درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

استاد در این جلسه در بحث خیار یا عدم خیار در خصاء بعد العقد با اشاره به قول مشهور که منکر خیارند و قول قائلان به خیار، قول ابن براج و یحیی بن سعید در گروه مخالف مشهور را نقل و مختار علامه که همان قول ابن براج ـ البته با دو فرق ـ می‌باشد را تبیین می‌کند.

سپس به بیان تناقض گویی علامه در مختلف می‌پردازد، به این بیان که از پاسخ علامه به شیخ استفاده می‌شود که در عیوب مرد خیار منحصر به عیوب سابق است و از طرفی از اختیار قول ابن براج استفاده می‌شود که علامه معتقد است اگر قبل از عقد خیار بود در بعد عقد هم که حادث شده باشد خیار هست. استاد در مقام رفع تناقض، پاسخ علامه به شیخ را جدلی و بر اساس مبنای شیخ می‌داند.

در پایان استاد مدظله به بیان محقق کرکی در نقل اقوال مختلف در مسأله بسنده می‌کند.

اقوال در بحث خیار یا عدم خیار در خصاء بعد العقد به دو دسته کلی تقسیم می‌شود:

1ـ مشهور فقهاء قائلند که خصاء بعد العقد موجب خیار نیست؛

2ـ جمعی از فقهاء قائل شده‌اند خصاء بعد العقد موجب خیار است.

ابن براج و یحیی بن سعید از قائلان نظریه دومند که نظرشان ذیلاً به عرض می‌رسد:

ابن براج در مهذب[1] قائل به خیار است[2] . ابن براج در مهذب می‌فرماید:

عیوب حادث بعد العقد در مرد و زن موجب خیار نیست، سپس چند عیب مربوط به مرد را که جنونی که لایعقل معه اوقات الصلاة و جب و خصاء و عنن است را استثناء می‌کند. (ایشان در مورد عیوب دیگری در مرد مانند برص و جذام و عمی قائل به خیار نمی‌باشد)

غیر از ابن براج ـ که قبل از محقق می‌باشد ـ فقیه دیگری را ندیده‌ام که راجع به خصاء حادث بعد العقد قائل به خیار باشد ولی بعد از محقق یا تقریباً معاصر با محقق، یحیی بن سعید فرموده: عیب قبل از عقد موجب خیار است و عیب بعد از دخول موجب خیار نیست، لکن عیب بعد العقد و قبل الدخول موجب خیار هست.[3]

یحیی بن سعید بین دخول و عدم دخول تفصیل داده است، اما در عبارت مهذب ابن براج تفصیلی ذکر نشده است ـ هر چند نسبت به عنن بعداً می‌گوید اگر یک مرتبه وقاع کرد و عاجز شد خیاری نیست ـ اما راجع به خصاء و جب و جنون چیزی نگفته و اجمالاً در خصاء بعد از عقد حکم به خیار کرده است.

علامه حلی در مختلف با ابن براج موافق شده است، ولی نه به صورتی که ابن براج قائل است بلکه دو اختلاف دارد[4] :

1ـ ابن براج در جنونی که لایعقل معه اوقات الصلاة قائل به خیار است، ولی علامه در مطلق جنون قائل به خیار است.

2ـ ابن براج عیوبی مانند برص و جذام و عمی را تحت الاستثناء باقی می‌گذارد و در این موارد قبل از عقد قائل به خیار است و بعد از عقد قائل به خیار نیست؛ اما علامه در این موارد اصلا حتی قبل از عقد هم قائل به خیار نیست.

