درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

بحث در حق خیار فسخ برای زن در صورت جنون مرد است که برخی به ادله نفی ضرر و تدلیس استدلال کرده‌اند، در صورتی که خودشان بر این استدلال بیاناتی دارند که نتیجه آن این است که شارع مقدس مطلق ضرر و تدلیس را معیار قرار نداده است، سپس استاد به توضیح روایتی در باب تدلیس پرداخته و نتیجه می‌گیرند که تدلیسی که موجب خیارات می‌باشد، تدلیس خاص است نه مطلق تدلیس.

در ادامه بحث به بررسی ادعای صاحب جواهر در تفکیک غلط برخی از فقها بین جنون قبل و بعد العقد پرداخته و به طور مفصل به پاسخ ادعای وی می‌پردازند.

فقهاء در این که جنون مرد موجب خیار فسخ برای زن می‌باشد استدلال به ادله نفی ضرر و ادله تدلیس کرده‌اند که یا خود دیوانه ادواری در دوره سلامت و یا پدر او هنگام عقد عیب را اظهار نکرده‌اند.

با مراجعه به استدلال فقهاء در می‌یابیم که کلمات آنها در این مباحث یکنواخت نیست. مثلاً محقق کرکی[1] ـ که در رأس علمای درجه دوم قرار دارد ـ و دیگر فقهاء در بسیاری از موارد به لاضرر استدلال کرده‌اند. محقق کرکی در بعضی موارد نقض می‌کند (چنانکه علامه نیز در مختلف با این که به لاضرر استدلال می‌کند در برخی موارد که ضرر هست حکم نمی‌کند) و می‌گوید در خیلی از موارد ضرر هست ولی در باب عیوب، خیار برای آن ثابت نشده است، پس نمی‌توانیم بگوییم هر ضرری خیار می‌آورد. ایشان ظاهراً در باب مقطوع الآلة که همان مجبوب است (و بعد از دخول مجبوب شده است) می‌فرماید که با لاضرر

نمی‌توان گفت که زن می‌تواند فسخ کند. علاوه بر این مورد نقضی، حلاّ هم می‌گوید اگر زن کسی را از زوجیت او خارج کنند و دیگر زن نداشته باشد، برای مرد ضرر است و این تعارض ضررین است که در طرفین ضرر وجود دارد.

ما هم که به روایات مراجعه می‌کنیم می‌بینیم که دائره خیار به چند چیز محدود شده است با این که ضرر منحصر به آنها نیست. از اینها معلوم می‌شود که در مسأله نکاح، تعارض ضررین بوده یا برای پایین آوردن آمار طلاق، شارع مقدس مطلق ضرر را معیار قرار نداده است. مثلا در مواردی که زن «عور» داشته باشد حضرت می‌فرمایند خیار نمی‌آورد و فقط چند عیب خاص است که موجب خیار است با اینکه در تمام این موارد تدلیس هست و در بسیاری از آنها ضرر هست ولی تفصیل نداده‌اند.

در باب تدلیس روایتی وجود دارد که احتمال می‌دهم چون قدری مندمج است گاهی اشتباه معنا شده باشد و از این روایت معلوم می‌شود که خیار وجود ندارد قبل از توضیح این روایت، اشاره به بعضی از روایاتی که در باب تدلیس آمده می‌کنیم که مربوط به مهر است و ذاتاً به مسأله جاری ارتباطی ندارد ولی مقدمتاً ذکر می‌کنیم چون بعد از آن مطلبی وجود دارد که به مسأله جاری مربوط می‌شود.

یکی صحیحه محمد بن مسلم است:[2] [3]

«قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ الرَّجُلِ یَخْطُبُ إِلَی الرَّجُلِ ابْنَتَهُ مِنْ مَهِیرَةٍ فَأَتَاهُ بِغَیْرِهَا قَالَ تُرَدُّ إِلَیْهِ الَّتِی سُمِّیَتْ لَهُ بِمَهْرٍ آخَرَ مِنْ عِنْدِ أَبِیهَا وَ الْمَهْرُ الْأَوَّلُ لِلَّتِی دَخَلَ بِهَا.[4] »

این روایت متذکر می‌شود که شخصی دو دختر داشته یکی حره و دیگری دختر أمه و بر خلاف مورد خطبه که حره بوده، أمه را می‌فرستد که از همین جا پیداست زن اول (دختر أمه) هم اطلاع نداشته که مرد از او خواستگاری نکرده است و آن زن زانیه نبوده است.

