درس خارج فقه آیت الله شبیری

83/11/11

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : عیوب در نکاح

در این جلسه احکام و مسایل فرعی مربوط به عنین مورد بحث و بررسی قرار گرفته و نظر فقهاء در این زمینه مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

بررسی معنای «عنن»

در رابطه با عنن که یکی از عیوب موجب فسخ عقد نکاح است، بحث‌های متعددی در کتب فقهی مطرح می‌باشد. اول آنکه تعریف عنن چیست؟ عده‌ای از اهل لغت مانند صاحب لسان العرب[1] ، مصباح المنیر[2] ، قاموس اللغة[3] و مجمع البحرین[4] بر این باورند که عنن عارضه‌ای است که در مردان روی می‌دهد و در اثر آن قادر بر وقاع نبوده و اساساً تمایلات جنسی مرد را نابود می‌سازد و باید علی القاعده این معنا را بسیاری از لغویین اختیار کرده باشند. از سوی دیگر می‌بینیم که در کتب لغت به زنی که تمایل جنسی به مرد نداشته باشد «عنّینه» می‌گویند. وقتی این دو مطلب را در کنار هم بگذاریم می‌توانیم نتیجه بگیریم که از نظر اهل لغت صرف عدم امکان مباشرت در صدق «عنن» کافی نیست، بلکه معیار وحید در تحقق آن، عدم تمایلات جنسی است که هم در مرد و هم در زن می‌تواند وجود داشته باشد. در حالی که در کلمات فقهاء اصلاً قید عدم تمایلات جنسی مطرح نمی‌باشد و تنها به عدم تمکن از مباشرت اکتفاء شده است. به خوبی روشن نیست که مفهوم عرفی عنن آیا همان است که اهل لغت برآنند یا آنکه فقهاء در کتب فقهی آورده‌اند؟ به عبارت دیگر آیا قیدی که اهل لغت برای مفهوم عنن زده‌اند یعنی عدم تمایلات جنسی از باب قید احترازی است یا قید غالبی است؟

یعنی چون عنن غالباً توأم و همراه با عدم تمایلات جنسی می‌باشد آن را اضافه کرده‌اند نه اینکه در مفهوم عنن دخالتی داشته باشد. در این صورت معیار در تحقق عنن همان عجز از مباشرت خواهد بود، ولی این جهت مهم نیست. آنچه حائز اهمیت است و باید به دقت بررسی شود، مسأله روایات است. باید ببینیم موضوع احکامی که در روایات برای عنین به چشم می‌خورد کدام است؟

آیا همراه همان قیدی است که اهل لغت دارند یا بدون آن قید است؟

برای یافتن جواب نیازی به بحث لغوی نداریم و باید با دقت در روایات باب تأمل کنیم.

در ریاض تعبیری[5] دارد که به نظر می‌رسد اشتباهی شده است، زیرا ریاض ابتداء به همین مطلب توجه می‌دهد که بین لغویین و فقهاء در اطلاق و تقیید موضوع اختلاف وجود دارد. البته بدون آنکه تعیین کند که حق با کدام یک می‌باشد. سپس می‌فرماید: روایات باب مشکل را حل می‌نماید، چون با مراجعه به روایات به خوبی روشن می‌شود که در احکام مربوط به عنن چنین قیدی معتبر نیست، بلکه حکم خیار فسخ فقط بر عاجز از مباشرت تعلق گرفته است و از قیدی که اهل لغت اضافه کرده‌اند هیچ ذکری به میان نیامده است و از آنجا که روایات یکدیگر را تفسیر و تبیین می‌کنند می‌توان نتیجه گرفت که هر گاه کلمه «عنین» در روایتی موضوع حکمی واقع شده باشد قطعاً در همان معنای وسیع به کار برده شده است نه آن معنای مضیقی که اهل لغت گفته‌اند.

نقد کلام صاحب ریاض

ما کلام اول ایشان را قبول داریم که اگر از روایات مطلبی استفاده شود دیگر کاری به نظر اهل لغت نداریم، این البته کلام متینی است.

