درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : عیوب در نکاح

بحث در دلیل حق فسخ زن در فرض جنون مرد است که کشف اللثام «بالاخبار المستفیضه» این حق را برای طرفین در فرض جنون ثابت می‌داند. دو احتمال در مراد ایشان از «اخبار مستفیضه» وجود دارد: اول اینکه مراد روایت علی بن حمزه و روایت فقه رضوی و مرسله صدوق باشد که اینها به نظر استاد طبق قواعد معمول قابل استفاده نیستند. احتمال دوم اینکه مراد روایاتی است که تعبیر «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون والعفل» دارند. صاحب مدارک سه اشکال و صاحب جواهر یک اشکال دلالتی به این روایات کرده‌اند که استاد ـ دام ظله ـ به پاسخ گویی از این اشکالات می‌پردازند و پس از بررسی سندی این روایات به طرح اشکالی به استدلال به این روایات می‌پردازند.

بحث درباره دلیل این بود که اگر زوج دیوانه شد آیا زن حق فسخ دارد؟

کشف اللثام در تعبیری کوتاه می‌فرمایند طرفین «للاخبار المستفیضه» حق فسخ دارند[1] . این عبارت ظاهر کالصریح در این است که در هر کدام از طرفین، اخبار مستفیضه داریم نه این که برای مجموع طرفین اخبار مستفیضه هست (به این معنا که مثلا برای یک طرف یک روایت و برای طرف دیگر ده روایت باشد) اما در این که مراد ایشان از اخبار مستفیضه چیست دو احتمال وجود دارد:[2]

الف ـ ممکن است مرادشان سه روایت ذیل باشد:

1ـ روایت علی بن حمزه

2ـ روایت فقه الرضا

3ـ مرسله صدوق (که فی الجمله تفاوتی با روایت فقه رضوی دارد)، بنابراین احتمال مراد ایشان از اخبار مستفیضه در حق فسخ داشتن زن، این سه روایت است.

ب ـ احتمال دارد مقصود کشف اللثام روایاتی باشد که (در این جلسه مورد بررسی قرار می‌گیرد و) می‌گوید:

درباره فقه رضوی بحثی طولانی وجود دارد که قصد ورود در آن را نداریم و فقط مختصراً اشاره می‌کنیم که: اینکه می‌گویند مرحوم صدوق و والدش کتاب را مربوط به حضرت رضاعلیه السلام می‌دانستند و به همین جهت اگر مدرکی نبود بر طبق آن فتوا داده‌اند، بسیار مستبعد است، زیرا صدوق در هیچ کدام از کتاب‌های خود به این مطلب اشاره نکرده است که چنین کتابی از حضرت رضاعلیه السلام موجود است، با این که در «عیون اخبار الرضا» روایاتی را که از حضرت رضاعلیه السلام روایت شده نقل می‌کند و حتی مشتبهات را نیز در عیون آورده است، مثلاً روایتی هست که بزنطی «عن أبی الحسن‌علیه السلام» آورده و با توجه به این که بزنطی هم از امام موسی کاظم‌علیه السلام و هم امام رضاعلیه السلام (که کنیه هر دو بزرگوار ابی الحسن می‌باشد) روایت دارد. صدوق این روایت را به احتمال اینکه مراد حضرت رضاعلیه السلام باشد نقل می‌کند، ولی هیچ اشاره‌ای به اینکه امام رضاعلیه السلام کتابی به نام «فقه الرضا» دارد نمی‌کند.

بلااشکال اگر فتاوای صدوق مطابق با این کتاب باشد، ممکن است کتاب شلمغانی یا دیگری باشد که بر طبق اخبار فتوا داده و اجتهاد در نقل روایت نیست ولو اسناد ساقط شده است؛ ولی متونی است که مثلاً آنها را روایات معصوم تشخیص داده، حالا کتاب از هر کسی باشد و این طور نیست که مرحوم صدوق و والدش این کتاب را از حضرت رضاعلیه السلام می‌دانستند که قهراً هیچ جای شبهه‌ای در آن نباشد. ما نیز این کتاب را فقط برای تأیید خوب می‌دانیم.