حضرت می‌فرمایند مهر اول برای زن مدخوله است و برای حره مهریه‌ای از طرف پدر پرداخت می‌شود.

روایت دیگر، روایتی است که عمده روایت مسأله مورد بحث است و آن این است:

المقنع: «إِنَّ عَلِیّاً ع قَضَی فِی رَجُلٍ لَهُ ابْنَتَانِ إِحْدَاهُمَا لِمَهِیرَةٍ وَ الْأُخْرَی لِأُمِّ وَلَدٍ فَزَوَّجَ ابْنَةَ الْمَهِیرَةِ فَلَمَّا کَانَ لَیْلَةُ الْبِنَاءِ أَدْخَلَ عَلَیْهِ ابْنَةَ أُمِّ الْوَلَدِ فَوَقَعَ عَلَیْهَا قَالَ تُرَدُّ عَلَیْهِ امْرَأَتُهُ الَّتِی کَانَ تَزَوَّجَهَا وَ تُرَدُّ هَذِهِ عَلَی أَبِیهَا وَ یَکُونُ مَهْرُهَا عَلَی أَبِیهَا.[5] ».

در کتاب حسین بن سعید این قضاوت حضرت علی‌علیه السلام را در جواب کسی که تدلیس کرده، نقل کرده است:

«عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ أَتَی قَوْماً فَخَطَبَ إِلَیْهِمْ فَقَالَ أَنَا فُلَانُ بْنُ فُلَانٍ مِنْ بَنِی فُلَانٍ فَوُجِدَ ذَلِکَ عَلَی غَیْرِ مَا أَوْمَأَ قَالَ إِنَّ عَلِیّاً قَضَی فِی رَجُل‌... .[6] »

سوال اساسی این است که چه ارتباطی بین این تدلیس و قضاوت علی‌علیه السلام وجود دارد؟ اینکه آن شخص دخول کرده و باید مهریه را بپردازد اصلا جای شبهه نیست. پس در چه چیزی شبهه داشته و برای چه سوال کرده که حضرت برای رفع شبهه این قضاوت امیرالمؤمنین‌علیه السلام را ذکر کرده است؟

در توضیح این روایت مطلبی به ذهنم می‌آید که ابن براج هم به آن اشاره‌ای کرده است[7] . (مختلف آن را از ابن براج نقل می‌کند و گمان می‌کنم که در مهذب هم هست[8] ) و آن این است که:

حضرت می‌خواهد بفرماید کسی که خودش را به دروغ شخصیتی با اصل و نسب معرفی کرده است عقد او باطل است و دختر چون به شبهه با او مباشرت شده مستحق مهر است.

حضرت با نقل قضاوت امیرالمؤمنین‌علیه السلام می‌خواهند بفرمایند در موردی که مباشرتی که از ناحیه فاعل جایز نبوده و او معذور بوده (یعنی در واقع زن او نبوده) ولی قبلا برای زن مهری تعیین شده این مهر لازم است در حالی که ازدواج نیز باطل است.

به عبارت دیگر شبهه مطلب این است که حال که ازدواج باطل است چه مهری باید باشد. از این روایت و قضاوت استفاده می‌شود که همان مهرالمسمی و مهر تعیین شده باید پرداخت شود.