ولی کلام دوم ایشان را نمی‌توانیم بپذیریم، یعنی اینکه ایشان فرموده چون در روایات حکم خیار فسخ را بر عاجز از مباشرت بار کرده و برای اثبات خیار قیدی که اهل لغت زده‌اند، ذکر نشده است نتیجه می‌گیریم هر گاه در روایات «عنین» موضوع حکمی واقع شود باید بگوییم در همان معنای وسیع به کار گرفته شده است به این دلیل که روایات یکدیگر را

تفسیر و تبیین می‌کنند. ما با این کلام ایشان نمی‌توانیم موافقت کنیم. به این مثال توجه کنید:

اگر از روایات استفاده کردیم که بعضی از احکام صلات درباره طواف هم وجود دارد، حال اگر در روایتی حکمی برای مصلی بیان کرده باشد آیا می‌توانیم بگوییم از کلمه مصلی معنای وسیع آن اراده شده و طواف کننده را هم می‌گیرد؟ البته نمی‌توانیم بگوییم. زیرا توسعه و تضیق حکم دلیل بر آن نیست که موضوع اخذ شده در دلیل هم در دایره وسیع یا مضیق به کار رفته است. این استدلال صحیح نیست، ولی در عین حال اصل مدعای ایشان صحیح است، یعنی از منظر روایات خیار فسخ دائرمدار عدم تمایل به جنس مخالف نیست، بلکه اوسع از آن است که باید روایات را بخوانیم.

مقصود از عدم تمکن از مباشرت

آیا خصوص عدم تمکن از مباشرت با همسر خود می‌باشد یا اعم از همسر خود و دیگر زنان؟ و علی کلا التقدیرین آیا مباشرت در قبل یا اعم از قبل و دبر؟ و آیا این تفصیل اخیر بین قبل و اعم از آن مبتنی است بر اینکه آیا اساساً مباشرت در دُبر مشروع می‌باشد یا خیر؟

وقتی به وجدان خود مراجعه کنیم می‌یابیم که انسان هنگامی که این لفظ را می‌شنود عدم تمکن از مباشرت با خصوص همسر خود را نمی‌فهمد و اصلاً در معنای عرفی عنین چنین قیدی وجود ندارد و شاهدش این است که بر شخصی که عاجز از مباشرت است، ولی هنوز همسری ندارد و ازدواج نکرده است، باز عنین اطلاق می‌شود. همچنین در مورد قبل و اعم از آن باز هیچ فرقی ندارد و لذا می‌بینیم فقهاء فرموده‌اند چه مباشرت مکروه و چه مباشرت غیر مکروه، چه مباشرت حرام و چه مباشرت غیر حرام در تمام این صور اگر قدرت بر مباشرت داشته باشد عرفاً بر او عنین اطلاق نمی‌شود. به عنوان مثال اگر کسی در خصوص حال حیض می‌تواند با همسر خود مباشرت کند ولی وقتی این حالت برطرف شد و زن از حیض پاک شد دیگر نمی‌تواند با او مباشرت نماید. می‌بینیم به این شخص در آن حال عرفاً عنین نمی‌گویند و می‌دانیم که احکام شرعی روی موضوعات عرفی بار می‌شود و

اگر چنانچه قیدی زائد بر فهم عرف از منظر شارع وجود داشته باشد باید اثبات گردد و الّا علی وجه الاطلاق باید احکام روی موضوعات عرفی پیاده شود.

همچنین در فرض عدم تمکن از خصوص مباشرت با همسر خود، قطعاً خصوص فعلیت معیار نیست بلکه اعم از فعلیت و فرض می‌باشد. به عنوان مثال اگر شخص به علت اینکه زنش باکره است نمی‌تواند با او جماع کند، یعنی توانایی ازاله بکارت ندارد، ولی اگر زن باکره نبود می‌توانست مباشرت نماید. در این مورد هم قطعاً به او عنین اطلاق نمی‌شود.

جمع بندی

آنچه تا به حال به نظر می‌رسد این است که مفهوم عرفی عنن، عجز از مباشرت با نساء می‌باشد.