علامه می‌گوید هر عیبی در مرد ـ که البته چهار عیب بیشتر نیست ـ قبل از عقد خیار داشته باشد بعد از عقد هم موجب خیار است؛ اما در اینکه بعد از عقد و دخول مراد است یا بعد از عقد و قبل از دخول معلوم نیست. ممکن است نظر علامه فرق کند و آن طور که

استفاده می‌شود در جنون ولو بعد الدخول و در خصاء و عنن و جبّ به شرط عدم الدخول موجب خیار می‌داند.[5]

علامه در مختلف در دو مسأله متصل به هم دو مطلب را ذکر کرده که به حسب ظاهر با هم متناقض است و اگر بخواهیم با تکلف رفع این تناقض کنیم، باید عرض کنیم که:

مختلف در این بحث که اگر عیوبی در زن بعد العقد حادث شد آیا برای مرد خیار فسخ هست یا خیر؟ اقوالی را نقل می‌کند و خود ایشان کلام ابن ادریس را اختیار می‌کند مبنی بر اینکه مرد حق فسخ ندارد.

«و قال ابن ادریس: الصحیح أن کل عیب حادث بعد العقد من عیوب النساء لایرد به النکاح والذی ذهب الیه شیخنا[6] مذهب الشافعی فی أحد قولیه ـ اختاره شیخنا ـ و کلام ابن حمزه یشعر بما ذهب الیه ابن ادریس و هو الاقرب.[7] » بعد دلیل خود را ذکر می‌کند، سپس می‌فرماید: «احتجّ الشیخ رحمه الله. 1ـ بالعموم روی داود بن سرحان فی الصحیح «عن الصادق‌علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة فیؤتی بها عمیاء أو برصاء أو ارجاء قال ترد علی ولیها» و هو شامل لصورة النزاع.[8] »

می‌فرماید اطلاق این روایت صورتی را که این عیوب بین عقد و عروسی حاصل شده است را شامل می‌شود.

2ـ «ولانه عیب لو کان موجوداً حال العقد لثبت به الخیار فاذا حدث بعد ذلک ثبت به الخیار کالعیب بالزوج و العین المستأجرة.[9] »

به عبارت دیگر اگر عیبی در قبل از عقد موجب خیار فسخ باشد باید در بعد هم موجب خیار فسخ باشد، همان طور که در باب زوج شما می‌گویید که اگر زوج یک عیبی قبل از عقد داشت، اگر بعداً هم حادث شود همین حکم را دارد ـ یعنی موجب خیار فسخ است ـ

در عیبی که در باب اجاره عین مستأجره بعد از اجاره معیب شد، موجب خیار است و بعد از عقد نیز می‌تواند اعمال خیار کند و به عیب موجود قبل العقد اختصاص ندارد.

علامه در تمسک شیخ به عموم روایت مذکور می‌فرماید[10] که ما به روایت در غیر محل نزاع ـ عیب سابق بر عقد در زن ـ أخذ می‌کنیم ولی در عیب حادث جمعاً بین الادله می‌گوییم از تحت این عام خارج است. به عبارت دیگر عیب حادث را تخصیصا للدلیل خارج می‌کنیم و می‌گوییم اراده جدی برای عیب سابق بر عقد است؛ این از اینکه علی وجه الاطلاق أخذ کنیم حتی در محل نزاع اولی است.

تا اینجا اشکالی در کلام علامه نیست، مشکل در پاسخ بعدی است.

علامه به شیخ می‌گوید که شما گفتید عیب سابق مرد اگر موجب فسخ باشد عیب حادث او هم همان حکم را دارد و عیب زن هم همین طور در حالی که «والقیاس علی الرجل باطل لمنع الحکم فی الاصل و علی العین المستأجرة لان القیاس لا نقول به.[11] »

به عبارت دیگر ما قبول نداریم که بین عیب سابق و حادث فرق وجود ندارد تا بگوییم زن هم همین طور است و از طرف دیگر در عین مستأجره هم درست است که عیب، موجب خیار است، ولی ما قیاس را باطل می‌دانیم چه ملازمه‌ای وجود دارد که بگوییم در باب نکاح هم خیار بیاورد.

خود این آقایان می‌گویند در ابواب دیگر می‌توان شرط خیار کرد ولی در باب نکاح، شرط خیار را جایز نمی‌دانند، احکام خاصه‌ای دارد و باب‌ها از هم جداست.

