درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

در این جلسه ابتداء عدم ملازمه بین این مسأله با مسأله فصل بین زمان عقد با زمان زوجیت، بیان گردیده است، سپس مسأله تفصیل بین متعه و عقد دائم در محل بحث به حسب روایات و قواعد بررسی شده و بالاخره به کلام علامه در مختلف و نحوه رفع تناقض بین دو عبارت علامه در آن، و استظهار نظر عمانی از آن پرداخته شده است.

فاضل مقداد در تنقیح[1] و صاحب مدارک در نهایة المرام[2] گفته‌اند که: قول به جواز تمدید ازدواج در ایام متعه، مبتنی بر قول به جواز فصل بین عقد و زمان متعه است، کما اینکه عدم جواز در اینجا، مبتنی بر عدم جواز در آنجا می‌باشد، البته صاحب مدارک ملازمه را در طرف عدم جواز به صورت قطعی و مسلم مطرح کرده و در طرف جواز به صورت احتمالی و آن را قابل بحث دانسته است. سپس؛ فاضل مقداد در اینجا مثل آنجا، قائل به جواز شده است، و صاحب مدارک نیز در اینجا مثل آنجا قائل به عدم جواز شده است.

از مرحوم مجلسی[3] ، صاحب ریاض[4] و... ظاهراً ـ از اواخر کلام جواهر[5] هم استفاده می‌شود که؛ قول به جواز در اینجا را ملازم با قول به جواز در آنجا دانسته‌اند.

اینکه صاحب مدارک صریحا و دیگران ظاهراً، گفته‌اند که اگر در آنجا قائل به عدم جواز شدیم، در اینجا هم بلااشکال جایز نخواهد بود، مورد اشکال است و به نظر می‌رسد که؛ اگر کسی در مسأله قبلی قائل به عدم جواز فصل بشود، در عین حال می‌تواند در اینجا قائل به جواز تمدید ازدواج با عقد جدید بشود. و وجهش این است که؛ اینکه در مسأله قبلی، کسانی قائل به جواز فصل نبودند و صاحب جواهر و ما، در مسأله شبهه داشتیم، این در فرضی بود که بین انشاء و منشأ فاصله زمانی وجود داشت، ولی در ما نحن فیه ممکن است که، مسأله فاصله بین انشاء و منشأ مطرح نباشد، بلکه مسأله انقلاب به عقد جدید مطرح باشد. و مشابه این گونه انقلاب، در موارد بسیاری وجود دارد، که لازم نیست اعتبار قبلی از بین برود، تا اینکه یک اعتبار جدیدی بتواند جانشین آن بشود، بلکه ممکن است که با یک عمل، هم سابقی نفی شود و هم لاحقی تحقق پیدا کند، مثلا؛ در مسأله خیار فسخ، اگر بایع دارای خیار، عین فروخته شده را، با دیگری معامله نماید، این معامله در عین حالی که اعمال فسخ است، یک عقد جدید و صحیح هم خواهد بود. و همین طور در مسأله اجارة؛ اگر مالک عین را به مستأجر بفروشد، بعضی قائل شده‌اند که؛ اجاره تبدیل به بیع می‌شود، یعنی با این عقد، هم اجاره از بین می‌رود و هم مشتری مالک عین بالاصالة و مالک منافع بالتبع می‌شود. و اعتبار عقلایی هم این را نفی نمی‌کند؛ که مسأله تبدیل در ما نحن فیه مطرح باشد، نه مسأله فاصله بین انشاء و منشأ که مورد اشکال بود.

بیان عدم ملازمه این است که؛ اگر در آنجا قائل به جواز فصل می‌شدیم، به جهت این بود که پای عقد دیگری در کار نبود، بلکه از همان اول، مسأله این بود که؛ آیا می‌توان عقدی کرد که بین زمان عقد و زمان متعه و زوجیت، فاصله وجود داشته باشد یا خیر؟ در حالی که بحث در اینجا در این است که؛ آیا شخص می‌تواند در بین زمان متعه، عقد دیگری برای مثلا یک ماه بعد، که وقت متعه او تمام می‌شود، انجام بدهد یا خیر؟ و این مسأله در آنجا مطرح نبود و لذا اکثر قائلین به صحت در آنجا، این مسأله را که شخص بخواهد در فاصله زمان انشاء تا زمان تحقق منشأ، عقد متعه‌ای را با دیگری انجام بدهد، را اجازه

نمی‌دادند و حتی شهید ثانی عقد دیگر را برای خود شخص متعه کننده اول را هم در این فاصله، مورد اشکال می‌دانست[6] .