بررسی حکم عنن

حکم عنن جواز فسخ عقد توسط زن می‌باشد، ولی بسته به اینکه زمان وقوع این عیب، قبل از عقد یا بعد از عقد، قبل از دخول یا بعد از دخول باشد صور گوناگونی دارد که باید تمام آن صور را بررسی نمود.

یکی از آن صور این است که عنن قبل از عقد وجود داشته، ولی زن نسبت به وجود آن جاهل بوده است، اما هنگامی که آگاه می‌شود با چنین ازدواجی موافقت نمی‌نماید. این فرض، قدر متیقن از مواردی است که فسخ جایز است، یعنی زن خیار فسخ دارد[6] و می‌تواند عقد را به هم بزند، بدون آنکه نیازی به طلاق داشته باشد. فرض دیگر این است که عنن قبل از عقد وجود داشته و زن نیز به آن عالم بوده است و با علم به آن، اقدام به ازدواج کرده است. در این فرض هم مسلماً خیار فسخ ندارد. فرض سوم این است که عنن قبل از عقد وجود داشته و زن نیز به وجود آن جاهل بوده است، ولی بعد که آگاه شد، توافق نمود آیا در این فرض زن باز حق فسخ دارد؟ باید بگوییم این فرض خود دو شق دارد:

الف) گاهی زن که توافق می‌کند منشأ توافق او این است که اساساً نمی‌داند که حق فسخ چنین عقدی را شارع به او داده است و لذا می‌گوید چاره‌ای نیست، باید هر جوری است بسازم و توافق می‌کند. در اینجا خیار او ساقط نیست.

ب) گاهی هم زن با اینکه می‌داند شارع مقدس حق فسخ را به او تفویض کرده، مع ذلک اعمال خیار ننموده و توافق می‌کند در این صورت خیار او ساقط است.

فرض دیگر عنن حادث بعد العقد و قبل الدخول می‌باشد که مشهور بین امامیه ثبوت خیار است، البته در مبسوط و شاید بعضی کتب دیگر فرموده‌اند در عنن حادث بعد العقد خیار نیست. شیخ در مبسوط فرموده است: اصولاً در عیب حادث بعد از عقد خیار نیست، جز در مورد جنونی که لایعقل معه اوقات الصلوات ولی در سایر عیوب چه در مرد باشد و چه در زن خیار وجود ندارد[7] .

و فکر می‌کنم بعضی از علماء با ایشان موافق باشند، البته فرصتی نشد که اسامی موافقین با این نظر شیخ را یادداشت نموده و عرض نمایم.

ولی مشهور قائلند که خیار وجود دارد. و این طور نیست که فقط در عنن حال العقد خیار باشد، بلکه عنن حادث بعد از عقد و قبل از دخول هم موجب خیار می‌شود.

فرض دیگر: عنن حادث بعد العقد و بعد الدخول می‌باشد، در این صورت مشهور قائلند که خیار وجود ندارد و زن حق ندارد عقد را به هم بزند. در ریاض تعبیری دارد که مسامحه در آن شده است. ایشان ابتدا فرموده است عنن سه حالت دارد[8] :

1ـ عنن سابق بر عقد

2ـ عنن بعد العقد و قبل الوطی

3ـ عنن بعد العقد و الوطی

بعد می‌فرماید اطلاق بعضی از روایات یا بعضی از کلمات اقتضاء می‌کند که در هر سه مورد خیار باشد، اما در صورت اول اجماعی است و در دو صورت بعدی مطابق شهرت است.

این تعبیر مسامحه دارد، زیرا از ظاهر آن استفاده می‌شود که بعد از دخول نیز مانند قبل از دخول، شهرت بر وجود خیار می‌باشد، ولی خود ایشان بعداً که عین این مسئله را مطرح می‌نماید می‌فرماید: اکثر فرموده‌اند بعد از دخول خیار وجود ندارد، حتی ابن زهره دعوای اجماع بر نفی خیار کرده است[9] . بنابراین به نظر می‌رسد که در کلام اول ایشان مسامحه‌ای در تعبیر شده است. و مقصودش این است که در آن سه فرض، اولی اجماع است و در دو صورت اخیر شهرت قائم است، منتهی در یکی از آن دو شهرت بر ثبوت خیار و در دیگری شهرت بر نفی خیار می‌باشد.