بنابراین در این جا به جهت تدلیس، خیار ثابت نشده، بلکه بطلان عقد ذکر شده است و اینکه مختلف از ابن براج نقل می‌کند که در بعضی روایات حکم به بطلان شده من گمان می‌کنم که اشاره او به این است چون در چنین موردی از روایت دیگر استفاده نمی‌شود که عقد باطل است. از این جا معلوم می‌شود آن تدلیسی که موجب خیار است، تدلیسی خاص است و برای مطلق تدلیس دلیلی وجود ندارد که موجب خیار باشد و همین طور با این که غالباً ضرر هست ولی شارع مقدس مطلق ضرر را موجب خیار قرار نداده است.

پس به نظر می‌رسد از میان ادله، دلیلی که می‌شود روی آن تکیه کرد، همان روایت علی بن ابی حمزه است که عرض شد این گونه روایات در ایام استقامت او أخذ شده و باید به این روایات عمل کرد. علاوه بر این که شهرت قریب به اتفاقی هم در مسأله هست. فقط شیخ طوسی در مبسوط مخالفت کرده است[9] ، لکن در مبسوط هم تهافت وجود دارد و عبارات ایشان مضطرب است و صدر و ذیل عبارت ایشان هماهنگ نیست. در کتاب‌های دیگر ایشان که منظم است مانند نهایه[10] برای جنون مرد اثبات خیار کرده است.

بحثی که بسیار مهم است و صاحب جواهر بر آن تأکید دارد این است که تا زمان یحیی بن سعید ظاهراً بین جنون حادث بعد العقد و جنون سابق بر عقد فرق قائل شده‌اند و در

جنون قبل العقد مطلقا قائل به خیار شده‌اند و در جنون بعد العقد گفته‌اند اگر جنون به مرحله‌ای برسد که لایعقل اوقات الصلوات، خیار هست[11] .

علامه[12] و اکثریت قوی فقهای بعدی الاماشذ گفته‌اند در قبل و بعد فرقی نیست و مطلق جنون موجب خیار است.

صاحب جواهر می‌فرماید این که بگوییم بین قبل و بعد فرق وجود دارد خیال و گمانی است که از محقق سر زده و علامه و «من تبع» هم تبعیت کرده‌اند، خیال کرده‌اند که بعضی از اصحاب در معیار خیار بین قبل و بعد فرق گذاشته‌اند. این اشتباهی است که از این آقایان صادر شده است و اصاغر طلبه هم نمی‌توانند بین قبل و بعد تفکیک کنند و دو معیار قرار دهند تا چه رسد به اکابر و اساطین مذهب.

تعبیری در جواهر وجود دارد که می‌فرماید در این مسأله خلافی نیست[13] با اینکه خودش می‌داند علامه و فقهای بعدی تصریح کرده‌اند که در جنون فرقی بین یعقل و لایعقل اوقات الصلاة نیست و موجب خیار است و از طرف دیگر قبلی‌ها گفته‌اند جنون لایعقل (حداقل در جنون حادث بعد العقد) موجب خیار است، بنابراین مراد ایشان از اینکه خلافی در مسأله نیست این است که هیچ کس دو معیار و دو ملاک قائل نیست. یا باید مانند علامه و «من تبع» بگویند در مطلق الجنون چه قبل و چه بعد، معیار وجود دارد، یا جنون خاصی را خواسته‌اند بگویند و در آن هم در قبل و بعد فرقی نیست.

صاحب جواهر می‌فرماید منشأ این اشتباه که قدما بین قبل و بعد فرق گذاشته‌اند از محقق است و بعد بقیه هم تبعیت کرده‌اند.

بله کلام ابن ادریس موهم به این مطلب است و قبل از شرایع، مهذب الدین نیلی صاحب نزهة الناظر[14] نیز موهم فرق است، عبارت ایشان و عبائر قوم را می‌خوانیم تا ببینیم آیا قابل تطبیق هست یا خیر؟

سرائر: «فالرجل یردّ و یفسخ علیه النکاح من أربعة عیوب: من العنة، و الخصاء بالمدّ و کسر الخاء- و الجبّ، و الجنون سواء معه یعقل اوقات الصلاة أو لایعقل معه ذلک اذا کان به ذلک قبل العقد فاما الجنون الحادث بعد العقد فان کان یعقل معه اوقات الصلوات الخمس فلا خیار للمرأة و ان کان لایعقل اوقات الصلاة الخمس معه فالمرأة بالخیار و لها فسخ النکاح بذلک.[15] »

آیا این صریح نیست در اینکه ایشان می‌خواهد دو معیار قائل شود و بین قبل و بعد فرق بگذارد که صاحب جواهر می‌فرماید ایمایی دارد و محقق اشتباه کرده است.