پس ممکن است که؛ کسی به حسب قاعده، اشکال نموده و بگوید که: اصل اولی بطلان عقد دوم است و دلیلی بر صحت تعدد عقد نداریم، کما اینکه ممکن است که؛ مدلول روایت «ابان بن تغلب» که می‌گوید: «شرطان فی شرط» جایز نیست، هم بطلان عقد دوم باشد.

بنابراین، هم به حسب قواعد و هم روایت، ممکن است که؛ در مسأله اول، دلیلی بر بطلان نباشد، ولی در این مسأله دلیل بر بطلان باشد، پس ملازمه‌ای بین آنها وجود ندارد.

به فرض استناد به روایت «قرب الاسناد[7] »، برای قول به جواز ایجاد عقد، در بین زمان متعه و حمل روایت «ابان بن تغلب» بر استحباب که نظر ما هم همین بود، می‌توان در اینجا قائل به تفصیل در بین عقد انقطاعی و عقد دائم شد، یعنی از آنجا که مورد این روایات، ایجاد عقد انقطاعی دیگر در بین متعه است، و نظری به جایی که عقد دوم، عقد دائم باشد، ندارد، پس دلیلی بر صحت عقد دوم در صورت دائم بودن آن، وجود نخواهد داشت. و بلکه آن طوری که علامه در مختلف نقل می‌کند ـ که عبارتش را خواهیم خواند ـ چنین چیزی را در دائم جایز ندانسته‌اند و مثل این است که؛ بحث در خصوص عقد انقطاعی روی عقد انقطاعی است. حتی ابن حمزه و ابن ابی عقیل که در مختلف آنها را به عنوان مخالف ذکر کرده، ظاهراً بحثشان در خصوص انقطاعی است و دائم را جایز نمی‌دانند. عبارت ابن حمزه این است که «ان زادها قبل ان ینقضی الاجل لم یرد بینة و ان کانت الزیادة بعد انقضاء الاجل فلابد من بینة[8] »

و تعبیر زیاده ظهور در انقطاعی دارد.

اما مقتضای بناء عقلاء، که از تبدیل اباء ندارند ـ همان طوری که بیانش در ضمن مثال‌هایی که گذشت ـ این است که؛ اگر دلیلی بر خلاف این بناء قائم نشود، باید حکم به صحت عقد دائم آورده شده در بین متعه بنماییم. و اگر گفته شود که این کار، به صورت زیاد کردن اشکال دارد، چون «شرطان فی شرط» می‌شود، لکن به عنوان تبدیل این اشکال نخواهد آمد، زیرا در این صورت از باب «تبدیل شرط به شرط آخر» می‌شود.

بنابراین؛ عقدهایی که از روی غفلت، قبل از بخشیدن مدت باقیمانده از زمان متعه، به صورت دائم منعقد می‌شود، خلاف احتیاط است، و نباید آن را قبل از بخشیدن مدت باقیمانده، انجام بدهند، لکن اگر کسی انجام بدهد، چنانچه از کلمات استفاده اجماع بر عدم صحت نکنیم، می‌توان بر طبق قاعده، حکم به صحت آن نمود. منتها چون خلاف مشهور است، مادامی که قول صریحی بر خلاف مشهور پیدا نکنیم، نمی‌توانیم فتوای به جواز بدهیم.

«مسألة: المشهور؛ انه اذا کان قدبقی من الاجل شی‌ء، لم یجز له الزیادة علیه، بعقد و غیره، الا بان یهب لها أیامها الباقیة، ثم یعقد علیها عقدا جدیدا بمهر آخر. اختاره الشیخ و ابن البراج و ابن ادریس. و قال ابن حمزة: «و ان اراد ان یزید فی الاجل، جاز و زاد فی المهر و روی انه یهب منها مدته ثم یستأنف، والاصح ما ذکرناه اولاً» و المعتمد الاول.

لنا: انها زوجة یستحق بضعها بعقد، فلایستباح بآخر، حتی ینقضی الاول، و ما رواه ابان بن تغلب قال: قلت لابیعبد الله‌علیه السلام جعلت فداک، الرجل یتزوج المرأة متعة فیتزوجها علی شهر، ثم تقع فی قلبه، فیحب ان یکون شرطه اکثر من شهر، فهل یجوز ان یزیدها فی اجرها و یزداد فی الایام، قبل ان تنقضی ایامه التی شرط علیها؟ فقال: لایجوز شرطان فی شرط، قلت: فکیف یصنع؟ قال: یتصدق علیها بما بقی من الایام، ثم یستأنف شرطا جدیدا. احتج باصالة الجواز السالم عن معارضة شغلها بعقد غیره، و کونها مشغولة بعقده، لایمنع من العقد علیها مرة اخری، کما لو کانت مشغولة بعدته. و لابأس به عندی. و قال ابن ابی عقیل: لو نکح متعة الی ایام مسماة، فان اراد ان ینکحها نکاح الدائم قبل ان تنقضی ایامه

منها، لم یجز له ذلک، لانها لم تملک نفسها، و هو املک بها منها، ما لم تنقض ایامها، و اذا انقضت ایامها، فشاءت المرأة ان تنکحه من ساعته جاز، ولو وهب لها ایامه ثم نکحها نکاح اعلان جاز ذلک. و هو یعضد قول ابن حمزة، لانه قید بالاعلان[9] .»