بنابراین اگر در مسأله، روایات علی بن ابی حمزه را طبق مشهور ردّ کردیم، روایت خاصه‌ای در اینجا نداریم، چون یا فقه رضوی یا علی بن ابی حمزه یا مرسله صدوق است که هیچ کدام از اینها روی قواعد معمولی قابل اعتماد نیست.

احتمال دیگر در مراد کشف اللثام از اخبار مستفیضه، روایات «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» می‌باشد که به اطلاق این روایت تمسک شده که جنون موجب ردّ است.

شهید ثانی در مسالک به این روایات تمسک کرده[3] است و این روایات صحیح السند است[4] .

صاحب مدارک در نهایة المرام به استدلال به این روایت اشکالات متعددی کرده است[5] :

1ـ «انما یرد النکاح...» ظهور در این دارد که درباره ردّ مرد است (که می‌خواهد عقد زن را ردّ کند) نه ردّ زن، چون اصل نکاح فعل زن است و قبول آن به عهده مرد است (مانند بیع و شراء است) ردّ و قبول هر دو مربوط به مرد است.

2ـ در این روایت عفل که مربوط به زن و مانع از مباشرت با زن است، ذکر شده است و خود این استثناء، دایره را مضیق می‌کند که موضوع راجع به ردّ نکاح زن است که به خاطر عفل و مانند آن از طرف مرد ردّ می‌شود.

3ـ این روایت تقطیع شده است چرا که با همین سند با مختصر تفاوتی در ابتدای آن، به طرق دیگر از حلبی نقل شده است و در آنجا موضوع عبارت از این است که مردی دیده که زن «عوراء» است و سؤال کرده که آیا مرد می‌تواند ردّ کند و حضرت پاسخ منفی داده

است و سپس با «انما یردّ» موارد ردّ را ذکر می‌کنند، بنابراین کلام بر سر عیوب زن است نه مرد.

صاحب جواهر نیز اشکالی اضافه می‌کند و می‌گوید اگر در روایت «یُردّ» (مجهول) بود، محتمل بود که دلیل عام باشد، ولی ممکن است «یَردّ» (معلوم) باشد که ضمیر به رجل برگشت کند و دیگر موضوع مرد می‌شود و دلیل اصلا عام نخواهد بود[6] .

اولاً: این مطلب که صاحب مدارک می‌فرماید نکاح فعل زن است و ردّ و قبول فعل مرد است در همان ابتدا که می‌خواهند عقد کنند درست است، ولی در این جا فرض مسأله راجع به ابتدای عقد نیست (ایجاب و قبول تمام شده است) بلکه بحث در مقام بقا است، بقاءاً به فسخ عقد، ردّ العقد می‌گویند و فسخ مربوط به طرفین است.

ثانیاً: اینکه صاحب مدارک فرمود چون در روایت عفل آمده، پس مراد عیوب زن است و ردّ مرد مطرح است. این سوال مطرح است که اگر بگویند مثلاً: محدِث به حدث اکبر نمی‌تواند وارد مسجد شود، در این صورت آیا می‌توانیم بگوییم که چون حائض و نفساء منحصر به زن است، پس مراد از جنب نیز خصوص زن است؟

در این جا نیز برص، جنون و جذام در مورد مرد و زن مصداق دارد و مصداق عفل منحصر به زن است و عطف چند چیز بر یکدیگر دلیل نمی‌شود که همه به دایره واحد منحصرند[7] .