نزهة الناظر: (مواردی که مزیل نکاح می‌باشد و خیار فسخ می‌آورد یا ابطال می‌کند:)

«فسخ زوجة المجنون نکاحه إذا کانت الجنة به قبل العقد سواء عقل أوقات الصلاة أو لم یعقل فإن حدثت الجنة به بعد العقد و کان یعقل أوقات الصلاة فلا خیار لها و إن لم یعقل أوقات الصلاة کان علی ولیه طلاقها منه.[16] »

ایشان نیز صریحا بین قبل و بعد دو معیار قرار داده است با این که قبل از محقق و در طبقه مشایخ محقق است.

صاحب جواهر می‌فرماید کسانی که ابتدا گفته‌اند جنون موجب خیار است و بعد در جنون حادث گفته‌اند «ان کان یعقل أو لایعقل»، به جهت اینکه اولویت اقتضاء می‌کند از مورد حادث به متقدم تعدی شود به اولویت اکتفا کرده‌اند و نسبت به ما قبل به طور جداگانه ذکری نکرده‌اند[17] .

به عبارت دیگر می‌گویند اگر خیاری رافع لزوم شد بالاولویه دافع لزوم هم خواهد بود، چون بعد از عقد خیار رافع است و قبل از عقد، خیار دافع است، اگر خیار داشت با اولویت از بعد به قبل ثابت می‌شود، اما اگر خیار نداشت چون بعد عقد، یعقل خیار ندارد پس بالاولویه قبل عقد هم خیار ندارد.

دو اشکال به این مطلب وارد است:

اولاً: ما این اولویت را قبول نداریم. ممکن است قسم اول مطلقا خیار داشته باشد و بعد تفصیل داشته باشد و این طور نباشد که هر جنونی بتواند رافع باشد ولی هر جنونی بتواند دافع باشد.

ثانیاً: تعبیر صاحب جواهر در اشکال گرفتن به کلمات بزرگان مناسب نیست که می‌فرماید أصاغر طلبه نیز دو معیار قائل نمی‌شوند و کسی در تکالیف و در عبادات و در موارد دیگر چنین معیاری قرار نداده‌اند و بر فرض که بپذیریم معیار برای تکلیف در صورت رفع، لایعقل اوقات الصلوات است به چه دلیل این معیار راجع به ثبوت خیار برای مجنون ملاک و معیار باشد. و در پایان آنها را به قدری واضح می‌داند که می‌گوید أصاغر طلبه‌ها هم به دو معیار قائل نمی‌شوند.

در حالی که ابن ادریس[18] و مهذب الدین نیلی[19] و بعد هم صاحب ریاض قائل به تفصیل شده‌اند[20] و خود محقق[21] با آن جلالت فقاهتش در مسأله تردید دارد و قبل از عقد را به طور منجز، مطلق می‌گوید و در بعد، احتمال می‌دهد که «لایعقل» معیار باشد و در حقیقت دو ملاک باشد.

من خیال می‌کنم ایشان نتوانسته تفکیک کند، در حالی که تفکیک را به طور روشن می‌توان قائل شد و شاید حق هم با این تفصیلی است که قبل از علامه گفته‌اند. توضیح این که طبق قاعده باید جنون خیار داشته باشد، منتها یکی از چیزهایی که ابوعلی طوسی، پسر