البته کتاب ریاض کتاب خوبی است و مدت‌ها کتاب درسی بوده است، ولی به هر حال اینجا عبارتش خوب نمی‌باشد و مسامحه دارد.

از قدماء، شیخ در تهذیب[10] و استبصار[11] و نهایه[12] قائل شده است که در عنن حادث بعد از دخول خیار وجود ندارد و نیز ابن براج[13] و ابن حمزه در وسیله[14] ، کیدری در اصباح[15] ، ابن ادریس در سرائر[16] ، محقق در شرایع[17] همگی حکم کرده‌اند که خیار وجود ندارد و شهرت خیلی قوی متأخرین هم این است که خیار وجود ندارد.

در اینجا تذکر یک مطلب خالی از فایده نیست و آن اینکه در بعضی از کتب اشتباهی شده به این صورت که ابن فهد در کتاب مهذب البارع و کتاب مقتصر که اقتصاری از مهذب البارع است و هر دو را ابن فهد نوشته، در این دو کتاب به ابن حمزه نسبت داده که وی

قائل به ثبوت خیار بعد الدخول است[18] با اینکه خود ابن حمزه تصریح به خلاف دارد و می‌گوید خیار وجود ندارد و عجیب این است که کسانی که این دو کتاب را تحقیق کرده‌اند در پاورقی آدرس جایی که ابن حمزه چنین گفته است را ارائه داده‌اند. در حالی که این اشتباه محض است و ابن حمزه با ابن زهره اشتباه شده است. و از این اشتباه، دیگران اشتباه دیگری مرتکب شده‌اند که آن را هم عرض می‌کنیم.

خلاصه کلام اینکه، این بزرگان تا زمان محقق قائل به عدم ثبوت خیار شده‌اند. از سوی دیگر ظاهر[19] کلام شیخ مفید در کتاب مقنعه[20] و نیز کتاب احکام النساء[21] این است که دخول مانع از ثبوت خیار نیست. یعنی زوج ابتداء دخول نموده و بعد از مدتی مبتلا به عنن شده است. اینجا شیخ مفید قائل شده است زوجه به حاکم مراجعه می‌کند و جریان را با او در میان می‌گذارد و حاکم هم مدت یک سال به زوج مهلت می‌دهد اگر معالجه کرد و بهبود حاصل شد فبها و الّا زن حق دارد که عقد را به هم بزند.

در مراسم تعبیری دارد که اصلاً معلوم نیست برای چه منظوری چنین تعبیر کرده است. ایشان در عنن سابق می‌گوید: بعد از گذشت مدت یک سال و عدم بهبودی مرد، زن حق فسخ دارد ولی در عنن حادث می‌گوید: «لاجناح علیه» یعنی مرد گناهی نکرده است[22] . بنده نمی‌فهمم این جمله چه ارتباطی به بحث دارد؟

احتمال می‌دهم که ایشان هم می‌خواهد نظر استادش شیخ مفید را بفرماید، چون عبارت ماقبل درباره مردی است که عنین بوده، ولی تدلیس کرده و عیب خود را به زن اظهار ننموده است و در واقع زن را فریب داده و در نتیجه زن با او ازدواج کرده است. در این صورت مرد مرتکب گناه شده است. ولی در فرض بعدی چون مرد در هنگام ازدواج سالم

بوده و بعد عیب حادث شده، پس مرد مرتکب گناهی نشده است، اما حالا که مرتکب گناهی نشده حکم مسأله چیست؟ کأن همان حکم قبل را دارد، چون شیخ مفید[23] هم حکم نموده که اگر در هنگام عقد سالم بود و بعد این حالت عارض شد همان حکم قبل را دارد که باید یک سال صبر نماید. احتمال دارد که صاحب مراسم این را می‌خواهد بگوید چون معمولاً ایشان تابع استادش شیخ مفید است و کمتر جایی پیدا می‌شود که از رأی استادش تخطی نماید. این مورد هم لابد از همان قبیل است، منتهی می‌گوید فرقش این است که در تدلیس، گناه مرتکب شده ولی اینجا اصلاً گناهی مرتکب نشده است.