ممکن است کسی منکر تقطیع روایت باشد لذا ابتدا به روایتی که اسمی از زن نبرده است تمسک می‌کنیم: «رَوَی الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّمَا یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ.[8] »

در سند این روایت بحثی هست و آن اینکه در سند علی بن اسماعیل[9] قرار گرفته است و او راوی ابن أبی عمیر است هر چند درباره علی بن اسماعیل ثقه گفته نشده ولی به نظر می‌رسد، لزومی ندارد که حتما در مورد هر کس «ثقه» گفته شده باشد چرا که وی از معاریف متکلمان شیعه است و هیچ قدحی درباره او وجود ندارد و روایات او را شیخ یا صدوق نقل می‌کنند، اما اصلا در روایات او مناقشه نمی‌کنند که این امر خود منشأ اطمینان می‌شود که اصحاب به روایات او عمل می‌کنند.

اینکه برخی «حسنه» تعبیر می‌کنند و می‌گویند ممدوح است ولی «ثقه» نمی‌توان گفت، قابل پذیرش نیست چرا که اگر این طور روایات را حسنه بدانیم باید روایات صدوق را نیز حسنه بدانیم هر چه در «من لایحضر» با اسناد صحیحه ذکر کرده باشد، چون ناقل خود صدوق است و ثقه درباره او گفته نشده است، با این که روشن است که اصحاب با او معامله وثاقت می‌کردند و او اجل شاناً از این است که درباره او ثقه گفته شود، بنابراین به نظر ما از ناحیه علی بن اسماعیل اشکالی نیست.

نکته قابل توجه درباره سند این روایت این است که شیخ عمده حسین بن سعید، ابن ابی عمیر است و من حتی یک مورد به عنوان نمونه روایتی پیدا نکردم که علی بن اسماعیل (یا احتمالا حتی غیر علی بن اسماعیل هم) بین حسین بن سعید و ابن ابی عمیر واسطه شده باشد لذا، این روایت، از متفردات است. احتمال می‌دهم چون «عن» شبیه به «واو» نوشته می‌شود و به هم تصحیف می‌شود، در اینجا عطف باشد و در حقیقت چنین باشد: «الحسین بن سعید و علی بن اسماعیل عن ابن ابی عمیر» و این روایت از کتاب حسین بن سعید و کتاب علی بن اسماعیل میثمی تقطیع شده باشد، زیرا همین روایت در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر احمد چاپ شده است وجود دارد، منتها با یک زیادتی و احتمال بسیار قوی است که از همین جا برداشته شده نه اینکه حلبی دو مرتبه به طور اجمال و تفصیل سوال کرده باشد و با عینِ الفاظ، سوال و جواب واقع شده باشد.

با قطع نظر از آنچه گفته شد چنانکه سابقاً عرض کردیم این طور نیست که حضرت یک دفعه ابتداءاً گفته باشند «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» و عادتاً این تعبیرات به دنبال سوال می‌آید یا خود حضرت مقدمتاً مطلبی را عنوان کرده‌اند و به دنبال آن این را گفته است و الا بدون اینها چنین تعبیری ابتداءاً معمول نیست و مشخص است که تقطیع شده است که حال این روایات را که حلبی و غیر حلبی نقل کرده‌اند را می‌بینیم:

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ إِلَی قَوْمٍ فَإِذَا امْرَأَتُهُ عَوْرَاءُ وَ لَمْ یُبَیِّنُوا لَهُ قَالَ یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ».

این روایت به طریق کافی[10] است. تهذیب و استبصار[11] و فقیه[12] نیز این روایت را معلّقا که اول سند اسقاط شده آورده‌اند[13] :

«مَا رَوَاهُ حَمَّادٌ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِی رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ إِلَی قَوْمٍ فَإِذَا امْرَأَتُهُ عَوْرَاءُ وَ لَمْ یُبَیِّنُوا لَهُ قَالَ لَا یُرَدُّ إِنَّمَا یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ قُلْتُ أَ رَأَیْتَ إِنْ کَانَ قَدْ دَخَلَ بِهَا کَیْفَ یَصْنَعُ بِمَهْرِهَا قَالَ لَهَا الْمَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ یَغْرَمُ وَلِیُّهَا الَّذِی أَنْکَحَهَا مِثْلَ مَا سَاقَ إِلَیْهَا»

طریق تهذیبین[14] و فقیه[15] به حماد معتبر است و اصلاً احتیاج به طریق هم ندارد و کتاب‌های او از کتب معروف است.