از این بیان علامه استفاده می‌شود که در عیوب مرد ایشان عیوب سابق مرد را نسبت به لاحق قائل نیست و خیار را به عیب سابق منحصر می‌کند. و لذا می‌گوید این استدلال ناتمام است و بلافاصله می‌گوید:

«مسألة: قال الشیخ فی المبسوط العیب الحادث بالزوج بعد العقد و کل العیوب تحدث به الّا العنة[12] عندنا لایرد الرجل من عیب یحدث به الّا الجنون الذی لایعقل معه اوقات الصلوات[13] »

و بعد کلام سنی‌ها را نقل می‌کند درباره عنین بعد الدخول و قبل الدخول نیز فرق می‌گذارد و کلام شیخ در خلاف را نقل می‌کند:

«اذا حدث بالرجل جبّ أو جنون أو جذام أو برص لم یکن به فی حال العقد فانه لایرد الا الجنون الذی لایعقل معه اوقات الصلوات فانه ترد به.[14] »

ابن براج کلامی دارد که علامه آن را می‌پسندد:

«و قال ابن براج اذا حدث بالرجل أو المرأة شی‌ء من هذه العیوب بعد ثبوت العقد و استقراره لم یکن حاصلاً قبل العقد لم یجب[15] الرد منه الّا بما ذکره اصحابنا من الجنون الذی لایعقل معه صاحبه أوقات الصلوات و الجب و الخصاء و العنّه.[16] »

به طور کلی در عیوب حادثه زن خیار نیست و در عیوب مرد ابن براج قائل است که در برص، جذام و عماء و جنونی که یعقل اوقات الصلوة، خیار نیست و در آن سه عیب (جبّ و خصاء و عنة) با جنون لایعقل، خیار هست.

ابن ادریس تفصیلی دارد که علامه نقل می‌کند ولی آن را نمی‌پسندد:

«و ابن ادریس فصّل فسوغ الفسخ بالجنون المتجدد بالرجل بعد العقد اذا لم یعقل اوقات الصلوة و ان حدث الجب أو الخصاء بعد العقد فلا خیار للمرأة فی فسخ النکاح فان حدثت العنّه بعد وطئها فلا خیار و ان حدثت قبله و بعد العقد و لم یطی‌ء غیرها فی السنه فلها الخیار.[17] »

ابن ادریس در باب عنة قبل از دخول و بعد از دخول فرقی قائل شده و گفته اگر نه برای این و نه برای غیر این زن وطیی واقع نشد عقد صحیح است، اما در باب جب و خصاء قبل از عقد خیار فسخ می‌آورد ولی بعد نمی‌آورد.

چنانکه قبلاً هم گذشت علامه در مختلف حرف ابن براج را قبول کرده که می‌گوید خصاء و عنن و جبّ حکم واحد دارند، البته در جنون حرف ابن براج را که جنون لایعقل را قید می‌زند قبول ندارد، بلکه می‌گوید جنون قبل و بعد ندارد و یعقل و لایعقل هم فرق ندارد. همچنین ابن براج برص و عمی و جذام را هم قائل است و علامه منکر خیار است و در آن موارد مخالف است، ولی در اینکه اگر قبل از عقد خیار بود، در بعد از عقد هم که حادث شده باشد در باب مرد، خیار می‌آورد این را قائل است.

علامه بعد از نقل اقوال در مقام اختیار قول می‌فرماید:

«والمعتمد قول ابن براج ـ نه تفصیلی که ابن براج قائل شده ـ فان الجب و الخصاء مساویان للعنة بل هما أبلغ منها فی فوات الاستمتاع معها فاثبات الخیار بها أرجح.[18] »

خلاصه اینکه اگر در «عنه» حادث که امکان زوال در آن هست، شارع خیار قرار داده است[19] در مثل خصاء و جبّ که امکان این مطلب نیست[20] اثبات خیار رجحان دارد.

پس همان چیزهایی که قبلاً خیار برای آنها بود ـ که چهار چیز بود ـ در جنون الان هم هست در خصاء، عنن و جبّ نیز هست.