شیخ طوسی نقل می‌کند و شهید اول از او نقل می‌کند می‌گوید: اصحاب به فتاوای علی بن بابویه در جایی که نصّی در بین نباشد عمل می‌کردند و در حکم نص می‌دانستند و در واقع آنها را نقل به معنای نصوص و حجت می‌دانستند. با توجه به این نکته باید دانست که این تفصیل نسبت به بعد از عقد در فتاوای علی بن بابویه وجود دارد، فقه رضوی که با فتاوای او یکی است نیز چنین است و هر دو از یک جا، حال یا از کتاب تکلیف شلمغانی یا جای دیگر أخذ کرده‌اند. بنابراین تا زمان علامه خیلی‌ها بین قبل و بعد فرق گذاشته‌اند. و این طور نبوده که این همه بزرگان از خودشان چنین تفصیلی را قائل شده باشند.

عبارت‌هایی از فقهاء در تفکیک قبل و بعد العقد در مسأله

برخی از عبارت‌های فقهایی که قائل به تفصیل هستند.

فقه رضوی: «اذا تزوج رجل فاصابه بعد ذلک جنون فبلغ به مبلغا حتی لایعرف أوقات الصلاة فرق بینهما فان عرف أوقات الصلوة فلتصبر المرأة معه فقد ابتلیت.[22] »

مقنعه: «ان حدث الرجل جنه و کان یعقل معه اوقات الصلاة لم یکن للمرأة خیار مع ذلک و ان کان لایعقل اوقات الصلاة کانت بالخیار.[23] »

شیخ مفید در مصنفات؛ احکام النساء: «اذا حدث بالرجل جنة فکان یعقل معه أوقات الصلوات لم یکن لزوجته علیه حکم فی فراقه لها و ان لم یعقل أوقات الصلوات کان لها فراقه.[24] »

البته این فقها متعرض جنون بعد شده‌اند و متعرض قبل نشده‌اند. علت اینکه این عبارت‌ها ذکر شد ولو متعرض بعد شده‌اند برای این است که توجه پیدا کنیم که بعد را از کجا آورده‌اند، در روایات که این تفصیل نیست، پیداست که روایتی بوده که مورد اعتماد بوده و الّا از خودشان که چنین تفصیلی نمی‌دهند.

حال برخی از عبارت‌هایی که متعرض قبل نیز شده‌اند را مورد توجه قرار می‌دهیم:

نهایه: «فإن تزوّجت المرأة برجل علی أنه صحیح فوجدته مجنونا کانت مخیرة بین الصبر علیه و بین مفارقته فان حدث به جنون یعقل معه اوقات الصلوات لم یکن لها اختیار فان کان لایعقل ذلک کانت مخیرة بین المقام معه و بین فراقه.[25] »

نظیر این مطلب در مهذب ابن براج هست.

خلاف: ابتدا تعبیر می‌کند که با جنون أحدالزوجین فسخ می‌شود «دلیلنا: ما قلناه فی المسألة الاولی من إجماع الفرقة و أخبارهم.[26] »، منتها به جنون حادث که می‌رسد می‌گوید:

«اذا حدث بالرجل جب أو جنون أو جذام أو برص لم یکن فی حال العقد فانه لایرد الا فی الجنون الذی لایعقل معه أوقات الصلوات فانه یرد به.[27] »

غنیه ابوالمکارم: « الحرة إذا تزوجت برجل علی أنه حر، فظهر عبدا، أو سلیم، فظهر أنه مجنون، أو عنین، أو مجبوب فلها الرد (و هیچ قیدی نمی‌آورد) و الجنون الحادث بعد الدخول ان کان یعقل معه أوقات الصلاة فلا خیار لها فی فراقه و ان کان لایعقل ذلک کان لها الخیار و لزم ولیه أن یطلقها منه ان طلبت الفراق بلاخلاف بین أصحابنا.[28] »

و عبارات زیاد دیگری نیز در امثال اصباح و سرائر و نزهه هست، چرا این عبارت‌ها را حمل کنیم و بگوییم همه فقها قبل و بعد را یکسان می‌دانند و یک معیار قائل هستند.

خلاصه این که با فرمایش صاحب جواهر نمی‌توانیم موافقت کنیم. این بحث دیگر تمام شد.

«والسلام»