نکته‌ای که برای اهل تصحیح کتب خیلی مهم است، این است که؛ نباید عبارت کتاب مورد تصحیح را ـ حتی اگر اشتباه روشنی باشد ـ تغییر بدهند، بلکه باید متن را همان گونه بیاورند و در حاشیه اشاره به عبارت صحیح بنمایند. لذا؛ اینکه در بخشی از عبارت نقل شده از مختلف علامه، آمده‌اند؛ عبارت علامه را با مراجعه به «وسیله» ابن حمزه تصحیح کرده و متن را تغییر داده‌اند، یعنی به جای «و انه لایصح» که در کلام علامه بوده است، عبارت «و الاصح» را آورده‌اند و در پاورقی توضیح داده‌اند که «فی النسخ بدل و الاصح و انه لایصح، والصواب ما اثبتناه من المصدر» این کار درستی نیست. خصوصا در اینجا که با توجه به اینکه کتاب مختلف نسخه‌های معتبر زیادی دارد، در حالی که نسخه درستی از کتاب وسیله ابن حمزه ندیده‌ایم و چه بسا نسخه معتبری از وسیله در نزد علامه بوده است که به دست ما نرسیده است، و البته بنابر آنچه که در عبارت مختلف آمده است؛ عبارت «و انه لایصح» جزو روایت منقول توسط ابن حمزه می‌شود.

جماعتی از جمله صاحب جواهر گفته‌اند که: مختار علامه مضمون «لابأس به عندی» است،[10] یعنی ایشان نظر ابن حمزة را پذیرفته است. ولی اشکال این حرف این است که؛ پس تکلیف عبارت «والمعتمد الاول» چه می‌شود؟ لذا این حرف قابل پذیرش نیست.

به نظر می‌رسد که؛ هر دو عبارت علامه به جا و صحیح است، و تناقضی هم بین آنها وجود ندارد. چرا که ایشان خواسته‌اند که؛ ما بین مشهور و ابن حمزه صلح ایجاد نموده و هر دو فتوی را پذیرفته و تعارض بین آنها را منتفی بدانند.

بیان عدم تعارض این است که: اینکه مشهور ایجاد عقد قبل از انقضاء مدت متعه اول را جایز ندانسته‌اند، مقصودشان صورت تداخل بین زمان‌های دو عقد است و شاهدش این است که؛ در استدلال برای مشهور در کلام علامه آمده است که؛ «انها زوجة یستحق بضعها بعقد، فلایستباح بآخر حتی ینقضی الاول». و اینکه ابن حمزه قائل به جواز شده است، مقصودش صورت عدم تداخل و صورت وجود فاصله بین انشاء و منشأ است و شاهدش، استدلالی است که علامه در متن ذکر شده، برای آن آورده است و آن اینکه «و کونها مشغولة بعقده، لایمنع من العقد علیها مدة اخری».

مرحوم علامه پس از نقل کلام مذکور از ابن ابی عقیل، از کلام او چنین استظهار می‌کند که؛ اگر چه تمدید با عقد دائم را جایز نمی‌داند، لکن نظیر ابن حمزة، تمدید با عقد منقطع را جایز می‌داند، چرا که خصوص عقد دائم را منع کرده است، یا با تصریح مثل صدر کلامش و یا با قرینه مثل ذیل کلامش که قید اعلان را آورده است، و اما عقد منقطع را منع نکرده است[11] .

مرحوم صاحب جواهر این نسبت را مورد اشکال دانسته است و وجهی هم برایش ذکر کرده است[12] . به نظر ما هم؛ معلوم نیست که ابن ابی عقیل با ابن حمزة موافق باشد، چرا که اولاً: اینکه ایشان خصوص عقد دائم را ذکر نموده است، می‌تواند از باب پرداختن به یک فرض متعارف باشد، چرا که در خیلی از موارد، طرفین تصمیم به دائم کردن عقد می‌گیرند، نه اینکه غرضش، بیان اختصاص حکم عدم جواز به ایجاد عقد دائم باشد.

ثانیاً: تعلیلی که آورده است یعنی عبارت «هو املک بها منها» شامل عقد منقطع هم می‌شود. پس نمی‌توان ابن ابی عقیل را در جایز دانستن تمدید عقد منقطع با ایجاد عقد منقطع دیگر، موافق با ابن حمزة دانست.

«والسلام»