پس در یک مسأله حکم می‌کند که قبل و بعد نسبت به عیوب زوج یکسان نیست و در یک مسأله می‌گوید یکسان است، منتها عیوب زوج بیشتر از چهار تا نیست.

حال این دو مطلب را چگونه جمع کنیم؟

به عبارت دیگر از پاسخ علامه[21] به شیخ استفاده می‌شود در عیوب مرد، ایشان عیوب سابق را نسبت به لاحق قائل نیست و خیار را به عیب سابق منحصر می‌کند، و از طرفی دیگر از اختیار قول ابن براج استفاده می‌شود که علامه قائل است اگر قبل از عقد خیار بود در بعد

از عقد هم که حادث شده باشد (در مورد مرد) خیار می‌آورد (البته در چهار مورد) حال چگونه بین این دو مطلب ظاهراً متناقض را که نزدیک هم نیز آمده است جمع کنیم؟

پاسخ علامه به شیخ جدلی است یعنی بر اساس مختار شیخ اشکال می‌کند.

توضیح اینکه:

تکلفاً باید گفت که ایشان از قیاس به عیب مرد یا عیب مستأجره خواسته جوابی بدهد، ابتدا جوابی برهانی سپس جوابی جدلی می‌دهد.

جواب برهانی این است که ما قائل به قیاس نیستیم، شما از عین مستأجره می‌خواهید حکم باب نکاح را استفاده کنید یا از مرد حکم خیار زن را استفاده کنید در حالی که نمی‌شود استفاده کرد، زیرا هیچ کدام با هم ملازمه ندارد و عرف هم این طور نیست که خصوصیتی نفهمد، ممکن است شارع بگوید زن که اختیار طلاق ندارد ارفاقاً اگر چنین عیبی حاصل شد قبل و بعد آن فرقی ندارد و زن می‌تواند اعمال فسخ کند، اما راجع به مرد چون اختیار طلاق دارد بگوید اگر قبل بود می‌تواند فسخ کند اما بعد اگر حادث شده باشد نمی‌تواند فسخ کند.

جواب جدلی این است که روی مبنای شما نباید چنین استدلالی بیاورید. به عبارت دیگر علامه به شیخ می‌فرماید شما که قائلید در باب عیوب مرد بین قبل و بعد فرق است (الا در جنون لایعقل) چرا می‌فرمایید: اگر عیبی در قبل عقد موجب خیار باشد باید در بعد هم موجب خیار باشد کالعیب بالزوج و العین المستأجره.

در حالی که روی مختار شما اگر اشتراکی داشته باشد فقط در جنون لایعقل اشتراک دارد و الا در عیوب دیگر بین قبل و بعد فرق وجود دارد.

خلاصه به طور متکلفانه چنین جمعی بین این دو مورد می‌کنیم و الا جمع دیگری به ذهن نمی‌رسد.

محقق کرکی پس از عنوان مسأله می‌فرماید: اقوالی در این باب وجود دارد[22] ، یک قول این است که بگوییم حتی بعد الدخول خیار در باب خصاء هست. کانّ در این قول نظرش به ابن براج است که در آنجا چیزی ذکر نکرده، بلکه بعداً در عنن گفته بعد الدخول خیار نیست و از سکوت او نسبت به عیوب دیگر استظهار می‌کند همان طور که در جنون، بعد الدخول و قبل الدخول فرق ندارد و اگر بعد از دخول هم جنون حادث شده باشد خیار دارد، در خصاء و جبّ هم همین طور است. به هر حال محقق کرکی می‌فرماید در مسأله اقوال ثلاثه هست:

1ـ مطلقا حادث و سابق یکی است.

2ـ مطلقا حادث و سابق یکی نیست (قول مشهور)

3ـ تفصیل به اینکه بعد از دخول نیست و قبل از دخول هست.

سپس محقق برای مختار خودش به یکی دو روایت استدلال می‌کند که در جلسه آینده ادامه مسأله را پی می‌گیریم.

«والسلام»