این روایت درباره زنی است که عورا است و مرد می‌خواهد که عقد او را ردّ کند.

صاحب جواهر چنان که گذشت در صورت قول به تقطیع روایت و این که گر چه مورد در مورد مرد است ولی انما یرد کلی است می‌فرماید چرا یُرد می‌خوانید ممکن است یَرد باشد که به مرد برگشت کند پس عام بودن دلیل وارد معلوم نیست.

ولی به نظر می‌رسد این مطلب صاحب جواهر خلاف ظاهر است، چرا که در اول روایت می‌گوید «لم یبینوا له قال لاتُرد» یعنی هیچ کدام حق ردّ ندارد نه این که تو حق ردّ نداری، بعد تعبیری می‌آورد که بفهماند در کجاها ردّ وجود دارد. به عبارت دیگر جریان طبیعی قضیه این است که اگر اول می‌گوید رد نمی‌شود دوم هم برای اثبات همان چیزی است که در اول آن را نفی کرده است و در هر دو جا به صورت مجهول و عام خوانده می‌شود و این که اول به نحو مجهول و عموم باشد و دوم به نحو معلوم و خاص، عرفا یک نحوه خلاف ظاهر است. و من غیر از صاحب جواهر کسی را که چنین تفطّنی داشته باشد را سراغ ندارم علی‌ای تقدیر تفطّن صاحب جواهر ارزشمند است.

به نظر می‌رسد اصل اشکال به استدلال به این روایت را به گونه‌ای دیگر باید ذکر کرد (و آقایان به این صورت ذکر نکرده‌اند) و آن این که اگر گفتیم لاصلاة الا بطهور، آیا عقد اثباتی این قضیه در مقام اطلاق است یا اطلاق فقط در عقد سلبی قضیه است و شرطیت استفاده می‌شود یعنی به طور کلی بدون وضو نماز درست نیست و این را نمی‌خواهد بگوید که اگر وضو داشت دیگر هیچ شرط دیگری برای نماز نیست.

در روایت می‌گفت که عوراء است و حضرت می‌فرمایند عوراء ردّ ندارد، این مطلق است و نه مرد و نه زن و نه ولی و نه حاکم هیچ کدام نمی‌توانند ردّ کنند و ردّ منحصر به این موارد است؛ اما در این مقام نیست که اینها مطلقا می‌توانند ردّ کنند، این طور تعبیرات در مقام اطلاق از ناحیه عقد اثباتی نیست و اطلاق و عموم از ناحیه عقد سلبی قضیه است. «لا ترد» مطلقا و مورد رد در این موارد مذکور است و در مقام این نیست که خصوصیات مثلا جنون یا ردّ کننده را ذکر کند و لذا جواب سوال او با همان عقد سلبی قضیه داده می‌شود، آنجا در مقام بیان هست.

به نظر ما از این ناحیه این اشکال وجود دارد و نمی‌توان به روایت تمسک کرد و آقایان دیگر هم نوعاً به این تمسک کرده‌اند و گفته‌اند جنون مطلقا موجب ردّ است، حالا فرض کنید جنون مرد نسبت به زن را بخواهد ردّ کند حتی در آنجا نیز به نظر ما دلالت ندارد و اگر مشهور می‌گویند جنون باید به نحوی باشد که اوقات نماز را درک نکند، این روایات با آن منافات ندارد، چون هیچ اطلاقی ندارد زیرا اطلاق یا عموم آن از ناحیه عقد سلبی است و از ناحیه عقد اثباتی اطلاق ندارد.

این مطلب در استدلال‌ها مورد توجه قرار نگرفته است. ادامه مسأله را در جلسه آینده پی می‌گیریم.(

«والسلام»