عاجز شد، خیار دارد.

چنان که ملاحظه شد محقق در رجوع به حاکم، بین عنن سابق و حادث فرق نمی‌گذارد[19] .

7ـ ظاهر لمعه بلکه شهید ثانی در روضه[20] و کشف اللثام[21] دلیل ثبوت خیار را قوی بیان می‌کنند و طرف دلیل مخالف را ضعیف می‌دانند. علامه نیز در خیلی از کتاب‌هایش قائل به عدم خیار شده ولی در مختلف توقف کرده و می‌گوید: «فنحن فی ذلک من المتوقفین.[22] »

خلاصه، این مسأله به آن وضوحی نیست که بگوییم بعد از دخول برای زن خیار نیست و آن حالت را (چه اسم آن را ضرر بگذاریم یا نگذاریم) باید تحمل کند.

بعضی از روایات مطلق هستند و قید دخول در آنها مطرح نیست، مثل:

صحیحه ابی بصیر؛[23] قَالَ: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ امْرَأَةٍ ابْتُلِیَ زَوْجُهَا فَلَا یَقْدِرُ عَلَی الْجِمَاعِ أَ تُفَارِقُهُ قَالَ نَعَمْ إِنْ شَاءَتْ »

قَالَ ابْنُ مُسْکَانَ وَ فِی حَدِیثٍ آخَرَ«تَنْتَظِرُ سَنَةً فَإِنْ أَتَاهَا وَ إِلَّا فَارَقَتْهُ فَإِنْ أَحَبَّتْ أَنْ تُقِیمَ مَعَهُ فَلْتُقِمْ.[24] »

طبق روایت أبی بصیر زن خیار دارد.

روایت بعدی: «صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبَّادٍ الضَّبِّیِّ (یا غِیَاثٍ الضَّبِّیِّ) عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: فِی الْعِنِّینِ إِذَا عُلِمَ أَنَّهُ عِنِّینٌ لَا یَأْتِی النِّسَاءَ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا وَ إِذَا وَقَعَ عَلَیْهَا وَقْعَةً وَاحِدَةً لَمْ یُفَرَّقْ بَیْنَهُمَا وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْبٍ.[25] »

دو نکته در مورد این روایت قابل توجه است:

اولاً: در موضوع این عبارت خلط شده، ظاهر «و ان وقع علیها وقعة واحدة» مراد بعد از عنن است و این مسأله دیگری است، در حالی که مسأله مورد بحث این است که قبل از عنن وقاعی واقع شده، حال سوال این است که آیا عنن موجب خیار هست یا نیست.

ثانیاً: سند این روایت جای بحث دارد. غیر از صفوان بن یحیی که لایروی و لایرسل الّا عن ثقه و از اصحاب اجماع است و أبان که مراد أبان بن عثمان است و او نیز از اصحاب اجماع است اما در مورد عباد ضبی محل کلام است.

مجلسی اول در روضه المتقین می‌فرماید ظاهراً عباد بن صهیب باشد[26] و بعد هم می‌گوید «یحتمل أن یکون غیره»

ولی به نظر ما هیچ وجهی برای این استظهار نیست اگر این استظهار درست باشد، مسأله دیگر بی دغدغه می‌شود چون عباد بن صهیب توثیق شده و اختلافی نیست ولی به چه جهت چنین استظهاری بکنیم.

اولاً: احتمال اقرب این است که نسخه «غیاث» باشد؛ زیرا در نسخه‌های معتبر و مقابله شده با نسخه اصلی تهذیب و استبصار[27] که یا بی واسطه یا با واسطه در دست هست، غیاث هست. و در من لایحضر[28] نیز غیاث آمده است. هر چند در کافی[29] که نسخه‌های معتبری از آن نداریم عباد است.

ثانیاً: بر فرض هم که نسخه عباد باشد، به چه دلیل بگوییم او عباد بن صهیب است، در چندین کتاب راجع به اصحاب اجماع که یکی از آنها أبان بن عثمان است نگاه کردم در یک جا هم أبان از عباد بن صهیب روایت ندارد و اختلاف نسخه هم نیست که در یک جا عباد ضبّی و در جای دیگر عباد بن صهیب تعبیر شده باشد.

وقتی به کتب رجال مراجعه می‌کنیم می‌بینیم عباد بن صهیب، کلیبی یربوعی است. تمیم بن مرّة بن عد یکی از قبایل عرب است که یربوع تیره‌ای از تمیم است و بعضی از یربوع

هم کلیبی هستند، بعضی از قبائل اصلا با تمیم رابطه‌ای ندارد ولی یکی از قبایل هست که به ضبة بن عد منتهی می‌شود که او عموی تمیم است، پس ضبی‌ها خود به تمیم منتهی نمی‌شوند، بنابراین از نظر نسب ضبی نمی‌تواند تمیمی باشد و مقابل تمیمی است. ولی گاهی مراد از ضبّی انتساب به بلد است که در این صورت هم نمی‌تواند عباد بن صهیب باشد برای این که عباد بن صهیب به تصریح نجاشی[30] بصری است و ضبه که بلد است، در حجاز می‌باشد. و ظاهر اینکه «مولاه» نگفته‌اند، این است که عباد بن صهیب کلیبی یربوعی تمیمی، نسباً از آنهاست، اگر نسباً نبود و با ولاء بود عقیده ما این است که با ولاء ممکن است با این که از عرب است از موالی هم باشد خلافاً با قاموس الرجال، ولی این عباد بن صهیب از موالی نیست؛ چون اگر از موالی بود تصریح می‌کردند. ظاهر رجال نجاشی این است که او از عرب اصیل است. و عرب اصیل نسباً نمی‌تواند ضبّی باشد. و جهات دیگری که این را ضبی کرده باشد وجود ندارد؛ بنابراین استظهار مجلسی اول هیچ وجهی ندارد.

پس ما اگر از راه اصحاب اجماع و عمل مشهور نتوانستیم این سند را تصحیح کنیم این استظهار ایشان تمام نیست.

«والسلام»