مطلب دیگر این است که ابن زهره در غنیه عبارتی دارد که در ریاض آن را اشتباه نقل کرده است. از عبارت غنیه استفاده می‌شود که عنن چه قبل از وطی باشد و چه بعد از وطی حادث شود خیار وجود دارد، یعنی در واقع با شیخ مفید موافق می‌باشد و بر عدم فرق بین قبل و بعد از وطی، دعوای اجماع نموده است، ولی در ریاض اشتباه نقل کرده و می‌گوید: ابن زهره قائل است به اینکه در عنن حادث بعد از وطی خیار وجود ندارد و شرط ثبوت خیار، سبق عنن بر وطی است و این مطلب اجماعی است[24] . در حالی که نقل ریاض کاملاً اشتباه است و ابن زهره چنین نمی‌گوید کما اینکه دیگران هم به این مطلب تصریح کرده‌اند. گویا فاضل مقداد در تنقیح دارد[25] که ابن زهره با شیخ مفید موافق است.[26]

از اطلاق کلام محقق در نافع هم استفاده می‌شود که قبل و بعد وطی فرقی ندارد، زیرا ایشان می‌گوید در عیوب حادث بعد از عقد تردید در ثبوت خیار است، جز در عنن که در آن تردیدی در ثبوت خیار نیست[27] . بعد می‌گوید: وقتی عنن حاصل شد زن نزد حاکم می‌رود و شکایت می‌کند و حاکم نیز یک سال به مرد مهلت می‌دهد. می‌بینید که این کلام مطلق است، زیرا تعیین نمی‌کند که عنن آیا قبل بوده و مرد تدلیس کرده است یا بعد حادث شده، بلکه با هر دو صورت می‌سازد.

ظاهر این جمله و جمله قبل از آن که می‌گوید در عنن حادث هم خیار وجود دارد و قید دخول و عدم دخول را ذکر نمی‌کند این است که محقق در مختصر النافع -که آن را بعد از شرایع تألیف کرده است - قائل به این است که زوجه شخص عنین می‌تواند به حاکم مراجعه کند، خواه شوهرش از اول عنین بوده و خواه بعداً عنین شده باشد.

قمی سبزواری هم که معاصر علامه بوده در کتاب جامع الخلاف [28] همین مطلب را قائل است، زیرا عین عبارات غنیه به استثناء ادعای اجماع را آورده است و در موارد زیادی در کتاب مزبور می‌بینیم که هر گاه می‌خواهد مطلبی راجع به امامیه ذکر کند همان مطالب غنیه را ذکر می‌نماید.

«والسلام»

[1] . لسان العرب؛ ج13، ص: 290: «العِنِّينُ: الذي لا يأْتي النساء و لا يريدهن».

[2] . المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي؛ ج2، ص: 433: «رَجُلٌ عِنِّينٌ: لا يَقْدِرُ عَلَى إِتْيانِ النِّسَاءِ أَوْ لَا يَشْتَهِي النِّسَاءَ و امرأةٌ (عِنِّينَةٌ) لا تَشْتَهِي الرِّجَالَ.».

[3] در دسترس نیست.

[4] . مجمع البحرين؛ ج6، ص: 283: «العنين: الذي لا يقدر على إتيان النساء، و لا يشتهي النساء. و امرأة عنينة: لا تشتهي الرجال.».

[5] . رياض المسائل (ط - الحديثة)؛ ج11، ص: 448: «الثالث: العنن و هو على ما عرّفه الأصحاب كما حكي-: مرض يعجز معه عن الإيلاج».

[6] . در اين صورت زن به اتفاق تمام مسلمين به استثناء ابوحنيفه حق فسخ دارد و روايات آن بسيار زياد است و مسئله از نظر اماميه از قطيعيات مي‌باشد.

[7] . المبسوط في فقه الإمامية؛ ج4، ص: 252: «عندنا لا يرد الرجل من عيب يحدث به إلا الجنون الذي لا يعقل معه أوقات الصلوات.».

[8] . رياض المسائل (ط - الحديثة)؛ ج11، ص: 449: «إطلاق الخيار، الشامل لصور تقدّم العيب قبل العقد و تجدّده بعده، كان قبل الدخول أو بعده، و على الاولى الإجماع، و على الثانية و الثالثة الشهرة بين الطائفة.».

[9] . رياض المسائل (ط - الحديثة)؛ ج11، ص: 468: «مقيّداً بقبليّة الدخول، كما عن الأكثر، بل عن ابن زهرة عليه.».

[10] . تهذيب الأحكام؛ ج7، ص: 431: «أَنَّهُ إِذَا حَدَثَتِ الْعُنَّةُ بَعْدَ الدُّخُولِ فَلَا يَكُونُ لَهَا الْخِيَارُ.».

[11] . الاستبصار فيما اختلف من الأخبار؛ ج3، ص: 249: «اِذَا دَخَلَ بِهَا وَ لَوْ مَرَّةً وَاحِدَةً ثُمَّ حَدَثَتْ بِهِ الْعُنَّةُ لَمْ يَكُنْ لَهَا عَلَيْهِ خِيَارٌ يَدُلُّ عَلَى ذَلِكَ.».

[12] . النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 487: «هذا إذا حدثت به العنّة قبل الدّخول بها. فان حدثت بعد الدّخول فلا خيار لها.».

[13] . المهذب (لابن البراج)؛ ج2، ص: 236: «فان تزوجت المرأة بالرجل و وصل إليها بالوطأ ثم حدثت به العنت بعد ذلك لم يكن لها خيار.».

[14] . الوسيلة إلى نيل الفضيلة؛ ص: 311: «العنة الحادثة بعد الدخول لا تؤثر في الفسخ.».

[15] . إصباح الشيعة بمصباح الشريعة؛ ص: 416: «إذا اعترفت بأن العنة حدثت بعد الجماع.».

[16] . السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج2، ص: 612: «فإن حدثت العنّة بعد وطئها فلا خيار لها.».

[17] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 263: «فلو وطئها و لو مرة- ثم عن أو أمكنه وطء غيرها مع عننه عنها- لم يثبت لها الخيار.».

[18] . المهذب البارع في شرح المختصر النافع؛ ج3، ص: 369: «هل يفسخ مع تجدّدها بعد الوطء؟ قال المفيد: نعم و به قال الصدوق و ابن حمزة.» المقتصر من شرح المختصر؛ ص: 253: «لا تفسخ مع تجددها بعد الوطي، و هو مذهب الجمهور من الأصحاب، خلافا لابن حمزة و الصدوق.».

[19] . ما ظاهر تعبير مي‌كنيم هر چند ظهور بسيار قوي شبيه به صريح است و حتي شيخ طوسي از آن تعبير به صريح نموده است.

[20] . المقنعة (للشيخ المفيد)؛ ص: 520: «فإن حدث بالرجل عنة بعد صحته كان الحكم في ذلك كما وصفناه.».

[21] . أحكام النساء (للشيخ المفيد)؛ ص: 41: «لم يكن للمرأة عليه ما لها على من حدث به عنه أو جنون.».

[22] . المراسم العلوية و الأحكام النبوية؛ ص: 151: «ان حدثت العنة به فلا جناح عليه.»؛ جُناح معرب گناه مي‌باشد.

[23] . در كتاب مقنعه و كتاب احكام النساء.

[24] . غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع؛ ص: 354: «هذا حكم العنة الحادثة بعد الدخول و الصحة، بدليل إجماع الطائفة.».

[25] . التنقيح الرائع لمختصر الشرائع؛ ج3، ص: 186: «قال المفيد يرد بها، و تبعه ابن زهرة.».

[26] . همان طور كه قبلا گفتيم ابن فهد بين ابن حمزه و ابن زهره خلط كرده است و نظر ابن زهره را به ابن حمزه نسبت داده، با اينكه ابن حمزه موافق مشهور است.

[27] . المختصر النافع في فقه الإمامية؛ ج1، ص: 187: «في المتجدد بعد العقد تردد عدا الغبن.».

[28] . جامع الخلاف و الوفاق؛ ص: 455: «هكذا حكم العنّة الحاصلة بعد الدخول.».